Preview document (🔗 origineel)

---

Inleiding 

Deze notitie bevat de uitkomsten van een (juridische) verkenning naar de
inzet van het instrument Mosquito, een apparaatje dat een voor jongeren
hinderlijke zoemtoon verspreidt met als doel (overlastgevende) jongeren
van hangplaatsen te verwijderen. De verkenning gaat in het bijzonder in
op de juridische grondslag en de voorwaarden voor het gebruik ervan. 

Directe aanleiding voor deze verkenning is de toezegging daartoe van de
minister van BZK in antwoord op Kamervragen. De verkenning gaat ook in
op het feitelijke gebruik van de Mosquito’s in de gemeenten en het
achterliggende beleid.

Feitelijk gebruik 

Naar schatting wordt er op dit moment binnen 105 gemeenten gebruik
gemaakt van ongeveer driehonderdvijftig Mosquito’s. Op basis van een
quick scan door het ministerie van BZK onder 17 gemeenten waar sprake is
van het gebruik van de Mosquito komt het volgende beeld naar voren:

Effect/meerwaarde 

Vrijwel alle gemeenten hebben aangegeven een afname van overlast te
ervaren, waarbij een enkele gemeente dit kan onderbouwen met
politiecijfers. Voor zover verplaatsing van de overlast ervaren wordt,
is er vooral sprake van een verdunnend effect, oftewel komt de overlast
in mindere mate voor. In de quick scan is geen concreet onderzoek gedaan
naar de effecten voor niet bij de overlast betrokken jongeren en
kinderen.

Inzet 

De Mosquito wordt alleen ingezet in geval van gebleken overlast.
Nagenoeg overal wordt het instrument ingezet op plekken waar andere
maatregelen geen effect (meer) hebben; de Mosquito wordt dus als een
laatste redmiddel gezien. Het instrument wordt ingezet als sluitstuk
passend in een breder kader van jeugdbeleid dan wel veiligheidsbeleid,
vrijwel altijd met een tijdelijk karakter, namelijk van zolang er sprake
is van overlast tot maximaal een jaar. In een enkel geval wordt aan de
voorgenomen plaatsing van te voren bekendheid gegeven. Plaatsing van
(waarschuwings)borden komt in één gemeente (Nijmegen) voor.

Publiek/privaat 

Naast gemeenten maken ook andere (semi)publieke en/of private partijen
zoals woningbouwcorporaties, scholen, vervoersbedrijven en burgers
gebruik van de Mosquito of overwegen dat te doen. Het instrument wordt
voornamelijk in het (semi-) publieke domein (zoals portieken, ingang
ziekenhuis, stationshal, huurwoningen, winkelcentrum) ingezet en in veel
mindere mate in het private domein (zoals parkeergarages of eigen
woning). 

Besluitvorming 

Wanneer besluitvorming door gemeente plaatsvindt, gebeurt dit meestal
door het college van B&W, in een enkel geval door de burgemeester. De
gemeenteraad is betrokken geweest wanneer er sprake was van een
eventueel verbod. Alleen in Rotterdam is sprake geweest van een verbod
(op het plaatsen van nieuwe Mosquito’s) in afwachting van de
resultaten uit de onderhavige verkenning. 

Afstemming 

Bij alle gemeenten is de politie betrokken geweest rond de plaatsing van
de Mosquito, soms adviserend, meestal in de vorm van het geven van
instemming. In een aantal gevallen is de politie achteraf op de hoogte
gesteld. In enkele gemeenten is de rol van de driehoek informerend of
beslissend geweest. Betrokkenheid van de jeugdvertegenwoordiging,
voorafgaande aan de plaatsing komt blijkens de quick scan nagenoeg niet
voor.

Regulering op lokaal niveau 

Circa de helft van de geënquêteerde gemeenten geeft aan gebruik te
maken van de APV regeling (ontheffing op grond van geluidshinder). De
andere helft geeft aan hier geen juridische grondslag voor te hebben.

Juridisch kader

Openbare orde wetgeving

De gemeentelijke overheid zet de Mosquito in als middel of feitelijke
maatregel voor de handhaving van de openbare orde. De burgemeester is
het aangewezen bestuursorgaan om te zorgen voor de handhaving van de
openbare orde in de gemeente (art. 172 Gemeentewet). Dit ambt is
exclusief met deze taak belast en niet het college van burgemeester en
wethouders noch de gemeenteraad. Om aan deze zorgplicht gevolg te kunnen
geven, beschikt de burgemeester over juridische en feitelijke middelen.
De bevoegdheid tot inzet van deze middelen dient terug te voeren te zijn
tot hetgeen mogelijk is op grond van of krachtens de Grondwet. Op grond
van artikel 132, lid 1 Grondwet dient de wet in formele zin de
bevoegdheid van gemeentebesturen te regelen. De juridische middelen van
de burgemeester zijn (dan ook) opgenomen in de Gemeentewet, voor de
feitelijke middelen is de burgemeester aangewezen op hetgeen hij van het
regionaal politiekorps ter beschikking krijgt. Regels daartoe zijn
opgenomen in de Politiewet 1993. 

