Preview document (🔗 origineel)

---

 Hilversum,	08  juni 2009



De minister van Economische Zaken, 

Mevrouw M. van der Hoeven en 

de staatssecretaris van Economische Zaken,

de heer F. Heemskerk





	

 

Geachte mevrouw Van der Hoeven,

Geachte heer Heemskerk, 

Betreft: dringend noodzakelijke aanpak problematiek op de markt voor
etherdistributiediensten

Uw ministerie en OPTA spanden zich het afgelopen jaar bijzonder in voor
regulering van de kabel, opdat effectieve concurrentie mogelijk zou
worden.  Een daarmee vergelijkbaar dossier, dat beslist dezelfde
aandacht vraagt maar dat niet krijgt, is dat van de
etheromroepdistributie.  Omdat op die markt vier EZ-gerelateerde
beleidsterreinen overlappen (telecom, aanbesteding, marktordening en
staatssteun) vraag ik graag uw beider dringende aandacht. 

De ethermarkt is volledig vergelijkbaar met de kabelmarkt: ook de
ethermarkt wordt beheerst door partijen met een machtspositie op
monopoloïde infrastructuur, die de in de kabelbesluiten centraal
staande prikkel en de mogelijkheid hebben om dat monopolie uit te
buiten.  Het gaat dan om de verticaal geïntegreerde
antennemonopolist/distributeur KPN, de mastmonopolist/staatsbedrijf
Novec en de torenmonopolist Alticom.  Uw ministerie, OPTA en NMa vonden
eerder, dat elk van die partijen (net als de kabelaars) beschikken over
niet-dupliceerbare infrastructuur, waarvan omroepen en operators
afhankelijk zijn om hun frequenties te gebruiken.  Maar waar de
kabelaars aangepakt worden met een reeks van effectieve maatregelen, is
daarvan geen spoor te vinden in de ethermarkt: het beleid van EZ is
helaas niet (meer) adequaat, het toezicht versloft.

De wetgeving is ontoereikend.  De enige weg die marktpartijen kunnen
bewandelen naar OPTA is art. 3.11 Tw..  Uw ministerie schreef echter dat
dit artikel niet bedoeld is om concurrentie te bevorderen, overigens
contrair aan de parlementaire historie en de bedoelingen van het
parlement met dit artikel.  Marktpartijen kunnen zich dus niet op art.
3.11 Tw. beroepen om gelijke concurrentie af te dwingen.  De enige
alternatieve weg is art. 3.13 Tw., dat door het parlement in de wet werd
gezet, juist om concurrentie te vestigen. EZ heeft inmiddels besloten,
dat dit artikel moet verdwijnen. 

Mede hierdoor is het toezicht ver onder de maat en inconsistent. OPTA
lijkt het allemaal wel best te vinden. Waar OPTA kort geleden vond dat
art. 3.11 Tw. bedoeld was om gelijke concurrentie te realiseren, zegt
zij nu precies het tegenovergestelde!  Waar OPTA in zijn huidige
marktanalyse vindt dat verdere regulering niet nodig zou zijn om het
marktfalen op te lossen, omdat art. 3.11 Tw. daarvoor voldoende
handvatten zou bieden, zegt OPTA in concrete klachtprocedures o.b.v.
datzelfde artikel 3.11 Tw., dat het juist geen mogelijkheid biedt om
non-discriminatie, transparantie of efficiëntie af te dwingen.  De
omstandigheden op de kabel- en de ethermarkt zijn volstrekt
vergelijkbaar, net als de concreet optredende problemen; toch wordt,
waar de kabelaars wel gereguleerd worden, de monopolisten op de
ethermarkt (KPN, Novec en Alticom) vrij spel geboden. En die ruimte
wordt dan ook ruimschoots benut, ten nadele van concurrerende operators
en radiostations. 

