Preview document (🔗 origineel)

---

Analyse VK-model 

1	Aanleiding en probleemstelling

In de kabinetsnotitie over staatsfondsen (SWF’s) van 15 februari jl.
(Kamerstukken II 2007-2008, 31350, nr. 1) wordt gerefereerd aan de
mogelijkheden voor toetsing van buitenlandse investeringen in het
Verenigd Koninkrijk onder de Enterprise Act 2002 uit hoofde van
overwegingen met betrekking tot het publieke belang, zoals nationale
veiligheid of pluraliteit van de media (hierna: het VK-model). Het
VK-model is derhalve sectoroverstijgend. Hierbij is aangegeven dat het
VK-model een nader te onderzoeken optie is met het oog op het nemen van
eventuele nadere beleidsmaatregelen door het kabinet ten aanzien van
SWF’s. Deze analyse komt tegemoet aan de toezegging die herhaald is
bij het AO staatsfondsen van 1 april jongstleden. Centraal in deze
analyse staat de vraag: ‘Wat kan de toegevoegde waarde zijn van
invoering van het VK-model voor de borging van publieke belangen in
Nederland?”. Belangrijke toetsstenen hierbij zijn de verwachte
effectiviteit, inpasbaarheid in Nederlandse praktijk en in het Europees
recht, en ingeschatte proportionaliteit.

Deze analyse schetst in paraaf twee de context (de relevante EU en
Nederlandse regelgeving) en beschrijft in paragraaf drie de geschiedenis
en inhoud van het VK-model, inclusief een overzicht van de toepassingen
van dit model. Paragraaf vier gaat vervolgens in op de huidige
mogelijkheden binnen Nederland om publieke belangen te borgen. Deze
notitie sluit af met een analyse van de toegevoegde waarde die het
VK-model kan hebben in Nederland. Vanuit een pragmatisch oogpunt is
gekozen voor een analyse die primair uitgaat van de tot nu toe gebruikte
toepassing van het VK-model in de defensie- en mediasector. In
aanvulling op deze twee sectoren zal voorliggende notitie ingaan op de
energiesector.

2	Context: concentratiecontrole in EU en Nederland

2.1 Concentratiecontrole in de EU

Concentratiecontrole – controle op fusies, overnames en veranderingen
in zeggenschap over een onderneming – is Europeesrechtelijk gezien een
betrekkelijk nieuw fenomeen. De eerste Europese concentratieverordening
dateert uit de jaren tachtig. Reden voor de invoering van
concentratiecontrole op EU niveau was dat de Europese Commissie (EC)
zich geconfronteerd zag met concentraties tussen ondernemingen (en
daaruit voortvloeiende machtsposities) die een negatief effect op de
mededinging binnen de Europese markt hadden, maar waartegen zij op grond
van het EG verdrag maar zeer beperkt kon optreden. Mede naar aanleiding
van de introductie van de Europese concentratiecontrole is Nederland ook
begonnen met concentratiecontrole op nationaal niveau.

Op dit moment worden concentraties door de EC gecontroleerd op basis van
Verordening 139/2004, ook wel de Concentratieverordening (CoVo) genaamd.
Op grond van de CoVo is de EC exclusief bevoegd in geval van een
concentratie met een communautaire dimensie. Een concentratie heeft een
communautaire dimensie wanneer de omzet van de bij de concentratie
betrokken ondernemingen boven bepaalde drempelwaarden uitkomt. Indien
een concentratie geen communautaire dimensie heeft, zijn de nationale
mededingingsautoriteiten bevoegd om een voorgenomen concentratie te
beoordelen mits de concentratie binnen het toepassingsbereik van het
Nederlandse concentratietoezicht valt, zoals gedefinieerd in artikel 29
Mededingingswet (toepassingsbereik is nader omschreven in paragraaf
2.2). 

Er zijn weinig uitzonderingen op de exclusieve bevoegdheid van de EC om
concentraties met communautaire dimensie te beoordelen. Een belangrijke
uitzondering op deze exclusieve bevoegdheid betreft artikel 21, lid 4
CoVo. Op basis van dit artikel kunnen de lidstaten passende maatregelen
nemen ter bescherming van gewettigde belangen, die niet al door de EC op
grond van de CoVo in aanmerking worden genomen. De EC blijft in dat
geval verantwoordelijk voor de beoordeling van de concentratie op
mededingingsaspecten. De lidstaat moet dan aangeven op welke gewettigde
belangen hij een beroep doet. De maatregelen die de lidstaat neemt
moeten verenigbaar zijn met het EG verdrag en de algemene
rechtsbeginselen, zoals proportionaliteit en noodzakelijkheid.

Artikel 21, lid 4 CoVo noemt een aantal gewettigde belangen: openbare
veiligheid, pluraliteit van de media en financiële toezichtregels. Uit
de Interpretatieve verklaring van de Europese Commissie (EC) ten aanzien
van de oude CoVo (Verordening 4064/89, waarin artikel 21, lid 4 van de
huidige CoVo ook was opgenomen) valt af te leiden wat de EC onder deze
drie begrippen verstaat. Zo heeft de verwijzing naar toezichtregels in
artikel 21, lid 4 CoVo betrekking op toezicht op financiële
instellingen door nationale toezichtorganen. In het algemeen kan er
vanuit worden gegaan dat de EC de begrippen in artikel 21 lid 4 CoVo zal
uitleggen conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake de
(uitzonderingen op) de vrij verkeer bepalingen.

Indien een lidstaat een beroep wenst te doen op gewettigde belangen die
niet in artikel 21 lid 4 CoVo zijn genoemd moeten deze eerst door de EC
erkend worden (artikel 21, lid 5 CoVo). Eventuele maatregelen die de
lidstaat neemt ten aanzien van de concentratie moeten passend zijn
(proportionaliteitseis) en niet in strijd zijn met het
Gemeenschapsrecht. 

2.2 Concentratiecontrole in Nederland

In de Nederlandse Mededingingswet is gekozen voor een systeem van
preventieve toetsing van concentraties van ondernemingen (dat wil zeggen
fusies, joint ventures, overnames of andere wijzen waarop beslissende
zeggenschap over een onderneming wordt verkregen), waarvan de omzet
boven bepaalde omzetdrempels ligt. Dit houdt in dat voorgenomen
concentraties moeten worden gemeld bij de NMa en niet tot stand gebracht
mogen worden voordat de NMa de concentratie heeft beoordeeld en –
wanneer relevant – een vergunning heeft afgegeven. 

Het concentratietoezicht is in het algemeen alleen van toepassing op
concentraties waarbij de ondernemingen samen jaarlijks in totaal meer
dan €113,45 mln. wereldwijd omzetten en minstens twee van hen binnen
Nederland ieder een jaaromzet van minimaal €30 mln. behalen.
Concentraties van ondernemingen die deze omzetdrempels niet halen zijn
toegestaan zonder voorafgaande melding; concentraties met een totale
omzet wereldwijd van meer dan € 5 mld. vallen in principe onder de
exclusieve bevoegdheid van de EC. Dit impliceert dat het Nederlandse
concentratietoezicht niet toeziet op de situatie waarbij een
buitenlandse institutionele belegger zeggenschap verkrijgt in één
bedrijf met een omzet in Nederland, terwijl de investerende partij zelf
geen omzet in Nederland behaalt. Wel voorkomt het concentratietoezicht
van de NMa het opbouwen van een economische machtspositie in Nederland,
doordat het toeziet op fusies, overnames of verkrijging van zeggenschap
door partijen die reeds omzet binnen Nederland genereren. 