Tot de in de Gemeentewet opgenomen ordehandhavende bevoegdheden en
middelen behoort thans niet de inzet van de Mosquito. De burgemeester
beschikt in het kader van de handhaving van de openbare orde over twee
reguliere bevoegdheden: de dwangbevoegdheid van art. 172, tweede lid, en
de bevelsbevoegdheid van art. 172, derde lid, van de Gemeentewet. Die
laatste bevoegdheid is hier niet aan de orde; de burgemeester treedt
immers niet normstellend op. Mogelijk anders ligt dit voor art. 172,
tweede lid. Daarbij gaat het om de feitelijke ordehandhaving door de
politie: het uitoefenen van bepaalde vormen van bestuursdwang om
overtreding van openbare orderegels ongedaan te maken of te verhinderen.
Op dit moment is inzet van het instrument door tussenkomst van de
politie echter feitelijk niet aan de orde, zodat reeds om die reden een
grondslag voor het feitelijk gebruik ervan in de Politiewet 1993
ontbreekt. Voorts is de politie evenmin bevoegd om op grond van de
Politiewet 1993 jo. Ambtsinstructie tot gebruik ervan over te gaan. Op
grond van artikel 8 Politiewet zou het instrument dan immers (a) moeten
dienen ter gebruik door een individuele politieambtenaar én (b) aan te
merken moeten zijn als een geweldmiddel vermeld in de ambtsinstructie.
Van beide is thans geen sprake. Evenmin ligt het in de rede de
Politiewet en/of ambtsinstructie hierop aan te passen. Het middel is
immers niet bedoeld om ingezet te worden door individuele ambtenaren,
terwijl het loslaten van dit criterium evenmin een optie is, omdat
daarmee de systematiek van de Politiewet op losse schroeven zou worden
gezet enkel met het oog op de mogelijke inzet van een nieuw middel,
waarvan het bovendien nog maar de vraag is of dat kan worden aangemerkt
als geweldmiddel als bedoeld in de Politiewet/ambtsinstructie. Voor de
beoordeling daarvan is behalve de gebruiker van het middel (de
individuele politieambtenaar) ook relevant de intensiteit van het
middel. Volgens artikel 3, onder b, Ambtsinstructie is sprake van geweld
bij ‘elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis
uitgeoefend op personen of zaken’. 

Kortom, momenteel ontbreekt een formeel wettelijke grondslag voor het
gebruik van de Mosquito. Dit geeft in beginsel de gemeente de ruimte om
door gebruik van haar verordenende bevoegdheid in een juridische
grondslag te voorzien. Indien ook een verordening ontbreekt, is inzet
van het instrumentarium ontoelaatbaar. Daar komt bij dat gemeenten onder
omstandigheden gehouden kunnen zijn op te treden tegen de inzet ervan
door particulieren wegens mogelijke onverenigbaarheid ervan met
APV-bepalingen inzake geluidsoverlast.  

Ook aan het gebruik van de verordening kleven echter bezwaren ingeval
het middel inbreuk maakt op grondrechten. Dan is immers een (specifiek)
formeel wettelijke grondslag vereist, voor zover het daarbij althans
grondwettelijke grondrechten betreft. In dat geval zou ook art. 172,
tweede lid, van de Gemeentewet niet als grondslag kunnen dienen, omdat
die te onbepaald van karakter is. Of van een dergelijke inperking sprake
is, komt hieronder aan de orde.

Grondrechten/mensenrechten

De inzet van de Mosquito betreft mogelijk een inperking van het recht op
bewegingsvrijheid. Afhankelijk van de indringendheid en effecten van het
signaal kan mogelijk ook het recht op onaantastbaarheid van het lichaam
aan de orde zijn. Voorts is mogelijk het discriminatieverbod aan de
orde. 

Het recht op bewegingsvrijheid

Het recht op bewegingsvrijheid is niet opgenomen in de Grondwet, maar
wordt geregeld in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM en in
artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (IVBPR). Artikel 12 IVBPR heeft een overeenkomstige
strekking als artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Onder
beperking van de bewegingsvrijheid wordt kortweg verstaan het recht om
zich zonder inmenging van de overheid te verplaatsen. Of sprake is van
een (inperking) van de bewegingsvrijheid is mede afhankelijk van
factoren als type, duur, effect en de wijze van tenuitvoerlegging van de
maatregel. Gelet op deze criteria is het redelijk te veronderstellen dat
de inzet van de Mosquito – een dwingende maatregel die vanwege zijn
intensiteit leidt tot verplaatsingsgedrag van betrokkenen – als
bewegingsvrijheid beperkende maatregel moet worden aangemerkt. Hoewel de
Mosquito anders dan een gebiedsverbod, verwijderbevel of
samenscholingsverbod geen door de overheid gestelde norm is, maar een
feitelijke maatregel, heeft het naar zijn feitelijke uitwerking en
daarmee materieel een vergelijkbaar effect: de bewegingsvrijheid wordt
beperkt. 

Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM kan
de vrijheid van beweging onder voorwaarden worden ingeperkt: 

De beperkende maatregel moet zijn voorzien bij wet. Een wettelijke basis
moet voldoen aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid.

