Preview document (🔗 origineel)

---

Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Speciale
Administratieve Regio Macau van de Volksrepubliek China inzake de
bevordering en de wederzijdse bescherming van investeringen; Macau, 22
mei 2008 (Trb. 2008, 129)

TOELICHTENDE NOTA

Algemeen

	In deze nota wordt mede namens de Ministers van Buitenlandse Zaken en
van Financiën het op 22 mei 2008 te Macau tot stand gekomen Verdrag
tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Speciale Administratieve
Regio Macau van de Volksrepubliek China inzake de bevordering en de
wederzijdse bescherming van investeringen (hierna: ‘het Verdrag’)
toegelicht. Macau heeft binnen de Volksrepubliek China een speciale
status, die voortvloeit uit het akkoord met Portugal over de overdracht
van het Portugese bestuur van Macau aan de Volksrepubliek China op 20
december 1999. Daarin is vastgelegd dat Macau gedurende 50 jaar een
grote mate van autonomie heeft en het recht heeft om (economische)
verdragen te sluiten, zoals dit Verdrag.

	Een verdrag inzake de bevordering en de bescherming van investeringen
heeft tot doel investeringen over en weer bescherming te bieden bovenop
en ter aanvulling van de bescherming op grond van de wetten en
regelingen van de verdragspartijen en onder andere daarmee zulke
investeringen te bevorderen. 

	Het overleg inzake dit Verdrag heeft plaatsgevonden op initiatief van
het Koninkrijk der Nederlanden. 

	Het Verdrag, dat grotendeels overeenkomt met het modelverdrag van het
Koninkrijk, garandeert aan investeerders non-discriminatoire behandeling
van investeringen door investeerders van de ene verdragspartij op het
grondgebied van de andere verdragspartij. Investeerders hebben met
betrekking tot hun investering recht op een behandeling die niet
slechter is dan de behandeling die investeerders uit het land zelf
krijgen (nationale behandeling), alsmede op een behandeling die niet
slechter is dan de behandeling die aan investeerders uit derde landen
wordt gegeven. Investeerders hebben recht op de beste behandeling van
deze twee. 

	Het Verdrag voorziet verder onder meer in een vrije transfer van
betalingen verband houdend met een investering. Er worden tevens regels
gesteld omtrent onteigening van een investering. Eventuele geschillen
met overheden van het gastland kunnen door de investeerder worden
onderworpen aan onpartijdige internationale arbitrage.

Het advies van de Raad van State  wordt niet 

openbaar gemaakt, omdat het zonder meer 

instemmend luidt (artikel 25a, vierde lid, 

onderdeel b, van de Wet op de Raad van State).

Het belang van het Verdrag

	Het belang van het Verdrag voor investeerders van het Koninkrijk is
gelegen in het feit dat het Verdrag regels bevat die aan hen voor
langere tijd zekerheid verschaffen over de behandeling van hun
investeringen. Zij hebben in ieder geval recht op de meest gunstige van
de behandeling die investeerders van het eigen land of die uit een derde
land genieten. De bescherming die het Verdrag verder biedt, zoals het
recht op vrije transfer en de regels bij onteigening, blijft bestaan ook
als de nationale wetgeving gewijzigd zou worden.

	Alle investeringsbeschermingsverdragen die het Koninkrijk der
Nederlanden sluit, zijn gebaseerd op de Nederlandse modelovereenkomst.
Deze is ontwikkeld in nauw overleg met het bedrijfsleven en biedt het
bedrijfsleven een toezegging tot bescherming van de investeringen in het
andere land. Een investeringsbeschermingsverdrag vormt een kader waar
het bedrijfsleven in het buitenland een beroep op kan doen als er
bijvoorbeeld een investeringsgeschil is of dreigt.

Economie en bilaterale economische betrekkingen met Macau

	Na eeuwenlang Portugees bestuur over Macau, ratificeerden China en
Portugal in januari 1988 een gezamenlijke verklaring waarin werd
vastgesteld dat Macau onder voorwaarde van het ‘een land, twee
systemen principe’ op 20 december 1999 een Speciale Administratieve
Regio van China zou worden. In de verklaring is opgenomen dat Macau tot
en met 2049 een zelfstandige positie zal hebben en zelfstandig beleid
kan formuleren, behalve op het gebied van het buitenlands- en
veiligheidsbeleid. Op 

20 december 1999 werd Macau een Speciale Administratieve Regio (SAR) van
de Volksrepubliek China onder het leiderschap van een uitvoerend orgaan
('Chief Executive'). Macau heeft de bevoegdheid gehouden om economische
verdragen te sluiten, maar de Chinese regering kijkt wel mee over de
schouder van het bestuur van Macau.