Het proces van het Nederlandse concentratietoezicht bestaat uit de
volgende stappen:

Eerste fase: Na melding beoordeelt de NMa binnen vier weken of de
concentratie leidt tot een significante beperking van de daadwerkelijke
mededinging, bijvoorbeeld als gevolg van het ontstaan of versterken van
een (reeds bestaande) economische machtspositie. Indien de NMa tot dat
oordeel komt is een vergunning vereist.

Tweede fase: Als de ondernemingen een vergunning aanvragen doet de NMa
in dertien weken diepgaand onderzoek om te beoordelen of de concentratie
leidt tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging,
bijvoorbeeld als gevolg van het ontstaan of versterken van een (reeds
bestaande) economische machtspositie. Als dat het geval is worden
voorwaarden aan de concentratie verbonden of in het uiterste geval wordt
geen vergunning verleend en kan de concentratie geen doorgang vinden. 

In Nederland bestaat geen standaard bevoegdheid van de Minister van
Economische Zaken om fusies en overnames op grond van het publiek belang
te beoordelen. In geval de NMa weigert om een vergunning voor een
concentratie af te geven, kan de Minister van Economische Zaken
daarentegen wel besluiten om op grond van gewichtige redenen van
algemeen belang alsnog een vergunning te verlenen (artikel 49 Mw). De
concentratie kan dan alsnog tot stand worden gebracht. Wat precies onder
de noemer ‘algemeen belang’ valt is niet nader gedefinieerd. Volgens
de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel kan het gaan om
uiteenlopende overwegingen van economische en niet-economische aard.
Indien de Minister besluit om alsnog een vergunning voor een
concentratie te verlenen nadat de NMa deze geweigerd heeft, dient dit te
gebeuren met instemming van de Ministerraad. 

Voorwaarden verbinden aan of verbieden van een concentratie, kan onder
het algemene Nederlandse concentratietoezicht dus alleen op grond van
mededingingsoverwegingen. Publieke belangen kunnen alleen worden
meegenomen in de beoordeling van een concentratie nadat de NMa heeft
geweigerd om een vergunning af te geven.

3	Concentratiecontrole in het Verenigd Koninkrijk en de public interest
toets

3.1 Geschiedenis

De concentratiecontrole zoals deze bestaat in het VK, is ouder dan de
concentratiecontrole op EU niveau en in Nederland. De eerste vorm van
concentratiecontrole in het VK ontwikkelde zich in de jaren zestig, mede
als gevolg van de publieke onrust die ontstond na een aantal grote
overnames en de onmacht van de overheid om deze overnames aan een vorm
van toetsing te onderwerpen. De angst was in die tijd dat als gevolg van
overnames, grote ondernemingen met een machtspositie of monopolie zouden
kunnen ontstaan met negatieve gevolgen voor het publiek belang. Er
bestond toen overigens al wel een beperkte vorm van toetsing op
monopolies en machtsposities als gevolg van oneerlijke handelspraktijken
via de Monopolies and Restrictive Practices Act 1948. In deze wetgeving
figureerde een niet nader gedefinieerde publieke belangen test als
toetssteen. Deze test maakte het mogelijk om allerlei publieke belangen
bij de beoordeling van monopolies te betrekken. 

Bij het formuleren van het regime van concentratiecontrole is door de
toenmalige Britse wetgever dan ook gekozen om bij deze reeds bestaande
test van monopolies aan te sluiten. Belangrijkste vraag bij de
beoordeling van een concentratie werd of de concentratie zou leiden tot
een monopolie dat zou kunnen opereren in strijd met het publieke belang.
Verder werd ervoor gekozen om een belangrijk deel van de beslissingen
bij de politiek neer te leggen, door de Secretary of State of Trade and
Industry (SoS) verantwoordelijk te maken voor doorverwijzingen en
eindbeslissingen inzake concentraties. Andere uitgangspunten die een rol
speelden bij formulering van het eerste Britse
concentratiecontroleregime waren: een positieve grondhouding ten aanzien
van fusies, nadruk op de administratieve aard van concentratiecontrole,
beoordeling van de economische impact van concentraties op grond van een
monopolietest (m.a.w. leidt een concentratie tot een monopolie?),
politisering van procedures en toetsingscriteria, en een grote nadruk op
zelfregulering van de industrie.

In 1965 is de Monopolies and Mergers Act 1965 – inclusief de toets op
concentraties – door het Britse parlement aangenomen. Deze is later
vervangen door de Fair Trade Act 1973, waarbij de publieke belangen test
gehandhaafd bleef maar wel een poging is gedaan om de enigszins vage
publieke belangen test nader te concretiseren door een aantal criteria
in de wet op te nemen. Een van de elementen van de publieke belangen
test die in de wet werd opgenomen, was het in stand houden van
effectieve mededinging. Naast de criteria in de wet stond het de
autoriteiten nog steeds vrij om elk in hun ogen relevant criterium bij
hun beoordeling te betrekken. In de praktijk ontwikkelde de publieke
belangen toets zich echter steeds meer tot een toets op louter
mededingingsrechtelijke aspecten van een concentratie. 

De procedure onder de Fair Trading Act 1973 was als volgt: de Directeur
Generaal Fair Trading was als hoofd van de Office of Fair Trading (nu
Britse mededingingsautoriteit) verantwoordelijk voor het opstellen van
een voorlopige beoordeling van een voorgenomen concentratie. Deze
beoordeling werd aan de SoS gestuurd. Deze bepaalde vervolgens of een
concentratie al dan niet werd doorverwezen naar de Monopolies and Merger
Commission (voorloper van de huidige Competition Commission) voor een
diepgaande analyse. Naar aanleiding van het advies van deze commissie
kon de SoS actie ondernemen wanneer deze dat nodig achtte.

In 1998 werden via de Competition Act 1998 aan het regime voor
concentratiecontrole (zoals neergelegd in de Fair Trade Act 1973)
aanvullende bevoegdheden toegevoegd met betrekking tot controle op
mededingingsverstorende afspraken en machtsposities. Doel hiervan was om
het Britse regime meer in lijn te brengen met het EU regime. Aan de
concentratiecontrole zoals die op dat moment bestond, werd echter niets
veranderd.

De daaropvolgende en tot op heden laatste wijziging in de Britse
concentratiecontrole is de Enterprise Act 2002 (EA 2002), de opvolger
van de Competition Act 1998. Er waren volgens de Britse wetgever een
aantal redenen om tot een herziening van de concentratiecontrole over te
gaan.