Onder de hierboven geschetste omstandigheden wordt het KPN toegestaan om
het gebruik van antennes aan concurrenten te weigeren, maar die antennes
zelf wel aan de omroepen aan te bieden. Die antennes 

werden in het verleden betaald door de Staat of de publieke omroepen. 
KPN monopoliseert aldus de voordelen van staatssteun en kan (bijna)
gratis antennes aanbieden, maar dwingt haar concurrenten tot forse
investeringen.  De aanbestedingen van publieke omroepen worden gegund op
de laagste prijs en eisen een gelijk speelveld op de infrastructuur. 
Door de afwezigheid daarvan kan KPN dus eenvoudig de uitkomst van die
aanbestedingen dicteren. 

Een ander voorbeeld is het staatsmastenbedrijf Novec, dat uw ministerie
oprichtte om de hoge zendmasten non-discriminatoir te beheren en
misbruik daarvan te voorkomen. EZ garandeerde aan parlement en markt de
handhaving van dat doel via Novec’s statutaire verplichtingen.  Maar
Novec schrapte deze doelstellingen vrijwel direct daarna.  Onderwijl 
verdubbelde zij haar prijzen binnen drie jaar tijd, wentelt zij alle
kosten af op haar afhankelijke gebruikers, ook al is dat onredelijk en
het gevolg van haar eigen keuzes en inefficiënties.  Novec weigert
verder inhoudelijk overleg of een toelichting op haar tarieven.  Zodra
dit wordt aangekaart, wijzen OPTA en EZ naar elkaar, maar ingrijpen
blijft achterwege en Novec’s oorspronkelijke missie lijkt vergeten. 
Nog meer verbazing bracht een overeenkomst die Novec met KPN sloot. 
Ondanks dat de landsadvocaat die overeenkomst in strijd achtte met de
Mededingingswet en KPN op onwettelijke wijze zou bevoordelen en ondanks
dat OPTA, NMa en EZ hiervan wisten, werd geen nadere actie ingesteld. 

Even riskant is de wijze waarop met de betontorens van Alticom wordt
omgegaan. In 2006 kocht Alticom die torens van KPN, nadat de NMa KPN
daartoe dwong om misbruik in de concurrentie te voorkomen.  Maar er
werden onderwijl geen maatregelen getroffen, die de nieuwe eigenaar (een
dochter van het Franse TDF) zouden verhinderen om precies hetzelfde te
doen, als waarvoor KPN de torens moest afstoten.  Reeds in 2004 werd in
opdracht van EZ een extern onderzoek uitgevoerd, waarin de
gebruiksprijzen van de torens als “excessief”  werden bestempeld. 
Hoewel daarmee bekend, hebben OPTA, NMa en EZ niet belet dat Alticom de
tarieven voor de torendaken onlangs met nog eens tientallen procenten
verhoogde. 

Deze problemen zijn niet nieuw. Integendeel, zij slepen al jaren aan en
waren al vaak aanleiding voor  van vragen uit de markt en het parlement
om structurele maatregelen.  Die kwamen er niet.  In de praktijk
ontmoeten wij een zekere lijdzaamheid binnen uw departement, dat naar
OPTA verwijst;  OPTA verwijst echter naar EZ.  Dat levert natuurlijk
niets op.  Zelfs een recent verzoek aan uw departement om een
beleidsmatig onderzoek naar het repeterende marktfalen, de weeffouten in
de markstructuur en de noodzakelijke, structurele oplossingen werd door
uw ministerie afgewezen onder verwijzing naar OPTA’s marktanalyse. Nog
daargelaten dat OPTA in die analyse geen feitelijk onderzoek heeft
gedaan naar het marktgedrag van partijen, is het maken en bijsturen van
beleid natuurlijk geen zaak van een uitvoerende toezichthouder: dat is
een zaak en een bevoegdheid van EZ! 

De gevolgen zijn evident: kansen in aanbestedingen om langjarige
opdrachten gaan verloren, concurrerende operators en radiostations
betalen teveel, innovatie blijft achter en concurrentie wordt primair
niet uitgevochten op de dienst, maar op het beperken van
dienstconcurrentie via de infrastructuur. 

