Preview document (🔗 origineel)

---

Bijlage 1 bij brief met referentie hvs09… aan ministerie van
Economische Zaken

In de onderstaande tabel is een vergelijking opgenomen van de
overwegingen van OPTA in de marktanalysebesluiten voor de kabelbesluiten
(2008), tegenover de feitelijk identieke of vergelijkbare
omstandigheden, die zich op de etherdistributiemarkt voordoen.  De
argumentatie die aan regulering van de kabelaars ten grondslag ligt, zou
identiek toegepast moeten worden op KPN, Alticom en Novec.  Die partijen
blijven evenwel volledig buiten schot in de regulering door OPTA. 

Relevante overwegingen uit kabelbesluit en de markstructuur van de
kabelmarkt:

	Vergelijking met de etherdistributiemarkt:

Overweging 675: “UPC heeft de mogelijkheid om toegang te weigeren als
gevolg van de AMM-positie op de wholesalemarkt. (…) UPC heeft door de
beschikking over moeilijk te dupliceren infrasructuur en een AMM-positie
op de wholesale omroepmarkt de mogelijkheid te bepalen welke aanbieders
van RTV-signalen wel en niet doorgegeven worden via haar
omroeptransmissie-platform. (…) Toegang via het kabelnetwerk van UPC
is in de komende reguleringsperiode dan ook nog van essentieel belang
voor alternatieve aanbieders van rtv-signalen om een voldoende groot
publiek te kunnen bereiken op de retail omroepmarkt (…)”

	Met haar marktaandeel van 85% op de infrastructuur en 70% op de
aanpalende distributiedienstenmarkt en het bezit van niet-dupliceerbare
antennesystemen waarvan elke operator in de markt volkomen afhankelijk
is, heeft KPN ontwijfelbaar een met UPC vergelijkbare AMM-positie. 



Overweging 676: “UPC heeft een aantal prikkels om toegang te weigeren
aan alternatieve aanbieders van rtv-signalen tot haar kabelnetwerk. De
eerste prikkel ontstaat doordat UPC verticaal geïntegreerd is in de
relevante omroepmarkt, in de zin dat UPC zowel actief is in de relevante
afgebakende wholesalemarkt als in de onderliggende retailmarkt. (…)
UPC is zelf de belangrijkste (en enige) leverancier van rtv-signalen via
haar eigen omroeptransmissieplat-form. Door toegangsweigering aan
alternatieve aanbieders van rtv-signalen is UPC in staat om zelf de
enige leverancier van rtv-signalen te blijven op haar
omroeptransmissieplatform en zo de volledige winstmarge op de
onderliggende retail omroep-markt te incasseren.” 

	KPN is evenzeer verticaal geïntegreerd en beschikt over zowel AMM op
de infrastructuur (85% marktaandeel) als op de distributiedienstenmarkt
(70% marktaandeel).  Net als UPC is ook KPN dus de belangrijkste
gebruiker van haar eigen infrastructuur. 

 

Overweging 677: “Een tweede prikkel ontstaat doordat UPC door
toegangsweigering aan alternatieve aanbieders van rtv-signalen haar
inkoopmacht ten opzichte van individuele programma-aanbieders op de
markt voor omroepinhoud kan vergroten. Hierdoor wordt de winst op de
wholesale omroepmarkt en de retail omroepmarkt verhoogd”

	Ook KPN heeft de mogelijkheid en prikkel tot toegangsweigering, om zo
haar inkoopmacht ten opzichte van zowel concurrenten als radiostations
vergroten en zo de winst op de wholesale- en
retailomroepdistributiemarkt te vergroten.  



Overwegingen 681, 682, 683 en 685: “Het college acht het aannemelijk
dat UPC  in afwezigheid van wholesaleregulering het verzoek van YouCa en
mogelijke andere aanbieders van rtv-signalen weigert. (…) 

Daarnaast geven verschillende potentiële aanbieders van rtv-signalen
aan dat met name toegang voor doorgifte van rtv-signalen ten behoeve van
diensten die concurreren met die van kabelbedrijven zelf, geweigerd
worden. Een dergelijke weigering is illustratief voor de prikkel en
mogelijkheid om dienstaanbieders die via het omroeptransmissieplatform
van UPC in directie concurrentie willen treden met retaildiensten van
UPC, de toegang te weigeren. (…) 

Het college concludeert dat UPC de prikkel en de mogelijkheid heeft om
alternatieve aanbieders van rtv-signalen, die via het kabelnetwerk van
UPC het merendeel van de eindgebruikers in de geografisch afgebakende
retail omroepmarkt wensen te bereiken en dus met UPC willen concurreren,
toegang te weigeren en daarmee de mededinging te beperken. (…)

Een AMM-partij die de prikkel heeft om toegang te weigeren, en
bijvoorbeeld verplicht wordt om toegang te leveren, heeft vaak ook de
prikkel om het effectieve gebruik van de (gereguleerde) toegang  […]
te belemmeren.”