Ten eerste was de ontwikkeling van het Britse mededingingsrecht en
vooral de concentratiecontrole, tot de introductie van de EA 2002, nogal
lukraak en gefragmenteerd. Als gevolg daarvan kregen de uitvoerende
instellingen – het Office of Fair Trading (OFT) en de Competition
Commission (CC) – aanzienlijke kritiek op de wijze waarop zij het
mededingingsrecht toepasten. 

Ten tweede werden er vraagtekens gesteld bij de exclusieve bevoegdheid
van de SoS om concentraties naar de CC te verwijzen voor advies.
Bovendien had de SoS de bevoegdheid om eindbeslissingen te nemen ten
aanzien van concentraties. Deze grote rol van de SoS leidde tot een
politisering van de Britse concentratiecontrole met als gevolg
achterdocht bij de betrokken ondernemingen en onzekerheid omtrent de
(uitkomst van) procedures. 

Ten derde werd er geklaagd dat de onduidelijke publieke belangen toets
onvoldoende nadruk legde op een economische analyse van de
mededingingsrechtelijke aspecten van een concentratie. Hierdoor kreeg de
SoS te veel beoordelingsvrijheid om een concentratie al dan niet te
verwijzen naar de CC. 

Doel van de nieuwe EA 2002 was dan ook om de (rechts)zekerheid over de
toepassing van het mededingingsrecht in concentratiezaken te vergroten,
de ruimte voor politisering van de procedure te beperken en een overgang
naar een duidelijk – op economische mededingingsoverwegingen gebaseerd
– systeem te bewerkstelligen. Hiertoe werd de rol van de SoS bij de
toetsing van concentraties grotendeels toevertrouwd aan onafhankelijke
overheidsorganen als de OFT en CC. Ook werd de brede publieke belangen
test vervangen door een toets op de effecten van de concentratie voor de
mededinging (de “significant lessening of competition test”). De SoS
behield zijn bevoegdheden ten aanzien van de concentratiecontrole op
grond van het publieke belang alleen in een aantal in de wet
geclausuleerde gevallen. Het betreft dan nationale veiligheid (waaronder
ook de openbare veiligheid wordt verstaan), publieke belangen die spelen
bij krantenconcentraties en publieke belangen die spelen bij
mediaconcentraties.

3.2 Publieke belangen: bevoegdheid SoS

Ondanks dat het Britse mededingingsrecht grotendeels door de EA 2002
gedepolitiseerd is, heeft de SoS in een beperkt aantal gevallen zijn
bevoegdheid behouden om in te grijpen bij concentraties, op gronden van
algemeen belang. De reden daarvoor was de overtuiging dat de SoS zou
moeten kunnen ingrijpen in een aantal uitzonderlijke sectoren, waar
interveniëren op grond van publieke belangen mogelijk gewenst zou zijn.
Onafhankelijke toezichtorganen waren en zijn in de ogen van de Britse
wetgever onvoldoende toegerust om een oordeel te vellen over publieke
belangen, die naar hun aard een politiek karakter hebben.

Op basis van de EA 2002 heeft de SoS drie mogelijkheden om in het
publieke belang te interveniëren in het proces van
concentratiecontrole, namelijk in geval van: a) een ‘public interest
merger’, b) een ‘special public interest merger’ of c) een
concentratie met communautaire dimensie.

a. Public interest merger

Er is sprake van een public interest merger wanneer de concentratie aan
de drempels, zoals vastgelegd in de EA 2002, voldoet en één van de
publieke belangen, zoals die zijn beschreven in de EA 2002, bij de
concentratie mogelijk in het geding is. In een dergelijk geval komt de
concentratie dus in aanmerking voor zowel de reguliere
concentratiecontrole op basis van effectieve mededinging, als voor
controle op grond van publieke belangen.

b. Special public interest merger

Een special public interest merger heeft betrekking op die gevallen
waarin niet voldaan wordt aan de wettelijke vastgelegde drempels, maar
waarin wel één van de wettelijk opgesomde publiek belangen speelt.
Daarnaast moet er sprake zijn van één van de volgende situaties: 1)
het gaat om een defensieconcentratie waarbij een aannemer in dienst van
de overheid betrokken is, 2) het gaat om krantenconcentratie waarbij
meer dan een kwart van de kranten in een bepaalde categorie door één
van de betrokken ondernemingen wordt gepubliceerd of 3) het gaat om een
mediaconcentratie waarbij meer dan een kwart van de uitzendingen in een
bepaald segment door één van de betrokken ondernemingen wordt
uitgezonden.

In dit geval spelen er geen mededingingsaspecten die relevant zijn voor
de beoordeling van de concentratie en ligt de nadruk op de publieke
belangen. De rol van de onafhankelijke toezichthouders, OFT en CC, is in
dit geval dan ook wezenlijk anders.

c. Relevante concentratie met communautaire dimensie

In de EA 2002 is tot slot ook een bevoegdheid voor de SoS opgenomen om
te kunnen interveniëren op grond van het publieke belang, vooral
nationale veiligheid, wanneer een concentratie een communautaire
dimensie heeft. In een dergelijk geval zijn de nationale
mededingingsautoriteiten (OFT en CC) ingevolge artikel 21 lid 3 CoVo
niet bevoegd om hun eigen wetgeving op de concentratie toe te passen; de
EC is exclusief bevoegd ten aanzien van de mededingingsaspecten van de
zaak. Wel kunnen de lidstaten op grond van artikel 21 lid 4 CoVo
passende maatregelen nemen om gewettigde belangen te beschermen die niet
al door de EC worden afgewogen. De SoS is namens het VK bevoegd om dit
te doen. De rol van OFT en CC is hierbij beperkt tot een beoordeling van
de relevante publieke belangen en advisering aan de SoS. De EC kan de
door de SoS aangekondigde maatregelen door het Europese Hof van Justitie
laten toetsen.

3.3 Definiëring publieke belangen

Op grond van voornoemde bevoegdheden kan de SoS interveniëren bij
ophanden zijnde fusies en overnames, indien deze gevolgen hebben voor
het publiek belang. In EA 2002 is geregeld dat de bevoegdheid van SoS
betrekking heeft op nationale veiligheid (waaronder openbare
veiligheid), publieke belangen die gerelateerd zijn aan
krantenconcentraties en publieke belangen die gerelateerd zijn aan
mediaconcentraties. Onder het publieke belang nationale veiligheid
worden voornamelijk de Britse belangen in de defensiesector verstaan.
Ten aanzien van de term openbare veiligheid wordt er in de EA 2002
aangesloten bij de definitie van openbare veiligheid zoals de EU die
hanteert in artikel 21 lid 4 van de CoVo. Uit de Interpretatieve
verklaring van de EC ten aanzien van de oude CoVo (Verordening 4064/89)
valt af te leiden dat de EC voor wat betreft de uitleg van het begrip
openbare veiligheid aansluit bij artikel 296, lid 2 EG
(staatsveiligheid) en artikel 30 EG (beperkingen op het vrij verkeer van
goederen). De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie inzake,
met name, artikel 30 EG dient daarbij ook als leidraad. In deze
jurisprudentie geeft het Hof inzicht onder welke voorwaarden een publiek
belang onder de noemer openbare veiligheid valt. Publieke belangen die
spelen bij kranten- en mediaconcentraties zijn pluraliteit van de media
en voldoende toegang van het publiek tot informatie.