Ik hoop, dat u met mij eens bent dat het zo niet langer kan.  Een
structurele aanpak om het probleem te verhelpen, is noodzakelijk. Dat
begint mijns inziens bij een beleidsonderzoek, dat invulling geeft aan
de overigens reeds in 2004 toegezegde beleidsmodernisering en samenhang
tussen de vier genoemde EZ-terreinen (telecom, aanbesteding,
marktordening en staatssteun).  Daarnaast is effectief gereedschap voor
marktpartijen dringend noodzakelijk, opdat zij naar OPTA kunnen stappen
om non-discriminatie, efficiëntie en transparantie alsnog af te
dwingen.   

Tot slot is het naar mijn mening de vraag, of de missie van OPTA wel
past in deze kwestie. Die is namelijk vooral gericht op
infrastructuurconcurrentie, wat natuurlijk niet aansluit bij het
niet-dupliceerbare karakter van de antennes, masten en torens.  Dat is
in de kabelsector reden om juist toch dienstenconcurrentie te
prioriteren.  

De etherdistributiemarkt draait echter ook om dienstconcurrentie. En net
als in de kabelsector, is dat alleen te realiseren als de
niet-dupliceerbare antennes, masten en torens opengesteld zijn voor alle
aanbieders, onder gegarandeerd effectieve en non-discriminatoire
voorwaarden.  Uit de kabelbesluiten blijkt immers helder, dat alleen zo
effectieve concurrentie kan ontstaan en de bijbehorende voordelen voor
omroep en consument realiseerbaar zijn. 

Graag licht ik deze brief spoedig aan u toe en ik zou daar graag een
afspraak voor willen maken.  Zou u mij willen laten weten of u daartoe
bereid bent? 

Vanwege de overlap in EZ-beleidsterreinen stuur ik een kopie van deze
brief aan de secretaris-generaal van uw departement.  Tevens zend ik een
kopie aan de vaste commissie voor EZ in de Tweede Kamer.

Met vriendelijke groet,

R.J. van der Hoeven, 

directeur

BIJLAGE MET RELEVANTE EN GEREFEREERDE CITATEN

ref: Hvs09xxxx-HJvH/Gr-BNT 

xx/xx/2009

bladzijde   PAGE  1  van   NUMPAGES  5 	





  In bijlage 1 bij deze brief is, aan de hand van OPTA’s overwegingen
uit het kabelbesluit, een vergelijking gemaakt met de omstandigheden in
de etherdistributiemarkt.  Zoals daaruit blijkt is de door OPTA
geconstateerde AMM-positie van een partij zoals UPC volstrekt
vergelijkbaar met de AMM-positie van het evenzeer verticaal
geïntegreerde KPN Broadcast Services.  De risico’s die OPTA bespeurt
rondom de mogelijkheden tot misbruik van die AMM-positie door UPC, zijn
ofwel identiek aan, of zelfs al verwezenlijkt in de
etherdistributiemarkt.  De zware reguleringsverplichtingen die OPTA aan
UPC en andere kabelaanbieders oplegt, zou men dan ook op gelijke wijze
toegepast verwachten in de etherdistributiemarkt, maar dat is niet het
geval.  De etherdistributiemarkt moet het doen met een zwakke
toegangsverplichting, welke volgens OPTA en EZ niet gericht zou zijn op
bevordering van concurrentie, terwijl OPTA in de kabelbesluiten
redeneert, dat een toegangsverplichting alleen niet voldoende is om
concurrentie te vestigen, zodat ook een non-discriminatieverplichting,
een transparantie en een tariefreguleringsverplichting noodzakelijk
zijn. De uitkomst is dan ook bevoordeling van de dominante marktspelers,
in het bijzonder KPN, tegenover haar wholesale distributieconcurrenten
op de ethermarkt. 

