Gisteren verscheen de brief waarmee de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat liet weten dat ze de overname van Solvinity door Kyndryl ging verbieden. Een forse cast mensen, waaronder 200.000 ondertekenaars van een petitie, hebben geholpen de zorgen over deze overname bovenop de stapel te krijgen. Ook heeft de nieuwe stichting The Firewall juridisch van zich laten horen. Ik schreef ook wat stukjes en mocht er in de Tweede Kamer over komen vertellen (en toen kwamen er zoveel mensen dat er vier overflowzalen nodig waren!).

Heel in het kort: de overname is verboden op basis van de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie (WOZT). Helaas weten we niet welke gronden men gebruikt heeft voor het verbod. De gronden zouden zo breed kunnen zijn dat geen Amerikaans bedrijf voorlopig meer hosting bedrijven over mag nemen die belangrijk zijn voor de Nederlandse maatschappij en overheid. Maar, er zijn ook andere gronden mogelijk, zoals dat Kyndryl (de overnemende partij) z’n boekhouding niet op orde heeft en het er niet lekker loopt. Of een mix. Het zou geweldig zijn voor iedereen als dit duidelijk werd. Lees door voor verdere analyse!

De brief van de staatssecretaris bevat wat uitzonderlijke elementen. Ik ben geen gediplomeerd jurist, maar ik werk al wel 23 jaar met de telecommunicatiewet (Tw) en was bijna twee jaar lid van een zeer juridische toetsingscommissie. Daarom durf ik nu toch iets te zeggen over de brief. Ik nodig echte juristen van harte uit mijn analyse te verbeteren, mail me op bert@hubertnet.nl .

De brief

We citeren:

“Het BTI heeft op 21 november 2025 een melding ontvangen van de voorgenomen koper (Kyndryl) en besloten een onderzoek in te stellen conform de WOZT. Door BTI is geconcludeerd dat deze beoogde overname van Solvinity mogelijk een risico vormt voor het publieke belang op basis van toetsing aan de wettelijke criteria in de WOZT.

Het BTI heeft mij geadviseerd om over te gaan tot een volledig verbod van deze overname. Dit advies heb ik mij eigen gemaakt en heb ik overgenomen.”

Dit is op zich al interessant. Als we kijken in de Wet Ongewenste Zeggenschap Telecommunicatie (“WOZT”), dan zien we in het Tw artikel 14a.2 lid 3 dat een besluit over een verbod op een overname na 2 maanden wordt genomen, en dat als men er dan nog niet uit is er nog 6 maanden extra nagedacht kan worden. Er zijn 5 maanden overheen gegaan.

Deze zin is wat vreemd:

“Aangezien ik recentelijk serieuze indicaties heb gekregen dat voltooiing van de transactie aanstaande was zag ik, ter bescherming van het publieke belang, geen andere mogelijkheid dan nu dit besluit te nemen.”

Zonder goedkeuring zou de transactie nooit voltooid kunnen worden, want volgens de WOZT moest het ministerie eerst toestemming geven. Er waren nog 3 maanden respijt.

Het publiek belang

Het verbod komt dus vanwege de zorgen over het publiek belang en dit zijn geen willekeurige woorden. Dit is een begrip uit de WOZT:

“publiek belang: het belang van de openbare orde of de openbare veiligheid, bedoeld in de artikelen 45, derde lid, 52, eerste lid, en 65, eerste lid, onderdeel b, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en de wezenlijke belangen van veiligheid van de staat, bedoeld in artikel 346, eerste lid, onderdeel a, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie”

Dit is een curieus stukje - iets als publiek belang, openbare orde of openbare veiligheid is lastig te definiëren. Probeer het eens. Wat men hier doet is vier artikelen uit de ‘TFEU’ noemen waarin ze het ook hebben over openbare orde en openbare veiligheid, zonder dat er een definitie staat.

In de memorie van toelichting wordt in hoofdstuk 4 uitgelegd dat men bewust aansluit bij de begrippen uit het Verdrag, want juist dat verdrag maakt het mogelijk het vrije verkeer van handel en overnames te belemmeren, maar alleen in het publiek belang. Ook is er al de nodige jurisprudentie wat dat publieke belang dan wel of niet is:

“Zie voor openbare veiligheid arresten van HvJ van 10 juli 1984, Campus Oil, zaak 72/83, overwegingen 32–36, van 13 mei 1993, Commissie/Spanje, zaak C-463/00, overweging 71 en van 14 oktober 2004, Omega Spielhallen, C-36/02, punt 28; zie voor veiligheid van de staat: artikel 346, eerste lid, onderdeel a, VWEU”

Ook al zijn er geen strakke definities, in dit geval lijkt het evident dat “het stilleggen van DigiD en het meelezen van alle communicatie van het ministerie van Justitie en Veiligheid” wel een beschadiging van het “publiek belang” zou zijn.

Als een Solvinity-geval zich nog eens aandient kan het wel belangrijk zijn precies te begrijpen wat publiek belang inhoudt. Tast een overname van Intermax (doet veel ziekenhuizen, en een paar zeer belangrijke overheidswebsites) het publiek belang aan? Het nog wat onbekendere maar ook belangrijke Uniserver? Centric? De Amsterdam Internet Exchange? Adyen? De geciteerde arresten kunnen dan mogelijk helpen dit te verduidelijken.