De SoS heeft de mogelijkheid om de definitie van publieke belangen uit
te breiden. Voor elk van de voornoemde interventiemogelijkheden geldt
echter een andere procedure. Voor ‘public interest mergers’ kan de
SoS de definitie van publieke belangen via secondary legislation
uitbreiden. Daar is dan wel instemming van het parlement voor nodig. De
van toepassing zijnde publieke belangen die gelden voor ‘special
public interest mergers’ kunnen alleen bij wet gewijzigd worden. Voor
concentraties met een communautaire dimensie zal uitbreiding van
gedefinieerde publieke belangen getoetst moeten worden bij de Europese
Commissie. 

3.4 Proces concentratiecontrole

In het VK wordt normalerwijze de volgende procedure gevolgd in
concentratiezaken:

In het Verenigd Koninkrijk bestaat geen meldingsplicht, dus
concentraties boven de omzetdrempel hoeven niet vooraf aangemeld te
worden bij het OFT. In de praktijk gebeurt dit wel vaak in verband met
rechtszekerheid. OFT doet dan een eerste beoordeling van de
concentratie. Het onderzoekt of er sprake is van een concentratie die
voldoet aan de wettelijke drempels en of de concentratie kan leiden tot
een significante belemmering van de mededinging. Indien nodig kan OFT
voorwaarden aan de concentratie verbinden of deze geheel verbieden. 

Indien OFT van oordeel is dat de fusie of overname leidt tot een
significante belemmering van de mededinging kan het de zaak
doorverwijzen naar de CC voor een diepgaand onderzoek. De CC kan
vervolgens voorwaarden aan de concentratie verbinden of deze geheel
verbieden.

In geval van een ‘public interest merger’, een ‘special public
interest merger’ of een concentratie met EU dimensie is de procedure
als volgt:

Zowel OFT als CC zijn verplicht om aan SoS te melden wanneer er publieke
belangen kunnen spelen bij een concentratie.

Indien een wettelijk omschreven publiek belang met een concentratie
gemoeid is, kan de SoS ingrijpen. Dit gebeurt door middel van het
versturen van een (special) intervention notice of een European
intervention notice waarin gespecificeerd wordt welke publieke belangen
volgens de SoS relevant zijn ten aanzien van de concentratie. De SoS kan
overigens alleen interveniëren indien OFT de zaak nog niet heeft
doorverwezen naar de CC.

OFT zal naar aanleiding van de intervention notice een rapport opstellen
waarin wordt ingegaan op de eventuele mededingingsaspecten en de
publieke belangen die door de SoS zijn geïdentificeerd. Over het
algemeen beperkt OFT zich in de praktijk slechts tot de
mededingingsaspecten (behalve bij concentraties met EU dimensie) en het
opsommen van de zienswijzen betreffende de publieke belangen die het
heeft ontvangen, aangezien het zich niet bevoegd voelt om over publieke
belangen te oordelen. In geval van concentraties in de kranten- of
mediasector wordt ook Ofcom (Office of Communications; sectorale
toezichthouder op gebied van media en telecommunicatie) geraadpleegd.
Voor concentraties die gevolgen kunnen hebben voor de nationale
veiligheid wordt het Britse Ministerie van Defensie geconsulteerd.

Als SoS op basis van dit rapport risico’s ziet voor het publiek belang
kan hij de zaak doorverwijzen naar CC. CC adviseert SoS vervolgens ten
aanzien van het nemen van eventuele maatregelen.

Op basis van dit advies van de CC neemt de SoS een beslissing ten
aanzien van het publieke belang: SoS kan de concentratie verbieden of
voorwaarden eraan verbinden. De SoS is wettelijk verplicht om het
oordeel van OFT en de CC te volgen inzake de mededingingsaspecten, maar
kan zelf besluiten over aspecten betreffende publieke belangen.

3.5 Toepassing VK-model 

Sinds de inwerkingtreding van EA 2002 zijn er zeven zaken geweest waarin
de SoS een intervention notice heeft gestuurd naar OFT. Zes vielen onder
de noemer nationale veiligheid (concentraties in de defensiesector) en
één onder de noemer mediaconcentraties. Tot op heden zijn er geen
intervention notices door de SoS uitgevaardigd in het kader van een
krantenconcentratie. Hieronder wordt de enige zaak op het gebied van
media en twee zaken op het gebied van nationale veiligheid (defensie)
besproken. Er is bij de nationale veiligheidszaken gekozen voor twee
zaken waarin de SoS op basis van verschillende bevoegdheden
intervenieerde op grond van het publieke belang. De overige vier zaken
ten aanzien van nationale veiligheid zijn vergelijkbaar met deze twee
zaken en worden derhalve niet separaat besproken. 

Zaak: British Sky Broadcasting Group (2006 - 2008)

Sector: media

Type zaak: public interest merger 

Korte omschrijving: BSkyB wilde eind 2006 17,9% van de aandelen van
concurrent ITV overnemen. Door de verwerving van de deelneming zou BSkyB
de grootste aandeelhouder van ITV worden en daardoor in staat zijn om
het strategische (en commerciële) gedrag van ITV te bepalen. Naar
aanleiding van de aankondiging door BSkyB dat het een deelneming had
verworven in ITV, heeft de SoS op 27 februari 2007 een intervention
notice uitgebracht. Hierin gaf hij aan dat er mogelijk een publiek
belang speelde bij deze concentratie, namelijk pluriformiteit van de
media.

Verder proces: OFT en Ofcom hebben een eerste onderzoek gedaan, waaruit
naar voren kwam dat de concentratie mogelijk leidde tot een
verslechtering van de mededinging en dat publiek belang hierbij ook een
rol speelde. De SoS heeft de zaak vervolgens doorverwezen naar de CC. De
CC concludeerde in haar rapport van 20 december 2007 dat de overname
niet in strijd was met ‘public interest’ omdat de pluraliteit van de
media voldoende geborgd was via bestaande regulering en het niet
waarschijnlijk was dat BSkyB via zijn deelneming de mogelijkheid had om
het beleid van ITV op zodanige wijze te beïnvloeden dat dit in strijd
zou zijn met het algemeen belang. Wel kwam de CC tot de conclusie dat de
mededinging op de Britse markt significant zou kunnen worden belemmerd
als gevolg van de concentratie.

Actie SoS: De SoS heeft de CC gevolgd in haar conclusie ten aanzien van
de mededingingsaspecten en begin 2008 de afstoting van een aantal
belangen van BSkyB gelast. Deze beslissing heeft plaatsgevonden op grond
van mededinging, niet op grond van het publieke belang.