	Macau heeft een open economie, hetgeen na de overdracht aan China niet
is veranderd. Na een dip als gevolg van de Azië-crisis van 1998 en
wereldwijde economische teruggang in 2001, zit de economie van Macau
weer in de lift. Dit mede als gevolg van de liberalisering van de
kansspelindustrie voor buitenlandse investeerders. De groei van de
economie wordt voornamelijk bepaald door buitenlandse investeringen in
casino’s. De groei van het bruto nationaal product (BNP) fluctueert
enorm. In 2006 was dit ruim 16 % en in 2007 30 %. Macau heeft een goed
ontwikkelde infrastructuur, waarin de overheid veel investeert.

De economie van Macau draait voornamelijk op de dienstensector. De
belangrijkste bronnen van inkomsten zijn het toerisme, vooral bezoekers
van het Chinese vasteland, en de kansspelindustrie. Veel grote, vooral
Amerikaanse, casino’s hebben goklicenties gekregen en zij investeren
miljarden in Macau. De kansspelindustrie is de belangrijkste bron van
inkomsten voor de overheid. De textielindustrie, de vuurwerkproductie en
de productie van speelgoed zijn voorbeelden van sectoren die eveneens
van belang zijn voor 

de economie van Macau. De verwachting is wel dat er op termijn productie
verloren gaat als gevolg van een verschuiving van economische
activiteiten naar het Chinese vasteland. Ongeveer de helft van de export
van Macau gaat naar de Verenigde Staten. Een belangrijk deel (ruim 40%)
van de in Macau ingevoerde producten komt van het Chinese vasteland. De
beste kansen voor Macau blijven liggen in de dienstensector (financiële
diensten, toerisme, scheepvaart).

	De betrekkingen tussen Macau en Nederland hebben zich gedurende de
afgelopen jaren niet substantieel ontwikkeld. De Nederlandse invoer uit
Macau was in 2007 ongeveer € 25 miljoen (2006: € 30 miljoen). Deze
bestond voornamelijk uit kleding en schoeisel. De Nederlandse uitvoer
naar Macau is beperkt van omvang en bestaat voornamelijk uit
industriële producten. Deze bedroeg in 2007 ongeveer € 7,9 miljoen
(2006: € 7,1 miljoen). Investeringen van enige omvang van Nederland
in Macau en vice versa zijn niet bekend. 

Koninkrijkspositie

	De regeringen van de Nederlandse Antillen en van Aruba hebben te kennen
gegeven medegelding van dit Verdrag te wensen. De regering van de
Nederlandse Antillen beschouwt Macau als een potentiële markt voor
export en dienstverlening door bedrijven in de Nederlandse Antillen.
Investeringsbeschermingsverdragen kunnen een stimulans betekenen voor de
totstandkoming van buitenlandse investeringen en joint-ventures. 

	De regering van Aruba streeft naar diversificatie van de economie en
ziet daarbij het aantrekken van buitenlandse investeringen en het
bevorderen van de handelsbetrekkingen van Aruba als belangrijke
instrumenten. Het vastleggen van bindende normen inzake de behandeling
van de investeringen in een investeringsbeschermingsverdrag wordt gezien
als een van de middelen ter verbetering van de concurrentiepositie van
Aruba.

Artikelsgewijze toelichting

	Artikel 1 geeft een omschrijving van diverse in het Verdrag voorkomende
begrippen. De omschrijving van de term investeringen (onderdeel a) is
niet limitatief. De term ‘investeerders’ is voor natuurlijke
personen, alsmede voor rechtspersonen die zijn opgericht onder het recht
van het gebied waarvan de investeerders de nationaliteit hebben of
ingezetenen zijn, voor elk van de beide verdragspartijen afzonderlijk
omschreven. Het Verdrag dekt zowel directe als indirecte investeringen
(investeringen gedaan door een in het gastland opgerichte rechtspersoon
of door een in een derde land opgerichte rechtspersoon die onder
toezicht staat van een investeerder van de andere verdragspartij).
Daarbij is omschreven welke factoren onder meer in beschouwing kunnen
worden genomen om dat toezicht aan te tonen. De bewijslast ligt bij de
investeerder. Natuurlijke personen die in Macau investeren en die ten
tijde van de investering zowel de Nederlandse nationaliteit hebben, als
recht hebben op de identiteitskaart voor inwoners van Macau, worden niet
beschouwd als investeerders van het Koninkrijk der Nederlanden in de zin
van het onderhavige Verdrag (onderdeel 

b). In plaats van de term ‘grondgebied’ is voor beide
verdragspartijen in het Verdrag de term ‘gebied’ gebruikt, om de
territoriale reikwijdte van het Verdrag aan te geven, teneinde rekening
te houden met de staatkundige positie van Macau. Voor het gebied van
beide verdragspartijen zijn afzonderlijke definities opgenomen. Voor het
Koninkrijk is dat het grondgebied van het Koninkrijk, overeenkomend met
de standaardtekst voor een investeringsbeschermingsverdrag. Voor Macau
is dat het in het Verdrag aangegeven gebied, met inbegrip van het gebied
grenzend aan de territoriale zee, waarin Macau jurisdictie heeft, zoals
door China vastgesteld en in overeenstemming met het internationaal
recht (onderdeel c).