De beperking moet een legitiem doel dienen. Hierbij kan worden verwezen
naar het belang van de handhaving van de openbare orde.

De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.
Daarvan is sprake bij aanwezigheid van een dringende maatschappelijke
behoefte. Een inbreuk zal slechts dan gerechtvaardigd zijn indien een
redelijke verhouding bestaat tussen de ernst van de inbreuk en de
zwaarte van het belang dat met de inbreuk wordt gediend
(proportionaliteit). Meer specifiek zijn relevante factoren voor de
evenredigheidstoets: 1) de mate van overlast in verhouding tot 2) de
omvang van de maatregel (locatie/gebiedsomvang) en in dit geval de
algemene werking ervan (de maatregel treft niet alleen overlastgevers,
maar zal ook effect hebben op niet bij de overlast betrokken jongeren en
kinderen, 3) de noodzakelijke uitzonderingen op de maatregel, 4) de
dagelijkse tijdstippen waarop verblijf onmogelijk is en 5) de duur van
de maatregel. De staat heeft daarbij een eigen beoordelingsruimte, maar
moet wel redenen aandragen die voldoende en relevant zijn. 

Wat betreft de dringende maatschappelijke behoefte spelen voorts nog de
volgende twee factoren een rol: 

De effectiviteit van de maatregel, waarbij o.a. in ogenschouw dienen te
worden genomen de problematiek van verplaatsing van ‘het probleem’
en de afwezigheid van persoonlijk contact in de handhaving. 

De relatie met andere bestaande en nog in ontwikkeling zijnde
instrumenten voor de aanpak van overlast van (hang)jongeren. Te wijzen
valt op APV-artikelen (bijv. verbodsbepalingen over samenscholing,
hinderlijk gedrag op de openbare weg, hinderlijk drankgebruik,
verwijderen uit de gemeente en/of het ontzeggen van de toegang tot de
gemeente, verbod op het meevoeren van voorwerpen e.d.), de
gebiedsverboden (gebiedsontzeggingen) op grond van de APV of art. 172
Gemeentewet, de noodbevoegdheden ingevolge de artikelen 175 en 176 van
de Gemeentewet (noodbevel of noodverordening; in te zetten bij o.a.
oproerige beweging en ernstige wanordelijkheden of de ernstige vrees
voor het ontstaan daarvan) en de bestuurlijke ophouding op grond van
artikel 154a of 17a Gemeentewet (toepasbaar indien sprake is van een
oproerige beweging, andere ernstige wanordelijkheden of rampen, dan wel
ernstige vrees voor het ontstaan daarvan; bedoeld om grote groepen
ordeverstoorders (bestuurlijk) op te houden). Daarnaast biedt het
wetsvoorstel maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige
overlast (MBVEO) instrumenten. De burge-meester kan in geval van
groepsgewijze overlast ter handhaving van de openbare orde een
gebiedsverbod (eventueel gekoppeld aan een meldingsplicht) of een
groepsverbod (om ongewenste groepsvorming tegen te gaan) opleggen. De
officier van justitie staan in geval van verdenking van een strafbaar
feit en vervolging eveneens instrumenten ter beschikking (gebiedsverbod,
contactverbod, meldingsplicht of begeleidingsverplichting). 

Ingevolge artikel 2, vierde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM
kan de vrijheid van beweging eveneens en onder lichtere voorwaarden
worden ingeperkt. Jurisprudentie van het EHRM ten aanzien daarvan is
echter nog niet voorhanden, zodat over de reikwijdte ervan nog weinig
helderheid bestaat.

Tussenbeoordeling

De inzet van het instrument Mosquito is algemeen van karakter en treft
daarbij alle personen tot ongeveer 30 jaar. Inzet ervan komt neer op
beperking van de bewegingsvrijheid en is ingegeven door het belang van
de openbare orde. De noodzakelijke wettelijke grondslag voor deze
inperking blijkt niet aanwezig. Het doel ervan als zodanig is echter
legitiem. Of de inzet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en
subsidiariteit hangt af van de hiervoor genoemde criteria en daarmee
verband houdende feiten en omstandigheden. Naarmate de gebleken overlast
groter, de locatie(dichtheid) van de geplaatste apparaten kleiner en de
duur van de (dagelijkse) werking ervan korter is, is de inzet ervan
eerder toelaatbaar. Van belang daarbij is dat de wijze van inzet zal
moeten voorkómen dat de werking van het instrument, dat naar zijn aard
mede betrekking heeft op hen van wie geenszins vast staat of aannemelijk
is dat zij overlast veroorzaken of hebben veroorzaakt, ook in zijn
feitelijke uitwerking op deze groep betrekking heeft. 