Zaak: Lockheed Martin UK Holdings Limited en Insys Group Limited (2005)

Sector: Defensie

Type zaak: special public interest merger

Korte omschrijving: Op 16 augustus 2005 werd bekend dat Lockheed Martin
UK Holdings Limited (LMUK), een 100% dochter van de Lockheed Martin
Corporation geïncorporeerd in de VS (LMC), de Insys Group Limited wilde
overnemen (Insys). De activiteiten van LMC liggen in het onderzoek,
ontwerpen, ontwikkelen en produceren van geavanceerde technologische
systemen, producten en diensten. Insys is een onderneming die
gespecialiseerd is in onderzoek en ontwikkeling van defensiesystemen. In
die hoedanigheid levert zij geïntegreerde systeemoplossingen aan het
Britse leger. Door de overname zou LMUK volledige zeggenschap kunnen
uitoefenen over Insys. De SoS publiceerde op 17 augustus 2005 een
special intervention notice, waarin hij aangaf dat de concentratie van
invloed kon zijn op de nationale veiligheid. De SoS publiceerde een
special intervention notice omdat de overname niet voldeed aan de
omzetdrempels uit de EA 2002.

Verder proces: OFT heeft op 19 september 2005 een rapport uitgebracht.
Daarin concludeerde zij dat zij geen jurisdictie had om de concentratie
te toetsen op mededingingsaspecten omdat niet werd voldaan aan de
omzetdrempels. Ten aanzien van het publieke belang gaf OFT aan dat zij
niet de expertise had om te oordelen over nationale veiligheidsaspecten.
OFT heeft wel naar aanleiding van de special intervention notice een
consultatie gehouden. Het Britse Ministry of Defense (MoD) was de enige
respondent. In zijn response gaf MoD aan dat Insys belangrijke en unieke
capaciteiten en ervaring had op het gebied van de integratie van wapen-,
gevechts-, en communicatiesystemen. Deze capaciteiten waren in grote
mate afhankelijke van staatsgeheime technologie en informatie, die
alleen beschikbaar was voor Britse onderdanen. MoD vreesde dat zonder
toezeggingen van LMC, LMC ervoor zou kiezen om zijn activiteiten op
zodanige wijze met Insys te integreren dat essentiële capaciteiten voor
het VK verloren zouden kunnen gaan, of naar het buitenland zouden worden
verplaatst. Ook de mogelijke combinatie van Britse technologie met
Amerikaanse technologie was in de ogen van MoD problematisch, omdat dan
ook stringente Amerikaanse wetgeving inzake defensietechnologie van
toepassing op de Britse technologie zou worden. Dit zou consequenties
voor de nationale veiligheid van het VK kunnen hebben. De MoD heeft
daarom voorgesteld een aantal voorwaarden te verbinden aan de
concentratie die ervoor moesten zorgen dat de defensie activiteiten van
Insys en de relevante technologie en informatie voor het VK behouden
zouden blijven. 

Actie SoS: SoS heeft MoD gevolgd en garanties van LMC en LMUK gelast,
betreffende (i) behoud van de strategische capaciteit van Insys voor het
VK en (ii) bescherming van gevoelige informatie en intellectuele
eigendomsrechten van het Ministry of Defense. LMC en LMUK hebben deze
garanties afgegeven. De zaak hoefde daardoor niet meer te worden
doorverwezen naar de CC.

Zaak General Electric Company en Smiths Group plc (2007)

Sector: Defensie

Type zaak: EU interventie 

Korte omschrijving: Op 15 januari 2007 kondigde Smiths Group plc
(Smiths) aan dat het overeengekomen was om zijn ruimtevaarttechnologie
divisie, Smiths Aerospace, aan GE Aviation UK, een onderdeel van General
Electric Company (GE, VS), te verkopen. Smiths Aerospace is een
belangrijke leverancier voor high-tech systemen voor de Britse
luchtmacht. Op 14 maart 2007 is de transactie aangemeld bij de EC op
basis van de CoVo omdat de concentratie een communautaire dimensie had.
Vanwege de nationale veiligheidsaspecten verbonden aan de concentratie,
heeft de SoS op 20 maart 2007 een European intervention notice
uitgebracht. 

Verder proces: OFT heeft op 10 april 2007 een rapport uitgebracht.
Daarin concludeerde zij dat de EC exclusieve competentie had met
betrekking tot de mededingingsaspecten van de concentratie. OFT merkte
verder op dat lidstaten op grond van artikel 21 lid 4 CoVo bevoegd zijn
om passende maatregelen te nemen ter bescherming van andere gewettigde
belangen dan de belangen die op grond van de CoVo door de EC worden
afgewogen.

Ten aanzien van het publieke belang gaf OFT aan dat zij niet de
expertise had om te oordelen over nationale veiligheidsaspecten. OFT
heeft naar aanleiding van de European intervention notice een
consultatie gehouden. Het Britse Ministry of Defense (MoD) was de enige
respondent. MoD signaleerde in zijn response drie zorgen ten aanzien van
de nationale veiligheid: eigendomsoverdracht van Smiths buiten het VK,
het behoud van strategische activiteiten in het VK en de bescherming van
staatsgeheime technologie en informatie. MoD gaf aan dat Smiths cruciale
capaciteit en ervaring had op het gebied van de integratie van
wapensystemen. Smiths is bijvoorbeeld leverancier van een aantal
(sub)systemen voor wapensystemen die gebruikt worden bij verschillende
(toekomstige) luchtvaartuigen. Deze capaciteiten zijn in grote mate
afhankelijke van staatsgeheime technologie en informatie, die alleen
beschikbaar was voor Britse onderdanen. MoD vreesde dat zonder
toezeggingen van GE, GE ervoor zou kiezen om zijn activiteiten op
zodanige wijze met Smiths te integreren dat essentiële capaciteiten
voor het VK verloren zouden kunnen gaan, of naar het buitenland zouden
worden verplaatst. Ook de mogelijke combinatie van Britse technologie
met Amerikaanse technologie was in de ogen van MoD problematisch, omdat
dan ook stringente Amerikaanse wetgeving inzake defensietechnologie van
toepassing op de Britse technologie zou worden. Dit zou consequenties
voor de nationale veiligheid van het VK kunnen hebben. De MoD heeft
daarom voorgesteld een aantal voorwaarden te verbinden aan de
concentratie die ervoor moesten zorgen dat de defensie activiteiten van
Smiths en de relevante technologie en informatie voor het VK behouden
zouden blijven.

Actie SoS: SoS heeft MoD gevolgd en garanties van GE gelast, betreffende
(i) behoud van de strategische capaciteit van Smiths Aerospace voor het
VK en (ii) bescherming van gevoelige informatie en intellectuele
eigendomsrechten van het Ministry of Defense. GE heeft deze garanties
afgegeven. De zaak hoefde daardoor niet meer te worden doorverwezen naar
de CC. Voor wat betreft de mededingingsaspecten is de zaak verder
afgedaan door de EC.

4.	Borging publieke belangen in Nederland

In de kabinetsnotitie over SWF’s van 15 februari jl. (Kamerstukken II
2007-2008, 31350, nr. 1) is aangegeven op welke wijze de publieke
belangen in Nederland zijn geborgd. Op hoofdlijnen worden de publieke
belangen in Nederland geborgd middels:

Generieke wet- en regelgeving: vennootschapswetgeving, financiële
toezichtwetgeving, mededingingswetgeving, de corporate governanceregels
en het staatsdeelnemingenbeleid.