	Ook KPN heeft de mogelijkheid en prikkel tot het weigeren van toegang
van wholesaleconcurrenten tot haar infrastructuur.  Hetzij door de
fysieke toegang te weigeren, door over de looptijd van toegang
onzekerheid te zaaien, of door publiek gefinancierde antennes af te
breken, maar die wel aan zichzelf te gunnen. Dat heeft op vergelijkbare
wijze effect op de retaildistributiemarkt. 



Overweging 688, 692 en 693: “De vraag of UPC ook een prikkel heeft om
genoemde informatie daadwerkelijk discriminatoir te gebruiken of achter
te houden is, gezien de AMM-positie van UPC, niet bij voorbaat
ontkennend te beantwoorden. Het college neemt hierbij in aanmerking dat
(…) het integer omgaan met bedrijfsvertrouwelijke informatie die door
een wholesaleaanbieder is verkregen, van belang is voor de afnemers van
toegangs- of doorgifte-diensten.  (…)  UPC heeft behalve de
mogelijkheid ook de prikkel om informatie over concurrenten oneigenlijk
te gebruiken. Deze informatie biedt UPC namelijk onder meer de
mogelijkheid om gericht marketing te bedrijven die erop gericht is de
naar de concurrent overgestapte eindgebruiker terug te winnen. UPC heeft
hierbij als verticaal geïntegreerde onderneming vanzelfsprekend een
belang, omdat zij met deze informatie voordeel kan behalen op de retail
omroepmarkt (…)  Oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten
is een potentiële mededingingsbepekernde gedraging die UPC kan
vertonen. Het effect van deze gedraging is dat de ontwikkeling van
concurrentie wordt vertraagd en belemmerd, wat in het nadeel van
eindgebruikers is.”

	Ook KPN heeft de mogelijkheid en prikkel om informatie van of over haar
concurrenten, die om toegang vragen, oneigenlijk te gebruiken.  OPTA
weet daar ook van en weet bv. ook, dat KPN door procedures bij OPTA de
kostenstructuren van BP kent en die zekerheidshalve onderbiedt in
aanbestedingen van publieke omroepen, om zo de distributieopdracht voor
KPN veilig te stellen. Hiertegen zijn geen waarborgen getroffen. 

 



Overwegingen 694 t/m 696: “Vertragingstactieken hebben tot doel te
verhinderen dat externe partijen in staat zijn op een redelijke termijn
wholesalediensten af te nemen of veranderingen do te voeren in de wijze
waarop de wholesalediensten worden afgenomen. (…) Wanneer de aanbieder
van de aansluiting met de afnemers concurreert op de retail omroepmarkt,
worden deze afnemers door dergelijke gedragingen ten opzichte van de
aanbieder van de toegang op achterstand gezet. Vertragingstactieken
dragen er aan bij dat de totstandkoming van effectieve concurrentie
wordt belemmerd. (…)UPC heeft de mogelijkheid om dergelijke
vertragingstactieken toe te passen. Alternatieve aanbieders van
rtv-signalen zijn afhankelijk van UPC om doorgifte van rtv-signalen te
krijgen via het omroeptransmissieplatform van UPC, maar UPC is niet
afhankelijk van deze aanbieders voor het realiseren van haar eigen
retaildienstverlening. Als gevolg van vertragingstactieken kan UPC de
toetreding van retailconcurrenten vertragen en mogelijk zelfs
belemmeren. (…)UPC heeft tevens een prikkel om vertragingstactieken
toe te passen. Alternatieve aanbieders kunnen zelf rtv-signalen
doorgeven aan eindgebruikers zodra ze toegang hebben tot het
omroeptransmissieplatform. Door toegang te bieden tot haar
omroeptransmissieplatform introduceert UPC derhalve concurrentie op de
kabel die mogelijk ten koste gaat van de afzet van haar eigen
retaildiensten. Dit betekent dat UPC als verticaal geïntegreerde
onderneming in het algemeen niet gebaat is bij een snelle invoering van
toegang aan haar (toekomstige) concurrenten op de retail omroepmarkt.”

	Ook KPN heeft de praktisch aangetoonde mogelijkheid en prikkel tot
vertraging en daarmee concurrentie te belemmeren, die ten koste zou gaan
van haar eigen distributiedienstenbedrijf. In de praktijk bestaan
hiertegen geen effectieve waarborgen. 