 Over de zendmasten van Novec en de antennes van KPN schreef OPTA al in
2002: “Het college is van oordeel, dat de antenne-opstelpunten die
betrokken zijn bij de implementatie van zero-base te weten hoge
opstelpunten voor uitzendingen met hoge zendvermogens aan te merken zijn
als essential facility aangezien niet aannemelijk is dat er nieuwe
vergunningen zullen worden verleend voor nieuw op te richten
antenne-opstelpunten en evenmin adequate alternatieven voorhanden zijn.
Dit betekent dat BNT zoniet geheel dan toch in zeer belangrijke mate op
de markt voor commerciële omroepdiensten afhankelijk is van masten en
antennesystemen van Nozema [thans: KPN]. Daarbij neemt het college
uitdrukkelijk in aanmerking dat de staatssecretaris van Verkeer en
Waterstaat [thans: EZ] in de considerans van de
samenwerkingsovereenkomst heeft laten opnemen dat gebruik dient te
worden gemaakt van bestaande antenne-opstelpunten (…).”    OPTA
bevestigde dat in 2003 nog eens met zoveel woorden in een advies aan EZ:
“Het merendeel van de masten van Nozema (thans: Novec) is als
niet-dupliceerbaar aan te merken vanwege hun gebondenheid aan
frequentieplannen (FM/MG zerobase en T-DAB). (…)”.  De minister van
Economische Zaken oordeelde soortgelijk over de aan Novec toebedeelde
masten: “Nozema (thans: Novec) heeft thans de beschikking over een
«essential facility» (in casu de hoge masten) en heeft daarmee een
zeer sterke positie op de markt. (…)Naar mijn mening moeten de te
nemen maatregelen de meest optimale garantie bieden op een «level
playing field» op de markt voor de distributie van radio- en
televisieprogramma's via de ether. (kst. II, 24095,nr. 153)”   

Over de betontorens van Alticom schreef de NMa, daarin ondersteund door
OPTA, in 2005: “Op grond van laatstgenoemde overwegingen is een aantal
hoge antenne-opstelpunten die worden gebruikt voor landelijke analoge
radio en waarbij de onderbouw waarop deze zijn geplaatst eigendom is van
KPN door de Minister van Economische Zaken als ‘ontwijfelbaar
niet-dupliceerbaar‘ beschouwd. Het gaat hier om antenne-opstelpunten
waarbij het voormalige Nozema eigenaar is van de mast. Geconstateerd kan
worden dat indien een antenne-opstelpunt niet dupliceerbaar is dit
tevens geldt voor de onderbouw. (…) Op grond van het voorgaande kan
worden geconstateerd dat een zenderoperator die gebruik maakt van een
bepaalde en dan met name hoge zendmast daar om diverse redenen geen
vrije keuze in heeft en moeilijk kan switchen naar een zendmast van een
andere eigenaar. (…)Op grond van voorgaande overwegingen kan worden
geconcludeerd dat radiozenderoperators die analoge zenderdiensten
aanbieden voor de landelijke omroep in sterke mate afhankelijk zijn van
de infrastructuurdiensten op de zendmasten waarvan KPN (thans: Alticom)
(mede-)eigenaar is.” (advies NMa aan de minister van Financiën, nr.
4978/18, d.d. 28 juni 2005).

Over de antennesystemen van KPN schreef OPTA in 2008 nog, dat (…)
“BNT [Broadcast Partners] afhankelijk is van medegebruik van de
faciliteiten van het toenmalige Nozema (thans: KPN BS) en als gevolg
hiervan tussen deze onderling concurrerende partijen sprake is van een
ongelijkwaardige relatie” resp. dat Broadcast Partners “in de meeste
gevallen nu eenmaal aangewezen is op het gebruik van de antennesystemen
van KPN BS” (marktanalysebesluit OPTA, 2008).  

Dat oordeel werd door de staatssecretaris van EZ nog eens bevestigd toen
hij in december 2008 over de antennesystemen van KPN BS het volgende aan
de Tweede Kamer schreef: “Daardoor is BP voor het medegebruik
afhankelijk van KPN (…).” (brief EZ aan TK, 19 december 2008).  