Specifieke wet- en regelgeving op sectorniveau: SWF’s zullen zich net
als andere (binnenlandse en buitenlandse) beleggers en investeerders aan
deze aanvullende sectorale wetten en regels moeten houden. De ministers
van Economische Zaken en Financiën hebben recentelijk een overzicht van
de borging van het publieke belang middels sectorale wet- en regelgeving
naar de Tweede Kamer gestuurd (Kamerstukken II 2007-2008, 31350, nr. 6).

Om te bezien of dit Britse systeem van toegevoegde waarde kan zijn in
Nederland wordt eerst de Nederlandse sectorale wet- en regelgeving
beschreven voor de sectoren waarin het VK-model is toegepast: bij media
en bij nationale veiligheid. Vervolgens wordt bekeken of de Nederlandse
wet- en regelgeving voldoende zou zijn geweest om de publieke belangen
te borgen in de drie voorbeelden van de toepassingspraktijk van het
VK-model (zoals beschreven in paragraaf 3.5).

4.1 Nederlandse sectorale wet- en regelgeving

Nationale veiligheid

Publieke belangen op het gebied van nationale veiligheid en defensie
zijn de bescherming van vertrouwelijke informatie/kennis en
leveringszekerheid. In de sector defensie en veiligheid worden publieke
belangen ten aanzien van nationale veiligheid (kennis etc.) geborgd in
de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, het Besluit
voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst en het Besluit voorschrift
informatiebeveiliging bijzondere informatie. Via de Algemene
Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten 2006 (ABDO 2006) zijn deze ook
van toepassing op private partijen die toegang hebben tot vertrouwelijke
informatie van het Ministerie van Defensie. Wanneer een private partij
met toegang tot kennis/informatie wordt overgenomen door een
buitenlandse entiteit kan de directeur van de Militaire Inlichtingen en
Veiligheidsdienst (MIVD) besluiten tot opschorten van de toegang tot
vertrouwelijke kennis/informatie. Wanneer de nieuwe eigenaar de
voorwaarden zoals vastgelegd in de ABDO 2006 niet accepteert, kan het
contract worden opgezegd. 

Media

Het publieke belang in de mediasector betreft de pluraliteit van de
media. In de mediasector wordt pluraliteit van de Media geborgd middels
de Mediawet. Daarnaast beperkt de Tijdelijke wet mediaconcentraties –
geldig tot 1 januari 2010 maar met de mogelijkheid tot verlenging bij
Koninklijk Besluit – de groei door concentraties van het marktaandeel
van ondernemingen in dagbladen, radio en televisie. De NMa is belast met
de uitvoering van deze wet. Specifiek kan de NMa interveniëren wanneer:

Het gebruikersaandeel na de mediaconcentratie meer dan vijfendertig
procent op de gebruikersmarkt voor dagbladen bedraagt; of

De mediaconcentratie betrekking heeft op een combinatie van twee of drie
van de gebruikersmarkten voor dagbladen, televisieprogramma’s of
radioprogramma’s, het resultaat heeft dat de opgetelde
gebruikersmarktaandelen op de betrokken gebruikersmarkten meer dan
negentig procent bedragen.

De Tijdelijke wet mediaconcentraties wordt in 2009 geëvalueerd. Daarbij
zal door het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap bezien
worden of de pluraliteit van de media in Nederland afdoende wordt
beschermd.

Energie

Het publieke belang in de energiesector – de netwerken – wordt
geborgd middels de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Daarnaast worden de
publieke belangen van voorzienings- en leveringszekerheid geborgd
middels de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Een gedetailleerde
beschrijving van deze borging is opgenomen in de hierboven genoemde
Kamerbrief inzake de sectorale wet- en regelgeving (Kamerstukken II
2007-2008, 31350, nr. 6).

Recentelijk heeft de Commissie Kist het Rijk geadviseerd te bezien of
aanvullend concentratietoezicht in de energiesector wenselijk is, met
name indien de overnemende partij onder buitenlandse politieke invloed
staat. Inmiddels zijn de conclusies van de Commissie Kist ingehaald door
de actualiteit: op Europees Raadsniveau is in het Derde Energiepakket
een zogenaamde Level Playing Field Clausule op politiek niveau
aangenomen. Dit houdt in dat Lidstaten de mogelijkheid hebben om op
nationaal niveau maatregelen te nemen tegen overnames van hun gesplitste
energiebedrijven, indien de overname gedaan wordt door een bedrijf uit
een land waar het hoogspanningsnetwerk niet afgesplitst is, en een
dwingende reden van algemeen belang in het geding is. De clausule
verwijst voor gronden van algemeen belang naar de gronden die in artikel
30 EG zijn opgesomd, waaronder openbare veiligheid en volksgezondheid.
Aangezien in Nederland sprake is van een verplichte splitsing (van
hoogspanningsnetwerk en distributienetwerken), zou Nederland via deze
clausule in kunnen grijpen in de productie- en leveringsgedeelten van de
energiesector indien publieke belangen in het geding komen. De Level
Playing Field Clausule is nog niet definitief en kan nog wijzigen, maar
het is de verwachting dat de richtlijnen waarin deze clausule is
opgenomen in 2009 definitief zullen worden vastgesteld.

4.2 Vergelijking Nederlandse mogelijkheden met VK-model

Indien gekeken wordt naar de toepassing van het VK-model, blijkt dat de
zaken vooral betrekking hebben op de defensiesector en – in mindere
mate – de mediasector. De vraag rijst of in deze zaken – indien zij
in Nederland hadden plaatsgevonden – de mogelijkheid had bestaan in te
grijpen op grond van het Nederlandse instrumentarium ter borging van
publieke belangen. 

Zaak: British Sky Broadcasting Group en ITV 

De aankoop van 17,9% van de aandelen in ITV door BSkyB is geblokkeerd op
grond van Britse mededingingswetgeving. In Nederland zou de NMa de
mededingingsaspecten van deze zaak beoordelen. De uitkomst van een
dergelijke procedure door de NMa ten aanzien van de mededingingsaspecten
is niet in te schatten, en gaat ook voorbij aan het doel van deze
analyse.

Voor deze notitie is relevant of in Nederland mogelijkheden bestaan om
het publieke belang uit deze zaak te borgen. Het publieke belang
pluraliteit van de media is in Nederland geborgd via de Mediawet en de
Tijdelijke wet op de mediaconcentraties. Het gecombineerde marktaandeel
van BSkyB en ITV is lager dan de grenswaarde genoemd in de Tijdelijke
wet op de mediaconcentraties. In Nederland zou derhalve – net als in
het VK – geconcludeerd zijn dat bij deze transactie de pluraliteit van
de media niet in gevaar komt. Indien het gecombineerde marktaandeel wél
boven de grenswaarde uit zou zijn gekomen, had Nederland de mogelijkheid
gehad de voorgenomen fusie te blokkeren. 

Zaak: Lockheed Martin UK Holdings Limited en Insys Group Limited

De Britse SoS besloot te interveniëren in deze overname omdat de
leveringszekerheid van militair materieel en de bescherming van
gevoelige informatie en intellectuele eigendomsrechten van het
Ministerie van Defensie in het geding waren. Daarnaast zou de integratie
van Britse met Amerikaanse technologie problematisch kunnen zijn,
aangezien dan stringente Amerikaanse wetgeving betreffende
defensietechnologie op Britse technologie van toepassing zou worden.
Nadat hier garanties voor waren afgegeven door de betrokken bedrijven
stond de SoS de overname alsnog toe. 