Dit stelt hoge eisen aan de genoemde beoordeling en inzet. Daarbij is in
de eerste plaats relevant dat de Mosquito een duidelijk aanwijsbaar
effect heeft. Nog los van de vraag omtrent de noodzaak van het
instrument, zal de eventuele inzet moeten plaatsvinden met inachtneming
van een beperking in aantal en dagelijkse werkingsduur, tijdelijkheid en
met toetsing van de overlastsituatie vooraf en achteraf, om in elk geval
de inzet ervan te beperken tot de daadwerkelijk overlast gevende groep
personen. Dit is te meer het geval nu het VN-Verdrag tot bescherming van
de rechten van het kind onder meer bepaalt (artikel 3) dat “bij alle
maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door
openbare orde of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn
of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende
lichamen, de belangen van het kind de eerste overwegingen vormen.” 

In het kader van het subsidiariteitsvereiste ligt het voor de hand om
bij de aanpak van overlastgevende hangjongeren in eerste instantie te
grijpen naar de reeds bestaande middelen, bijvoorbeeld via het
aanspreken of doen van waarschuwingen, het uitoefenen van extra
politietoezicht, het instellen van een samenscholingsverbod of, indien
het wetsvoorstel MBVEO wordt aangenomen en in werking treedt, na het
toepassen van het groepsverbod. Daarnaast kan ook inzet van het
gebiedsverbod (gekoppeld aan een meldingsplicht) worden overwogen.
Tevens kunnen andere middelen –buiten de optiek van de openbare orde-
zoals de inzet van buurt- en jongerenwerkers, het aanbrengen van
bepaalde fysieke belemmeringen om de hangplek “oninteressant” te
maken e.d. Ook kan worden getracht met leden van overlastgevende groep
afspraken te maken en hen ertoe te bewegen zich naar aangewezen
hangplekken te gaan. Voorwaarde voor inzet van de Mosquito is dat
voornoemde minder vergaande middelen niet hebben gewerkt en er bovendien
sprake is van doorgaande overlast. Het lijkt nog te vroeg om te kunnen
concluderen dat onlangs in gang gezette of in aanbouw zijnde
instrumenten zoals het wetsvoorstel MBVEO zodanige grenzen kennen dat
reeds daarin een reden gelegen kan zijn om tot een nieuw instrumentarium
over te gaan. Dit neemt niet weg dat voorzienbaar is dat op momenten dat
sprake zal zijn van een verminderde “toezicht- en
handhavingsdichtheid” de Mosquito een functie en daarmee een
meerwaarde kan hebben. 

Recht op onaantastbaarheid van het lichaam 

De artikelen 11 Grondwet en 8 EVRM garanderen het recht op
onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze onaantastbaarheid kan
in een veelheid van situaties in het geding zijn, waaronder bloedafname,
het knippen van haren en het ondergaan van medische keuringen alsook het
afnemen van wangslijmvlies ten behoeve van DNA-onderzoek. Uit de
totstandkominggeschiedenis van artikel 11 Grondwet blijkt dat de
wetgever destijds bewust rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van
toekomstige (technologische) ontwikkelingen die eveneens een inperking
met zich kunnen brengen: ‘Evenzo is het mogelijk dat – bijvoorbeeld
i.v.m. toekomstige medische en/of technische ontwikkelingen – geheel
nieuwe aspecten aan het begrip onaantastbaarheid van het lichaam worden
toegevoegd. Zoals betoogd is een allesomvattende beschrijving – voor
de huidige situatie en voor de toekomst – niet te geven.’ In het
bijzonder ten aanzien van geluidshinder zoals van een
stoplichtinstallatie deelde de regering destijds mee dat: ‘In het
geval [die geluidsoverlast] van een zodanige sterkte [zou zijn] dat die
zou kunnen leiden tot beschadiging van de gehoororganen […] men
bepaald [kan] spreken van een inbreuk op het recht op onaantastbaarheid
van het lichaam.’ Dit laat onverlet dat een geringere intensiteit van
de geluidsoverlast eveneens een inperking met zich kan brengen. Meer
algemeen geldt dat de beoordeling van de vraag of er al dan geen sprake
is van een inperking van de lichamelijke integriteit niet (geheel)
afhankelijk kan zijn van het schadelijke effect, omdat anders personen
met een sterk gestel minder bescherming zouden genieten dan degenen met
een zwak gestel. Dat is juridisch en feitelijk niet het geval. Wel
kunnen ook de dwangsituatie en het gebrek aan keuzevrijheid waarin men
kan verkeren mede van belang zijn bij voornoemde beoordeling.

Voor wat betreft de Mosquito staat vast dat die een toon voortbrengt met
een frequentiehoogte van 17 kHz en is daarmee zo ingesteld dat zij
alleen wordt waargenomen door jongeren onder de (ongeveer) 30 jaar. TNO
heeft in 2006 in opdracht van de Nederlandse importeur akoestisch
onderzoek verricht naar de Mosquito. Dit onderzoek geeft inzicht in het
geluidsdrukniveau van de Mosquito. Het rapport is voorgelegd aan een
audioloog van het LUMC, dr. ir. J.A.P.M. de Laat. Die geeft, op basis
van de gegevens in het TNO-onderzoek, hetgeen bekend is volgens de
literatuur en na raadpleging van collega-deskundigen, aan dat er geen
risico is op gehoorschade bij het «normale» gebruik van de Mosquito,
als men niet langer dan één uur op tenminste 2 meter en nog liever 4
à 8 meter van de Mosquito blijft. Ook Duits onderzoek geeft aan dat bij
de juiste inzet van het instrument en beperkte blootstelling aan het
geluid van de Mosquito niet tot gehoorschade leidt.