Maar dan

Hier neemt de WOZT een interessante wending. Een overname kan vanwege het publiek belang verboden worden, maar alleen als:

a. de verkrijger of houder een ongewenst persoon is of een staat, entiteit of persoon is waarvan bekend is of waarvoor gronden zijn te vermoeden dat deze de intentie heeft een telecommunicatiepartij te beïnvloeden om misbruik of opzettelijke uitval mogelijk te maken,
b. de verkrijger of houder nauwe banden heeft met of onder invloed staat van een staat, entiteit of persoon als bedoeld onder a, dan wel een persoon is ten aanzien van wie er gronden zijn om dergelijke banden of invloed te vermoeden,
c. de verkrijger of houder een zodanige staat van dienst heeft dat hierdoor het risico, dat de gevolgen genoemd in het derde lid onder a tot en met d zich zullen voordoen, aanzienlijk wordt vergroot,
d. de identiteit van de werkelijke houder of verkrijger niet kan worden vastgesteld, of
e. de verkrijger of houder niet of onvoldoende meewerkt aan het onderzoek naar de omstandigheden onder a tot en met d.

Dit zijn nogal stevige voorwaarden! In lid a lezen we dat er gronden moeten zijn om te vermoeden dat de nieuwe eigenaar de intentie heeft telecommunicatiepartij te beïnvloeden om misbruik of opzettelijke uitval mogelijk te maken. Het lijkt onwaarschijnlijk dat Kyndryl, de overnemende partij, dit soort intenties heeft.

Maar, nu komt lid b, en dat stelt dat lid a ook geldt als de nieuwe eigenaar onder de invloed staat van een land dat WEL dat soort foute intenties heeft. In de memorie van toelichting lezen we:

“[Dit] onderdeel ziet op [een] verkrijger waarvan bekend is of het vermoeden bestaat dat deze [..] ook [handelt] op basis van geopolitieke […] motieven. Te denken valt aan staten die een geopolitiek gemotiveerde investeringsstrategie hanteren of die de principes van de democratische rechtsstaat niet onderschrijven”. En dat beschrijft het Amerika van Donald Trump misschien wel.

Verder, lid c zou gelden als de overnemende partij een geschiedenis heeft waardoor er zorgen kunnen ontstaan of ze de dienstverlening (moedwillig) zouden kunnen verstoren. Dit kan alleen voor diensten zoals beschreven in deze AMvB, en ik denk dat Solvinity dat wel doet.

Lid d kunnen we overslaan (we weten wie de koper is).

Lid e is dan wel weer interessant, wat als Kyndryl niet goed heeft meegewerkt aan het onderzoek?

Speculatie

Het besluit om de overname te verbieden moet komen uit een of meerdere elementen van a tot en met e hierboven. Maar welke zouden het zijn? Het rapport van de toetsingscommissie is helaas niet openbaar, maar we kunnen wat speculeren.

Mogelijk gronden a en b. Zo zijn er de bekende Amerikaanse afluister- en sanctiewetten, waarmee de Amerikaanse overheid volgens hun eigen regels zeker in staat is om “een telecommunicatiepartij te beïnvloeden om misbruik of opzettelijke uitval mogelijk te maken”. Dat leidt geen enkele twijfel.

Combineer dat met hun nieuwe National Security Strategy waarin staat dat men de democratie in de EU actief wil ondermijnen, en je bent er, gezien de opmerking in de memorie van toelichting over democratie.

Nu, als men deze redenering heeft gevolgd is dat heel slecht nieuws voor Amerikaanse overnames van alle andere bedrijven die het “publiek belang” zouden kunnen schaden. Feitelijk kan KPN hiermee ook nooit meer door een Amerikaans bedrijf overgenomen worden.

Alternatieve mogelijkheden

Het gaat op dit moment niet zo goed met Kyndryl, de overnemende partij. Hun jaarrekeningen zijn gammel, er is veel gedoe. Hiermee zou je lid c in kunnen roepen om de overname te blokkeren. Dat zou voor andere overnames niet zulke grote gevolgen hebben.

Lid e zou ook nog kunnen. Stel dat men allemaal vragen heeft gesteld aan Kyndryl over Amerikaanse invloed en sancties, maar Kyndryl gaf geen goeie antwoorden? Ook dan kan men de overname verbieden, en ook zonder gevolgen voor andere overnames.

De rechtszaak

Het is heel goed mogelijk dat Kyndryl of de huidige aandeelhouders van Solvinity in beroep gaan tegen de uitspraak. Ik gok dat het ministerie van Economische Zaken dit ook wel aan zag komen en z’n huiswerk heel goed gedaan zal hebben.

Mogelijk ontdekken we tijdens die zaak op welke grond(en) men de overname verboden heeft.

Duidelijkheid?

Het is voor iedereen erg nuttig om te weten op welke gronden de overname nou verboden is. Dan weet iedereen waar we aan toe zijn bij eventuele nieuwe overnames.

Als alle Amerikaanse bedrijven geraakt worden door de redenering maakt dit veel uit voor waar de overheid z’n vitale diensten nog in kan kopen. Want je wil dan zeker weten dat je leverancier niet ook ineens Amerikaans wordt.

En de vraag is ook, moet je een DigiD wel laten draaien op een platform van een commercieel bedrijf? Misschien is een rijkscloud in eigen beheer toch een beter idee. Of op z’n minst een consortium van bedrijven wat belooft niet zomaar Amerikaans te worden.

Ik hoop dat er snel duidelijkheid over komt. Het staat het ministerie vrij om hierover te berichten vermoed ik.

Overige media

Blokkade overname DigiD valt slecht, ambassadeur VS in koortsachtig overleg met Washington: ‘We zijn bezorgd’