In Nederland kan het Ministerie van Defensie voorwaarden stellen aan
continuering van de contractuele relatie met betrekking tot bescherming
van vertrouwelijke informatie en kennis. Indien de nieuwe eigenaar niet
akkoord gaat met deze voorwaarden (zoals vastgelegd in ABDO 2006) kan
het Ministerie van Defensie het contract opzeggen en toegang tot
vertrouwelijke informatie en kennis blokkeren. Wat betreft de toepassing
van buitenlandse wetgeving betreffende defensietechnologie op
Nederlandse technologie zou het Ministerie van Defensie aanvullende
voorwaarden kunnen stellen aan voortzetting van de contractuele relatie.
In deze zaak zou de bescherming van vertrouwelijke informatie en kennis
dus gewaarborgd zijn. 

De leveringszekerheid zou in gevaar kunnen komen wanneer de nieuwe
eigenaar niet akkoord gaat met de gestelde voorwaarden; het contract kan
op dat moment verbroken worden waardoor de levering stilvalt. Dit kan
een probleem vormen voor de leveringszekerheid, indien er geen andere
leveranciers beschikbaar zijn. Daarnaast kan het verbreken van een
contractuele relatie tot economische kosten leiden, zoals het
(gedeeltelijke) verlies van reeds gedane investeringen en opgedane
kennis en de kosten van het opnieuw uitbesteden van het project. 

 

Zaak: General Electric Company en Smiths Group plc

De reden voor de Britse SoS om te interveniëren is hetzelfde als in de
hierboven beschreven zaak: risico voor leveringszekerheid en voor de
bescherming van gevoelige informatie en intellectuele eigendomsrechten.
Ook in deze zaak stond de SoS de overname alsnog toe nadat garanties
waren afgegeven door de betrokken bedrijven. 

Net als bij de hierboven beschreven overname is de bescherming van
vertrouwelijke informatie en kennis gewaarborgd door de ABDO 2006. Maar
ook in deze zaak komt het andere publieke belang – leveringszekerheid
– mogelijk in gevaar wanneer de nieuwe eigenaar niet akkoord gaat met
de gestelde voorwaarden. 

 

5	Toegevoegde waarde van invoering VK-model in Nederland 

Aanpassen van het bestaande Nederlandse mededingingsbeleid door
invoering van het VK-model is slechts zinvol indien invoering
bescherming biedt voor publieke belangen die onder het huidige
controleregime niet afdoende geborgd zijn. Bovendien zouden de baten van
een dergelijke aanpassing moeten opwegen tegen de kosten. Hieronder
zullen aan de hand van de volgende criteria de overwegingen met
betrekking tot een mogelijke invoering van het VK-model in Nederland
worden geschetst: de verwachte effectiviteit, inpasbaarheid in
Nederlandse praktijk en in het Europees recht, en ingeschatte
proportionaliteit.

5.1 Effectiviteit

In algemene zin geldt dat niet elke verwerving van aandelen in een
onderneming een concentratie is die op grond van het mededingingsrecht
getoetst hoeft te worden. Hierdoor grijpt het VK-model niet in op
transacties waarbij staatsfondsen een minderheidsaandeel nemen en geen
zeggenschap over de onderneming uitoefenen. Het VK-model biedt dus
alleen de mogelijkheid om in te grijpen bij een fusie, overname of
verwerving van een (zeggenschap gevende) positie. Mocht na het verlenen
van goedkeuring blijken dat publieke belangen toch in het geding komen,
dan bestaat onder het VK-model geen mogelijkheid meer om in te grijpen.

Gelet op de bestaande borging in energiesector en uitgaande van een
definitieve vaststelling van het Derde Energiepakket lijkt op basis van
de huidige inzichten dat invoering van het VK-model geen toegevoegde
waarde heeft in de energiesector. De publieke belangen die in het VK via
de concentratiecontrole kunnen worden beschermd, zijn in Nederland ook
beschermd; zij het op andere wijze. Tijdens de analyse is niet gebleken
dat er gebieden zijn waar op basis van het VK-model wel ingrijpen
mogelijk is, terwijl dat in de Nederlandse situatie niet zo zou zijn.

Ten aanzien van de mediasector is geconcludeerd dat er sectorale wet- en
regelgeving bestaat ter borging van de pluraliteit van de media.
Eventuele zorgen rondom aandeelhoudersgedrag in de mediasector worden
door het Ministerie van OCW meegenomen in de evaluatie van de Tijdelijke
wet mediaconcentraties. Omdat het VK-model geen mogelijkheid biedt tot
ingrijpen nadat een fusie of overname tot stand is gekomen, heeft
invoering van het VK-model geen toegevoegde waarde om eventuele zorgen
rondom aandeelhoudersgedrag te adresseren en derhalve bij te dragen aan
de borging van publieke belangen in de mediasector. 

Betreffende de defensie-industrie is de bescherming van gevoelige
informatie en kennis in Nederland afdoende gewaarborgd. Voor de
leveringszekerheid geldt dit in mindere mate. Het Ministerie van
Defensie heeft de mogelijkheid een contractuele relatie te beëindigen
wanneer de nieuwe eigenaar van een leverancier geen garanties
betreffende de bescherming van informatie en kennis wil afgeven, maar
daarbij kunnen reeds gedane investeringen en opgedane kennis
(gedeeltelijk) verloren gaan. Bovendien zou het project opnieuw moeten
worden uitbesteed. 

In principe is er geen economische rationale voor de nieuwe eigenaar om
de voorwaarden van het ministerie van Defensie niet te accepteren,
aangezien deze dan orders van het ministerie misloopt. Desalniettemin
kan het verwisselen van leverancier problemen opleveren indien de
huidige leverancier specifieke kennis en productiecapaciteit heeft. De
ervaringen hiermee bij Defensie zijn echter incidenteel en
fragmentarisch. Hierbij moet bovendien worden aangetekend dat de Britse
situatie met betrekking tot de defensie-industrie fundamenteel anders is
dan de Nederlandse situatie. De twee voorbeelden van toepassing van het
VK-model in de defensie-industrie betreffen ‘pure’
defensie-industrie (leveranciers van hoofdwapensystemen) terwijl
Nederland daarentegen beschikt over een bescheidener en meer op niches
van de markt gerichte defensiegerelateerde industrie. Deze bestaat
voornamelijk uit ongeveer 250 middelgrote en kleinere ondernemingen met
doorgaans zowel civiele als defensieactiviteiten. Tenslotte kan het
VK-model alleen van betekenis zijn voor leveringszekerheid in de
defensiesector in gevallen waar Nederlandse bedrijven leverancier van
Defensie zijn. Een groot deel van de defensiecontracten is echter
gesloten met buitenlandse partijen. Nederland kan uiteraard niet
ingrijpen bij overnames in het buitenland, ook al zou het VK-model
worden ingevoerd.