Het geluid van de Mosquito is voor jongeren zodanig indringend of
irritant en leidt in die mate tot fysiek ongemak dat zij na enkele
minuten leidt tot gedragsverandering ter vermijding van het geluid.
Hoewel daarmee nog niet evident sprake is van een inperking van genoemd
grondrecht, geven de genoemde omstandigheden voldoende serieuze
aanknopingspunten om niettemin met deze normstelling rekening te houden.
Daarvoor pleit ook het in voetnoot 9 genoemde artikel 19 IVRK, alsmede
de mogelijkheid dat iemand ondanks het geluid aanwezig blijft en aldus
wel degelijk mogelijke schade kan ondervinden. 

 

Voor een beperking van het recht op onaantastbaarheid van het menselijk
lichaam gelden op grond van artikel 8 EVRM inperkingseisen die
vergelijkbaar zijn met degene zoals hiervoor vermeld onder a, kortom: 

De beperkende maatregel moet zijn voorzien bij wet. 

De beperking moet een legitiem doel dienen. Hierbij kan worden verwezen
naar het belang van de handhaving van de openbare orde.

De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. 

Anders dan ingeval van de bewegingsvrijheid, vereist inperking van de
onaantastbaarheid van het lichaam een grondslag in de wet in formele
zin, omdat dit recht (tevens) is opgenomen in (artikel 11 van) de
Grondwet en deze een strenger wetvereiste stelt dan het EVRM.
Beperkingen op grondrechten zijn in beginsel slechts toelaatbaar, indien
zij herleidbaar zijn tot een grondwettelijke beperkingclausule.
Uitzonderingen op dit uitgangpunt, zoals de redelijke uitleg, zijn in
dit geval niet van toepassing.

Tussenbeoordeling

Hoewel niet evident sprake is van een inperking van het grondrecht op
onaantastbaarheid van het lichaam, geven verschillende hiervoor genoemde
omstandigheden voldoende serieuze aanknopingspunten om niettemin met die
normstelling rekening te houden. Aldus is een formeel wettelijke
grondslag vereist, indien inzet van het instrument beleidsmatig
wenselijk wordt geoordeeld. Daarvoor is vereist dat er een dringende
maatschappelijke behoefte aan het instrument aanwezig is, alsmede dat
bij de inzet voldaan kan worden aan eisen van proportionaliteit en
subsidiariteit. In de vorige subparagraaf is op deze vereisten ingegaan.
Voor wat betreft de invulling daarvan in het concrete geval van het
onderhavige grondrecht kan op de overwegingen aldaar mutatis mutandis
worden aangesloten. 

Discriminatieverbod

Artikel 1 Grondwet, artikel 14 EVRM en het 12e Protocol bij het EVRM,
alsmede artikel 2 IVBPR en artikel 2 IVRK verbieden de staat te
discrimineren of verplichten de staat de ander in de verdragen opgenomen
rechten te eerbiedigen zonder onderscheid van welk aard ook. Inzet van
het instrument Mosquito leidt tot gedragsverandering van een bepaalde
categorie personen, namelijk jongeren onder de (ongeveer) 30 jaar.
Daarmee is de maatregel beperkt in zijn effecten en doelgroep, maar ruim
in zoverre de maatregel binnen die groep geen onderscheid maakt tussen
kinderen en volwassenen en tussen personen die wel of geen overlast
veroorzaken. De maatregel komt daarmee neer op een gebieds- en/of
locatieverbod dat overwegend algemeen van karakter is en daarmee
ongelijke gevallen op een gelijke vrijheidsinperkende manier benadert.
De vraag is of voor het achterwege laten van een dergelijk onderscheid
een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Daarvoor moet een legitiem
doel aanwezig zijn, waarbij het middel passend en noodzakelijk moet zijn
om het ermee beoogde doel te verwezenlijken. In dit geval lijkt het
middel niet passend en noodzakelijk, omdat het zogenaamd overvolledig
is. 

Tussenconclusie

Tegen voormelde achtergrond onder moet worden geconcludeerd dat de
toepassing van het middel zonder nader onderscheid van de doelgroep op
gespannen voet staat met het discriminatieverbod.