	Artikel 2 bevestigt de bevoegdheid van de verdragspartijen om over de
toelating van investeringen te beslissen en om voorwaarden aan
investeerders op te leggen. 

	Artikel 3 gaat over de behandeling die investeringen na toelating op
het grondgebied van de andere partij zullen krijgen. Er wordt voorzien
in eerlijke en rechtvaardige behandeling van de investeringen en in een
verbod tot het nemen van onredelijke of discriminatoire maatregelen
jegens de investeerder (eerste lid). Dit wordt nader gespecificeerd als
de meest gunstige van de behandeling die investeringen van eigen
onderdanen of die van derde landen genieten (tweede lid). De voordelen
die aan onderdanen van derde landen worden gegeven in het kader van een
douane-unie, een economische unie, monetaire unie of een vergelijkbare
instelling, behoeven niet aan onderdanen van de andere verdragspartij
gegeven te worden (derde lid). De bepalingen van dit artikel zijn van
toepassing met in acht name van de bepalingen van artikel 4 (zesde lid).

	Artikel 4 voorziet met betrekking tot belastingen, heffingen en
dergelijke en fiscale voordelen in een behandeling van investeerders die
niet minder gunstig is dan de meest gunstige van de behandeling die
eigen onderdanen of die van derde landen in gelijke omstandigheden
genieten, alsmede in een aantal uitzonderingen op dit beginsel.

	Artikel 5 garandeert, dat alle betalingen die verband houden met een
investering kunnen worden overgemaakt in convertibele valuta zonder
beperking of vertraging. De opsomming van categorieën betalingen is
niet limitatief. Dit artikel garandeert eveneens de vrije transfer van
de in artikel 7 bedoelde compensatie voor verliezen als gevolg van
bijvoorbeeld oorlog of revolutie. 

	Artikel 6 omschrijft in het eerste lid de voorwaarden die het
onrechtmatig karakter ontnemen aan maatregelen die leiden tot
onvrijwillig bezitsverlies van een investering. Er worden waarborgen
gegeven voor de betaling van een rechtvaardige en eerlijke
schadeloosstelling, waarbij de werkelijke waarde van de getroffen
investering bepalend is en waarbij een vertraging in de betaling daarvan
leidt tot compensatie. Het recht op rentevergoeding gaat in op het
moment dat de investeerder recht heeft op betaling van zijn compensatie
in verband met onteigening (eerste lid, onderdeel c). Mocht daarover een
geschil ontstaan dan beslist de instantie aan wie het geschil wordt
voorgelegd. In het tweede lid is vastgelegd dat de investeerder, met in
acht name van het recht om internationale geschillenbeslechting te
vragen, het recht heeft de rechtmatigheid van de onteigening te laten
toetsen door de competente autoriteiten van de verdragspartij die
onteigent. 

	Artikel 8 bevat de erkenning van subrogatie met het oog op een
uitkering wegens niet-commerciële schade uit hoofde van een
investeringsverzekering, zoals op grond van de Tijdelijke regeling
herverzekering investeringen 2004.

	Artikel 9 behandelt de geschillenbeslechting tussen de investeerder en
het gastland, ook wel 'diagonale arbitrage' genoemd. Voorzien is in een
vriendschappelijke oplossing van een geschil (eerste lid). Indien een
geschil niet binnen een redelijke termijn op vriendschappelijke wijze
kan worden opgelost, is de investeerder gerechtigd het geschil te
onderwerpen aan internationale arbitrage. 