5.2 Inpasbaarheid in de Nederlandse praktijk en in het Europees recht

De invoering van elementen van het VK-model levert weinig problemen op
qua inpasbaarheid binnen Europese wetgeving, aangezien de gebruikte
definitie van publieke belangen refereert aan de CoVo. Het is derhalve
mogelijk om elementen van het VK-model in te passen in de Nederlandse
praktijk, maar dit zou wel betekenen dat het systeem van
concentratiecontrole op een aantal punten fundamenteel moet worden
aangepast. In grote lijnen zou men dan kunnen denken aan het opnemen van
een regeling in de Mededingingswet die de Minister van Economische Zaken
de bevoegdheid geeft om – wanneer bepaalde publieke belangen spelen
– voorwaarden te kunnen verbinden aan een concentratie of deze te
kunnen verbieden. Bij inpassing van deze bevoegdheid in de
Mededingingswet zou dit in principe neerkomen op het omgekeerde van de
huidige bevoegdheid van de Minister van Economische Zaken conform
artikel 49 Mw (alsnog toestaan van een door de NMa afgekeurde
concentratie) namelijk een concentratie die de NMa heeft goedgekeurd
alsnog te kunnen verbieden. Dit kan overigens leiden tot een
politisering van de concentratiecontrole. De mogelijkheid van politieke
inmenging kan leiden tot onduidelijkheid over wel of niet goedkeuren van
een concentratie en daarmee schade toebrengen aan het open Nederlandse
vestigingsklimaat, terwijl het huidige Nederlandse systeem van
concentratiecontrole bekend staat als effectief en kwalitatief goed.

5.3 Ingeschatte proportionaliteit 

Het VK-model bevat een toets ten aanzien van publieke belangen, zoals
nationale veiligheid en pluraliteit van de media. Zoals hierboven staat
aangegeven, heeft het VK-model weliswaar mogelijk toegevoegde waarde met
betrekking tot de leveringszekerheid in de defensiesector, maar is de
toegevoegde waarde in overige sectoren beperkt. Het één op één
overnemen van het VK-model wordt daarom niet proportioneel geacht; de
generieke aard van het model is te breed voor het specifieke belang dat
mogelijk gediend is bij invoering.

6 	Conclusie: toegevoegde waarde invoering VK-model in Nederland

De hierboven uitgevoerde analyse geeft aan dat elementen van het
VK-model in principe inpasbaar zijn in de Nederlandse praktijk en het
Europees recht. Gegeven de afbakening van het VK-model, leent dit model
zich echter alleen tot het ingrijpen op een beperkt aantal publieke
belangen. Uit de analyse blijkt dat invoering van het VK-model binnen
het Nederlandse concentratietoezicht uitsluitend een toegevoegde waarde
kan hebben voor de leveringszekerheid in de defensiesector in gevallen
waar Nederlandse bedrijven leverancier van Defensie zijn. In de overige
sectoren lijkt invoering van het VK-model geen toegevoegde waarde te
hebben. Bovendien kent het VK-model een aantal beperkingen, waaronder de
mogelijkheid dat invoering in Nederland kan leiden tot een politisering
van de concentratiecontrole, die negatieve gevolgen kan hebben voor de
rechtszekerheid en het open Nederlandse vestigingsklimaat. Gegeven de
beperkte toegevoegde waarde en de mogelijk bredere negatieve gevolgen is
een op een invoering van het VK-model binnen Nederland niet
proportioneel. 

Desalniettemin zal nader geïnventariseerd worden of er gevallen zijn,
waarin er voor de zekerheid van leveringen aan Defensie een risico kan
bestaan. Zo nodig kunnen naar aanleiding daarvan aanvullende
sectorspecifieke maatregelen worden voorgesteld. Ten aanzien van de
mediasector is geconcludeerd dat zorgen kunnen bestaan rondom het gedrag
van aandeelhouders, maar dat invoering van het VK-model geen toegevoegde
waarde heeft om die zorgen ten aanzien van bestaande aandeelhouders te
adresseren. Het ministerie van OCW zal tijdens de evaluatie van de
Tijdelijke wet mediaconcentraties bezien of de pluraliteit van de media
in Nederland afdoende wordt beschermd en zal zo nodig aanvullende
sectorspecifieke maatregelen voorstellen.

 Verordening 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de
controle op concentraties van ondernemingen, Pb EU 29 januari 2004,
L024, pagina 1 e.v.

 Belangrijkste drempelwaarden van de CoVo zijn te vinden in artikel 1,
lid 2 CoVo. Ingevolge dit artikel heeft een concentratie een
communautaire dimensie indien de totale omzet die over de gehele wereld
door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer is dan € 5
mld en ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk
een omzet hebben behaald die meer dan € 250 mln bedraagt. Indien elk
van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet
binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat behaalt is geen sprake
van een communautaire dimensie.

 Notes on Council Regulation 4064/89 te raadplegen op de website van de
Europese Commissie
http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/regulation/note
s.html 

 Voor ondernemingen die zorg verlenen gelden tijdelijk verlaagde
omzetdrempels (Besluit tijdelijke verruiming van het toepassingsbereik
van het concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen,
Staatsblad 2007, 518) 

 Kamerstukken II, 1995-1996, 24707 nr. 3, punt 10.8

 Inmiddels hernoemd tot de Secretary for Business, Enterprise and
Regulatory Reform (BERR). In het Verenigd Koninkrijk is de titel
Secretary of State de naam van het hoogste ambt onder de kroon, te
vergelijken met de positie van een minister in Nederland.

 Naast de algemene mededingingsregels in de EA 2002 kent ook het VK, net
zoals in NL, een aantal sectorale mededingingsregelingen voor
geliberaliseerde sectoren. De sectoren waarvoor in het VK bijzondere
mededingingsregels gelden zijn gas, elektriciteit, spoorwegen, media,
telecommunicatie, water, post en financiële diensten. De meesten hebben
ook hun eigen toezichthouder vergelijkbaar met de OPTA en de
Energiekamer.

 De laatste twee categorieën publieke belangen zijn in de EA 2002
ingevoegd middels de Communications Act 2003. Daarvoor gold een apart
regime voor kranten- en mediaconcentraties.

 Voorwaarden zijn dat twee of meer ondernemingen ophouden onafhankelijk
van elkaar te bestaan en dat de omzet van de onderneming die wordt
overgenomen hoger is dan £ 70 mln., of dat meer dan 25% van de goederen
of diensten die in het VK of een substantieel deel ervan geleverd wordt
door een van de betrokken partijen.

 Ten tijde van het debat over de EA 2002 in het Britse parlement heeft
de toenmalige Britse regering aangegeven dat het niet haar intentie is
om de publieke belangen zoals opgesomd in de EA 2002 uit te breiden.

. De vraag welke rendementseisen aandeelhouders opleggen aan hun
bedrijven valt echter buiten het bestek van de discussie over
concentratie in het kader van het VK-model.

 Overigens wil de vergelijking van de Nederlandse situatie met het
VK-model niet zeggen dat de Britse autoriteiten naast het VK-model geen
andere mogelijkheden hebben benut om het publieke belang te borgen. 

 PAGE    

 PAGE   1