Privaatrechtelijk en publiekrechtelijk kader

Mosquito’s kunnen zowel in het publieke als in het private domein
worden geplaatst. De nadruk ligt, zoals aangegeven in paragraaf 2, op
het publieke domein. In situaties van het private domein worden
Mosquito’s geplaatst in bijvoorbeeld parkeergarages of aan de eigen
woning. Plaatsing van Mosquito’s bij scholen komt ook voor. Hier
betreft het echter plaatsing bij de ingang van de school. Schoolpleinen
zijn in sommige gevallen privaat en in andere gevallen publiek domein.
De aard, bestemming en wijze van gebruik (bijv. afsluitbare hekken,
eventuele borden met betrekking tot wie toegang heeft) zijn dan
bepalend. Bij stations bevinden de Mosquito’s zich buiten het
exclusief voor de reizigers bestemde gedeelte. Zij zijn geplaatst bij de
ingang van het metro- of treinstation. Particulieren die Mosquito’s
plaatsen zijn huiseigenaren, woningcorporaties, exploitanten van
parkeergarages e.d. Plaatsing van Mosquito’s in private situaties is
primair een verantwoordelijkheid van de eigenaar, die daarbij uiteraard
rekening zal moeten houden met civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en
strafrechtelijke normstellingen. In geval van hinder of overlast van het
apparaat kunnen anderen (omwonenden, leden van de doelgroep) een actie
uit onrechtmatige daad instellen. (zie ook paragraag 7 van deze nota).
Wat betreft de strafrechtelijke kant kan worden gewezen op artikel 431
WvSr (burengerucht) en op bepalingen in de lokale APV’s over
veroorzaken van geluidhinder, eventueel met geluidhinder veroorzaken
apparaten. Overtreding ervan levert een strafbaar feit op waartegen
strafrechtelijk kan worden opgetreden. De APV biedt overigens de
overheid de mogelijkheid om het gebruik in private situaties te
reguleren via de APV (ontheffing voor het gebruik van geluidhinder
veroorzakende apparaten) (zie hierna onder paragraaf 5). Indien de
werking van de Mosquito vanuit het private domein effecten heeft voor
het publieke domein (bijvoorbeeld in termen van geluidsoverlast) kan er
worden opgetreden (strafrechtelijk of via het verlenen van ontheffing).
Voor het plaatsen van Mosquito’s in het publieke domein geldt dezelfde
eis. Omdat het plaatsen van Mosquito’s in het publieke domein ook door
de overheid zelf kan geschieden en bovendien tot inperking van
grondrechten leidt is op dit punt meer regulering vereist.

Handhavend optreden/regulering APV

Algemene Plaatselijke Verordeningen (APV’s) bevatten veelal bepalingen
over geluidshinder. Deze bepalingen komen erop neer dat het verboden is
om geluidsapparaten in werking te hebben die in het publieke domein
geluidhinder veroorzaakt. Van dat verbod kunnen Burgemeester en
Wethouders ontheffing verlenen. Het plaatsen van een dergelijk apparaat
(dus ook de Mosquito) is op die wijze aan de eis van een ontheffing
verbinden. Het plaatsen zonder ontheffing of het plaatsen in strijd met
aan de ontheffing verbonden voorschriften leidt tot overtreding
waartegen de gemeente handhavend kan optreden. Concreet zal dat leiden
tot aanschrijving en eventuele bestuursdwang op kosten van de
overtreder. 

Buitenland / EU

Op dit moment zijn in Europa zo’n 5.000 Mosquito's geïnstalleerd (in
elk geval in België, Groot-Brittannië -dit land alleen telt ruim 3.500
Mosquito’s -, Duitsland, Zwitserland en Nederland). Wat betreft het
buitenland is het beeld als volgt.

België

In België is sprake van een terughoudend gebruik van de Mosquito. In
een enkele gemeente is overgegaan tot het instellen van een verbod
(bijv. de gemeente Elsene). Die lijn wordt ook op federaal niveau
gedeeld, voor zover na te gaan in elk geval door het Belgische
ministerie van jeugd en gezin. Hier wordt inzet van het apparaat in
strijd geacht met de artikelen 2 en 19 van het Internationale Verdrag
voor de Rechten van het Kind. Zie ook weergave hierna onder EU.

Groot-Brittannië

In Groot-Brittannië is de Mosquito sinds eind 2005 op de markt en wordt
de Mosquito veelvuldig ingezet bij de aanpak van hangjongeren, er hangen
er zo’n 3.500. Ten tijde van de introductie in het Verenigd Koninkrijk
heeft de fabrikant juridisch advies ingewonnen om toepassing van de
Mosquito te toetsten aan de Britse Human Rights Act en het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De conclusie naar aanleiding
van deze particuliere toetsing ten behoeve van de fabrikant luidt dat
het instrument niet in strijd is met de rechten van de mens. De Britse
regering heeft evenwel kenbaar gemaakt dat zij de analyse van België,
onder andere inhoudende dat het instrument een inbreuk maakt op de
mensenrechten en kinderrechten, deelt (zie ook hierna onder onder EU).  

Duitsland

In Nedersachsen is onderzoek gedaan naar de mogelijke schade aan het
gehoorvermogen door de hoge frequentie. Hoewel er bij juiste inzet van
het instrument geen risico op gehoorschade is, blijkt er (aldus) wel
degelijk een verband te bestaan. Voor zover bekend is het instrument
niet verboden in Duitsland. De Duitse regering heeft inmiddels kenbaar
gemaakt dat zij de analyse van België, onder andere inhoudende dat het
instrument een inbreuk maakt op de mensenrechten en kinderrechten, deelt
(zie hierna onder EU). 