Het meest duidelijk omschreef OPTA de situatie evenwel in 2005: “Sinds
de splitsing van Nozema in een infrastructuurbedrijf (Novec) en een
dienstenbedrijf (Nozema Services) heeft Nozema Services het merendeel
van de antennesystemen in eigendom. Voor het overgrote merendeel van de
hoge antenne-opstelpunten uit de zerobase beschikt Nozema Services over
het grootste aantal antennesystemen; namelijk voor ieder van de hoge
antenne-opstelpunten die in eigendom van Novec zijn. BP heeft eigen hoge
antenneopstelpunten en beschikt in deze masten over het merendeel van de
antennesystemen. (…) Nozema Services is door deze verticale integratie
in staat zichzelf te bevoordelen wat betreft de levering van
antennesystemen. Als gevolg hiervan kan zij een sterkere positie
verwerven op de lager gelegen wholesalemarkt voor het leveren van
transmissie aan programma-aanbieders. Nozema Services zou concurrenten
toegang kunnen weigeren, zou onredelijke voorwaarden kunnen stellen of
zou de toegang kunnen vertragen. De verticale integratie levert Nozema
Services daarnaast ook andersom voordeel op. Doordat zij (zie volgende
paragraaf) tevens aan het merendeel van de Nederlandse omroepen
transmissiediensten levert zullen alternatieve aanbieders van
antennesystemen minder makkelijk toegang krijgen tot deze markt;
programma-aanbieders zullen minder snel van Nozema Services naar
Broadcast Partners overstappen.” Conceptmarktanalyse OPTA, 2005; de
marktmacht en feitelijke omstandigheden waarop OPTA dit oordeel in 2005
baseerde, zijn sindsdien niet gewijzigd. 

 

 Zie het als bijlage 1 bijgevoegde overzicht waaruit blijkt dat de
etherdistributiemarkt het moet doen met een zwakke toegangsverplichting,
welke volgens OPTA en EZ zelfs niet eens niet gericht is op bevordering
van concurrentie en in elk geval geen efficiëntie of non-discriminatie
toestaat. Terwijl OPTA in de kabelbesluiten ook nog eens redeneert, dat
een toegangsverplichting alleen niet voldoende is om concurrentie te
vestigen, zodat ook een non-discriminatieverplichting, een transparantie
en een tariefreguleringsverplichting noodzakelijk zijn.

 Zie brief ministerie EZ, kamerstukken II, 31412, nr. 6 over het regime
van de artikelen 3.11 t/m 3.13 Tw: “Dit regime is bedoeld om
aanbieders die vanwege stedenbouwkundige of planologische redenen geen
toegang hebben tot haalbare alternatieven de helpende hand te bieden,
wegens de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare
veiligheid te beschermen. Het regime is niet bedoeld om, zonodig met
ingrijpende maatregelen, misbruik van aanmerkelijke marktmacht te
voorkomen.”

 Zie de toelichting bij het amendement tot uitbreiding van artikel 3.11
Tw., Kamerstukken II, 1997-1998, 25533, nr. 48: “Met dit amendement
wordt, onder meer met het oog op het daadwerkelijk tot stand brengen van
concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerkdiensten, de zogenaamde
sharing van antenne-opstelpunten uitgebreid tot opstelplaatsen ten
behoeve van zendmasten die gebruikt worden voor de verspreiding van
programma’s.”

 In 1999 verdedigde OPTA in haar besluiten nog met verve, dat artikel
3.11 Tw. wel degelijk bedoeld was om de concurrentie in de markt te
bevorderen en asymmetrie in marktmacht tegen te gaan, door in
verschillende juridische procedures te stellen, dat artikel 3.11 Tw.
geldt als “een zogenaamde asymmetrische maatregel die tot doel heeft
de markttoegang voor nieuwkomers (…) te vergroten. (…) Onder meer
met behulp van deze asymmetrische maatregel is beoogd de mededinging
(…) te bevorderen en een zogenaamd level playing field te creëren”.
 Daaruit leidt OPTA vervolgens af, dat “uit de parlementaire
geschiedenis van artikel 3.11 Tw. blijkt dat de wetgever deze bepaling
schreef, met het oog op zowel ruimtelijke ordeningsdoelstellingen (het
tegengaan van horizonvervuiling) als mededingingsrechtelijke
doelstellingen (het bevorderen van concurrentie) heeft overgenomen in de
Telecommunicatiewet”.  Zie OPTA’s besluit op bezwaar d.d. 2 april
1999, overwegingen 13 en 14.  De wetstekst noch bedoelingen van artikel
3.11 Tw. werden sindsdien gewijzigd. 