	Een geschil kan worden voorgelegd aan het Internationale Centrum voor
Beslechting van Investeringsgeschillen (ICSID), op grond van het op 18
maart 1965 te Washington tot stand gekomen Verdrag inzake de beslechting
van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en
onderdanen van andere Staten (Trb. 1966, 152, laatstelijk 

Trb. 1994, 126; hierna ‘het ICSID-verdrag’) (tweede lid, onderdeel
a). Mocht deze vorm van geschillenbeslechting niet beschikbaar zijn, dan
kan een geschil worden voorgelegd aan ICSID overeenkomstig de Regels
betreffende de aanvullende voorziening voor de toepassing van procedures
door het secretariaat van het ICSID (Regels voor Aanvullende
Voorziening) (tweede lid, onderdeel b). Aan de toegang tot ICSID van
Nederlandse investeerders die een geschil met Macau hebben, zijn wel
voorwaarden verbonden die voortvloeien uit het ICSID-verdrag. Macau is
geen zelfstandige staat en dus ook geen verdragsluitende partij bij het
ICSID-verdrag. De toegang tot ICSID onder het Verdrag is daarom
afhankelijk van de instemming van de Volksrepubliek China. In artikel
25, eerste  lid, van het ICSID-verdrag staat onder meer dat de
jurisdictie van ICSID zich ook uitstrekt tot een geschil dat een
samenstellend onderdeel (‘constituent subdivision’) of een
agentschap (‘agency’) van een verdragspartij heeft met een
investeerder van de andere verdragspartij. Voorwaarde voor erkenning van
de jurisdictie door ICSID is dat een dergelijk onderdeel of agentschap
daartoe door die verdragspartij is aangemeld bij ICSID. Macau is zo een
onderdeel, maar China heeft Macau niet als zodanig bij ICSID aangemeld.
In artikel 25, derde lid, van het ICSID-verdrag staat dat de instemming
met de jurisdictie van ICSID voor een geschil van een daartoe door een
verdragspartij aangewezen onderdeel of agentschap de toestemming vereist
van de betreffende verdragspartij, tenzij die verdragspartij aan ICSID
heeft laten weten dat een dergelijke toestemming niet nodig is. ICSID
heeft hierover (nog) geen mededeling van China ontvangen.

	Investeerders hebben ook de mogelijkheid om een geschil voor te leggen
aan een internationaal ad hoc arbitragetribunaal onder de
arbitrageregels van UNCITRAL (Commissie voor Internationaal Handelsrecht
van de Verenigde Naties) (tweede lid, onderdeel c). Daarvoor is geen
instemming van China nodig. 

	Met betrekking tot rechtspersonen van een verdragspartij, die voordat
het geschil ontstaat onder toezicht staan van een investeerder van de
andere verdragspartij, is van toepassing artikel 25, tweede lid, onder
b, van het ICSID-verdrag. Dat wil zeggen dat zij worden beschouwd als
onderdaan van de andere verdragspartij (derde lid). 

	De keus voor een van de in het tweede lid omschreven procedures is
onomkeerbaar. De arbitrage-uitspraak is definitief en bindend voor de
partijen bij het geschil (vierde lid). Een investeerder is ook
gerechtigd een geschil aan een lokaal rechtscollege voor te leggen
(vijfde lid). De verdragspartijen stemmen er op voorhand mee in dat een
geschil kan worden voorgelegd aan de in de voorgaande leden genoemde
fora voor geschillenbeslechting (zesde lid). 

	Overigens hebben China en het Koninkrijk er in het op 26 november 2001
te Beijing tot stand gekomen Verdrag inzake de bevordering en de
wederzijdse bescherming van investeringen tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Volksrepubliek China (Trb. 2002, 24) ermee ingestemd
dat investeerders, die een geschil met het gastland hebben over hun
investering, het geschil aan ICSID kunnen voorleggen. De definitie van
het grondgebied van de Volksrepubliek China in die IBO omvat het gehele
grondgebied van dat land. Het gebied van Macau wordt daarbij niet
uitgesloten. In beginsel zouden Nederlandse investeerders in Macau dus
ook een beroep kunnen doen op het bilaterale investeringsverdrag met
China, maar deze kent wel enkele bepalingen die minder gunstig zijn dan
de vergelijkbare bepalingen in het onderhavige Verdrag met Macau. 

	Artikel 10 bepaalt dat het Verdrag ook van toepassing is op
investeringen gedaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het
verdrag, maar niet op geschillen die zijn ontstaan voordat het Verdrag
in werking trad. 

	Artikel 12 omschrijft de behandeling van een geschil tussen
verdragspartijen. De voorzitter van het arbitragetribunaal, bedoeld in
dit artikel, moet een onderdaan zijn van een derde land (eerste lid). In
het vijfde lid is bepaald dat het tribunaal beslist op basis van eerbied
voor het recht. 

	Artikel 14 geeft aan dat het verdrag een looptijd heeft van 15 jaar,
waarna het stilzwijgend wordt verlengd met periodes van telkens 10 jaar,
behoudens opzegging met een termijn van zes maanden. In het laatste
geval zal een investering nog 15 jaar onder de beschermende werking van
het verdrag vallen (derde lid). 

De Staatssecretaris van Economische Zaken,

 PAGE   1 

  PAGE  \* LOWER  5