Zwitserland

Op 28 november 2007 heeft de Zwitserse Bundesrat naar aanleiding van
vragen uit het parlement een verzoek om een verbod van de Mosquito
afgewezen, daarbij onder andere argumenterend dat een dergelijk verbod
de grondrechten van belanghebbenden zou aantasten. De Bundesrat
concludeerde verder dat de Mosquito geen gevaar van gehoorschade
oplevert en geen inbreuk pleegt op de rechten van dieren, kinderen, de
lichamelijke integriteit in zijn algemeen en het recht op vergadering.
De Bundesrat betrok in zijn oordeel dat lokale overheden over voldoende
maatregelen beschikken regulerend met betrekking tot de plaatsing van
Mosquito's op te treden.

EU

Tijdens de Europese Onderwijs, Jeugd en Cultuurraad van 22 mei 2008
vroeg België aandacht voor het gebruik van de Mosquito. België maakt
zich zorgen over het gebruik ervan; het veroorzaakt oor- en hoofdpijn en
zou inbreuk maken op de mensenrechten en kinderrechten. Tevens vindt
België het storend dat dit apparaat wordt ingezet terwijl juist de
dialoog met de jongeren moet worden aangegaan. België vroeg de Europese
Commissie om een standpunt. Daarnaast vroeg België aan de lidstaten om
actie te ondernemen tegen de Mosquito. Frankrijk, Duitsland, het
Verenigd Koninkrijk en Portugal waren de reagerende landen en zij delen
de analyse van België. Frankrijk en Duitsland geven aan open te staan
voor een gemeenschappelijk initiatief. De Commissie meldde het
instrument onaanvaardbaar te vinden en tegen dit soort technieken te
zijn. De zaak betreft volgens de Commissie echter een bevoegdheid van de
Lidstaten en niet van haarzelf. 

Rechtsbescherming

Het plaatsen van een Mosquito en het gebruik ervan is een feitelijk
handelen. In het bestuursrecht zijn meer van dergelijke voorbeelden van
feitelijk handelen te vinden. Denk aan het gebruik van geweldsmiddelen
of bijvoorbeeld een stopteken door de politie. Een bestuursrechtelijke
voorziening in de vorm van bezwaar of beroep tegen een dergelijk
feitelijk handelen is niet mogelijk. Datzelfde uitgangspunt geldt bij
het plaatsen en gebruik van een Mosquito. Wel geldt hier de mogelijkheid
om civielrechtelijk, vanwege een vermeend onrechtmatig handelen, een
actie uit onrechtmatige daad in te stellen (artikel 6:162 BW). Een actie
wegens onrechtmatige daad vereist dat er:

sprake is van een partij die schade heeft geleden of dreigt te lijden,

een direct causaal verband tussen die schade en het feitelijke handelen
zelf en

een bepaalde mate van onzorgvuldigheid aan de zijde van de
schadeveroorzakende partij (in dit geval de gemeente die tot plaatsing
heeft besloten).

 

Civielrechtelijk kan ook, in kort geding bijvoorbeeld, door een
schadelijdende partij geëist worden dat de gemeente stopt met het
plaatsen van Mosquito’s. Deze actie kan eventueel worden ondersteund
door een dwangsom.

Daarnaast bestaat er in zo’n situatie de mogelijkheid voor burgers om
het openbaar ministerie te verzoeken strafrechtelijke vervolging in te
stellen. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren in geval een persoon meent dat de
plaatsing van de Mosquito door de gemeente een strafbaar feit oplevert,
bijvoorbeeld mishandeling of het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel
(artikel 300 WvSr). In het kader van blijvende gehoorschade (voor zover
zich dit al zou kunnen voordoen) ten gevolge van de Mosquito zou een
dergelijk verwijtbaar handelen (in strafrechtelijke zin) aan de orde
kunnen zijn. Tot slot kan men zich in beginsel ook wenden tot de
Nationale of gemeentelijke ombudsman.

Deze voorzieningen blijven altijd mogelijk, ook als er op politiek
niveau binnen de gemeente via besluitvorming en afweging van alle
belangen tot een beslissing is gekomen. De belangenafweging en
besluitvorming spelen bij de rechterlijke beoordeling uiteraard wel een
rol. De civiele rechter zal het bestuurshandelen marginaal toetsen.

 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, Aanhangsel nr. 1811, 3697-3698.

 BRON: Rhine Group, de distributeur van de mosquito in Nederland

 Eind mei uitgezet onder de volgende gemeenten: Rotterdam, Utrecht,
Gouda, Vlaardingen, Capelle a/d IJssel, Oud-Beijerland, Amersfoort, Anna
Paulowna, Heemstede-Aerdenhout, Leeuwarden, Groningen, Zwolle, Nijmegen,
Almere, Venlo, Zundert en Helmond.

 De gemeenteraad heeft wel de algemene zorg voor het ordelijk verloop in
de gemeente, voor zover niet door hogere regelingen daarin is gene
inbreuk wordt gemaakt op grondrechten. Zij kan daartoe met name
verordeningen vaststellen die het ordelijk verloop via geboden en
verboden regelen.

  Gelet op de aard van de maatregel (lokale problematiek en lokale
personen) laat ik hier artikel 18, eerste lid, EG-Verdrag
(EU-burgerschap en vrijheid van verplaatsing) buiten beschouwing.