 Zie onder meer het besluit van OPTA van 25 augustus 2008 in het kader
van de aanbesteding van de regionale publieke omroepen (ROOS) waarin
OPTA concludeerde: “In dat verband wijst het college erop dat artikel
3.11 van de Tw geen grondslag biedt voor een doelmatigheidstoets.
Blijkens de bovenaangehaalde toelichting op het BMO omvat de redelijke
vergoeding voor het medegebruik de werkelijk gemaakte kosten vermeerderd
met een redelijk rendement. Daarbij is aan het college geen ruimte
gelaten om kosten te beoordelen aan de hand van een
doelmatigheidstoetsing. Verder benadrukt het college dat in het kader
van artikel 3.11 Tw wordt beoordeeld of sprake is van daadwerkelijke
kosten. Niet kan worden gezegd dat werkelijke kosten gelijk zijn te
stellen aan efficiënte of doelmatige kosten.”

 Zie o.m. de kamerstukken II, 24095, nrs. nr. 43, blz. 13; nr. 53, blz.
8, nr. 61, blz. 11 en nr. 72, blz. 8.; Kamerstukken II,29339, nr. 2,
blz. 3 en blz. 13 en Kamerstukken II, 24095, nr. 150, blz. 5 en nr. 151,
blz. 4.  Hieruit blijkt, dat de Staat (door tussenkomst van de minister
van EZ) in 2003 in verband met de implementatie van de zerobase
FM-frequenties en de daarvoor benodigde ombouw van de publieke
FM-zendernetten, aan Nozema een vergoeding heeft betaald ter dekking van
de met die ombouw gemoeide kosten.  Uit de documenten blijkt, dat de
hiervoor totaal betaalde vergoeding een bedrag van ca. € 20 miljoen
bedroeg, welke gebaseerd was op door Nozema gemaakte ramingen.  De
antennes zijn nadien in het bezit van KPN gekomen (door de overname van
Nozema).  

 Het letterlijke oordeel van de landsadvocaat over de tussen Novec en
Nozema (KPN) gesloten ‘knipovereenkomst’ luidt: “Hieruit volgt van
de artikelen 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 en 1.6 van de Knipovereenkomst de
mededinging beperken c.q. vervalsen. Gezien het grote marktaandeel van
zowel Nozema (thans: KPN BS) als Novec is die beperking zonder meer
relevant (‘merkbaar’).  Aan de voorwaarden voor een vrijstelling
zoals genoemd in het derde lid van art. 6 Mw is niet voldaan. Het
argument dat de lopende contracten ongestoord moeten kunnen uitgediend
noopt niet tot een andere beoordeling”. 

 Zie kabelbesluit OPTA, waarin zij stelt: “Teneinde in de komende
reguleringsperiode reeds een situatie van daadwerkelijke concurrentie te
bewerkstelligen heeft het college als prioritaire doelstelling om in de
overgangsfase van analoge naar digitale doorgifte dienstenconcurrentie
te bevorderen via de toegangsregulering om daarmee de belangen van
eindgebruikers te bevorderen wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…) Het college is van oordeel dat, gezien de prioritaire
doelstelling, regulering aanbieders van rtv-signalen in staat moet
stellen een met UPC vergelijkbare propositie te doen op de retailmarkt
(…). Op deze wijze kan namelijk concurrentie op de retailmarkt tussen
verschillende pakketaanbieders tot stand komen en meer concurrentie en
prijsdruk geven (…)”.  Marktanalysebesluit 2008, UPC, overwegingen
754, 755 en 758.