 Vgl. o.a. EHRM 1980 Guzzardi vs Italië en EHRM 1985 Ashingdane vs VK
ter bepaling van de vraag of sprake is van vrijheidsontneming, veelal
ter afbakening ervan met de vrijheidsbeperking.

 Vgl. J. Brouwer en A.E. Schilder, Beperking bewegingsvrijheid ter
handhaving van de openbare orde, NJCM Bulletin, 1997, p. 421-436 (432).

 Zie voor een pleidooi voor rechtstreeks contact bij handhavend optreden
o.a.: Advies van de commissie Uitdragen kernwaarden van de rechtsstaat;
Raad voor maatschappelijke ontwikkeling, Advies 43. Tussen flaneren en
schofferen, Een constructieve aanpak van het fenomeen hangjongeren,
april 2008.

 Ingevolge artikel 19 van het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind
(IVRK) dient de Staat onder andere alle passende wettelijke en
bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig
gebied te nemen om het kind te beschermen tegen alle vormen van
lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik.

 Nader rapport bij de Verklaringswet, Deel 1b, p. 424.

 Nader rapport bij de Verklaringswet, Deel 1b, p. 424 e.v. , criteria
aangehaald door toenmalig Kamerlid Kappeyne van de Copello.

  TNO-rapport/IS-RPT-033-DTS-2006-00867/6 november 2006.

 Tegen deze achtergrond heeft de minister in antwoord op kamervragen
aangegeven dat zij gemeenten hierover zal informeren en zal adviseren de
mosquito alleen te gebruiken op plaatsen waar in de onmiddellijke
omgeving van de mosquito normaal gesproken mensen niet enige tijd hoeven
te verblijven.

 Uberprufung des Mosquito Ultrasonic-Gerates auf Basis der Anforderungen
des GPSG. 22-11-2007. Zie echter paragraaf 6.

 De redelijke uitleg van een grondrechtenartikel kan bepaalde grenzen
met zich brengen. Het gaat dan om voorschriften die in het algemeen
gelden en als neveneffect hebben dat zij grondrechten beperken, alhoewel
zij niet zijn terug te voeren op een grondwettelijke beperkingsclausule.
Zo kunnen brandweervoorschriften de uitoefening van de vrijheid van
vergadering in een bepaalde ruimte verbieden. Daarnaast kan de vrijheid
van meningsuiting worden beperkt door voorschriften ingevolge de
(toenmalige) Wet milieubeheer en de Woningwet, die de bouw en
instandhouding van drukkerijen aan een vergunning binden. In de
rechtspraak worden dergelijke algemene beperkingen wel aanvaard. 

 Hewitsons solicitors, 3 February 2008.

 Uberprufung des Mosquito Ultrasonic-Gerates auf Basis der Anforderungen
des GPSG. 22-11-2007.

 Bundesrates vom 28.11.2007: Mosquito. Schallwellen in hohen
Frequenzbereichen. Folgen für Mensch und Umwelt.

 Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 21 501-34, nr. 103, i.h.b. p. 5.







  DOCPROPERTY  Datum_kop  \* MERGEFORMAT  Datum 

  DOCPROPERTY  Datum  \* MERGEFORMAT  10 december 2008 





  DOCPROPERTY  Rubricering  \* MERGEFORMAT   

  DOCPROPERTY  Rubricering  \* MERGEFORMAT   	Pagina   PAGE   \*
MERGEFORMAT  2  van   NUMPAGES   \* MERGEFORMAT  11 







  DOCPROPERTY  Directie  \* MERGEFORMAT  Veiligheid en Bestuur 

  DOCPROPERTY  Onderdeel  \* MERGEFORMAT  DGV/DVB en CZW 

  DOCPROPERTY  Contactpersoon_kop  \* MERGEFORMAT   

  DOCPROPERTY  CPNaam  \* MERGEFORMAT   

  DOCPROPERTY  T_kop  \* MERGEFORMAT      DOCPROPERTY  CPTel  \*
MERGEFORMAT   

  DOCPROPERTY  CPEmail  \* MERGEFORMAT   













  DOCPROPERTY  Onderwerp  \* MERGEFORMAT  Verkenning inzet en juridische
mogelijkheden Mosquito 





	  DOCPROPERTY  Bijlagenummer_kop  \* MERGEFORMAT  Bijlage nummer 	 
DOCPROPERTY  Bijlagenummer  \* MERGEFORMAT  1 

  DOCPROPERTY  Datum_kop  \* MERGEFORMAT  Datum 	  DOCPROPERTY  Datum 
\* MERGEFORMAT  10 december 2008 

  DOCPROPERTY  Kenmerk_kop  \* MERGEFORMAT  Ons Kenmerk 	  DOCPROPERTY 
Kenmerk  \* MERGEFORMAT  2008-0000543987 



	

  DOCPROPERTY  Rubricering  \* MERGEFORMAT   	Pagina   PAGE   \*
MERGEFORMAT  1  van   NUMPAGES   \* MERGEFORMAT  11