Overweging 699: “Door het stellen van onbillijke voorwaarden door de
aanbieder met AMM kan het alternatieve aanbieders van rtv-signalen in
hoge mate worden bemoeilijkt, of zelfs geheel onmogelijk worden gemaakt,
om doorgifte en de wholesale aansluiting te verkrijgen op het
omroeptransmissieplatform van UPC. (…) Het college concludeert dat UPC
over de mogelijkheid en prikkel beschikt om onbillijke voorwaarden te
stellen aan haar wholesale-afnemers. Hierdoor worden de mogelijkheden
voor de afnemers om effectief te kunnen concurreren op de retail
omroepmarkt beperkt.”

	KPN, Novec en Alticom hebben als AMM-aanbieder evenzeer de mogelijkheid
tot het stellen van onbillijke voorwaarden, waarmee toegang tot de
distributiemarkt kan worden bemoeilijkt of zelfs onmogelijk gemakt kan
worden.  KPN heeft daar als verticaal geïntegreerde concurrent op die
distributiemarkt evident belang bij, terwijl Alticom en Novec hiermee
hun AMM kunnen uitbuiten. 

Overwegingen 703-706: “Door te discrimineren in de kwaliteit van de
geleverde diensten aan zichzelf en aan derden kan de aanbieder met AMM
het afnemers bemoeilijken of zelfs geheel onmogelijk maken om te
concurreren op de relevante retail omroepmarkt. (…) UPC heeft door
haar positie als wholesalelevrancier de mogelijkheid om te discrimineren
op het gebied van kwaliteit. Zo zou UPC kwaliteitsdiscriminatie kunnen
toepassen door bijvoorbeeld andere leveringstermijnen te hanteren. (…)
UPC heeft een mogelijkheid en de prikkel om kwaliteitsdiscriminatie toe
te passen. Kwaliteitsdiscriminatie kan de concurrentiepositie van
alternatieve aanbieders op de retail omroepmarkt ondermijnen, hetgeen in
het nadeel van eindgebruikers is.”

	KPN heeft als verticaal geïntegreerde AMM-partij evident een zelfde
mogelijkheid en prikkel tot discriminatie en doet dat onder meer door
concurrenten het gebruik te weigeren van antennesystemen, die publiek
gefinancierd werden, economisch afgeschreven zijn maar technisch
onveranderd bruikbaar blijven over de komende jaren, maar dat gebruik
wel aan zichzelf te gunnen.  Dat sluit concurrentie in de aanbestdingen
van publieke omroepen en dus, op de distributiedienstenmarkt volledig
uit.  

Overwegingen 712, 713 en 715: “Koppelverkoop houdt in dat een
aanbieder  de aankoop van een bepaald product de afname van een of
meerdere andere producten verplicht stelt. (…) Indien een aanbieder
met AMM de afname van een dienst waarop hij AMM heeft, afhankelijk maakt
aan de afname van een dienst waarop hij geen AMM heeft is sprake van
koppelverkoop. Een aanbieder met AMM kan daarmee zijn AMM positie
beschermen. Tevens kan dit leiden tot overheveling van marktmacht naar
de markt waarop de aanbieder (nog) geen AMM heeft. (…) UPC heef de
prikkel om dit te doen omdat dit leidt tot een verslechtering van de
competitieve posiite van de alternatieve aanbieders van rtv-signalen.
Koppelverkoop kan uitsluiting van concurrenten op de retail omroepmarkt
tot gevolg hebben of het effect dat eindgebruikers meer moeten betalen
voorde diensten die zij afnemen.”

	KPN heeft diezelfde prikkels en mogelijkheden. Zij heeft AMM op de
infrastructuurmarkt en tevens op de analoge distributiemarkt, maar is
zelfs monopolist op de digitale distributiemarkt en kan door
koppelverkoop van die exclusieve diensten aan omroepen, haar positie op
de distributiedienstenmarkt versterken en uiteinde-lijk, die markt
hermonopoliseren. 

Overweging 717 - 720: “In het geval van prijsdiscriminatie hanteert de
aanbieder met AMM verschillende tarieven ten opzichte van verschillende
(categorieën) wholesale afnemers. Hierdoor kan de aanbieder met AMM de
omstandig-heden waaronder verschillende wholesale afnemers met elkaar
concurreren op de lager gelegen markten beïnvloeden. Bovendien kan
prijsdiscriminatie ook direct ten koste gaan van afnemers omdat die
gemiddeld een hogere prijs kunnen betalen. Tenslotte kan, indien de AMM
partij bovendien zelf ook op de lager gelegen markt actief is,
prijsdiscriminatie de omstandigheden waaronder die partij concurreert
met wholesale afnemers verregaand vervalsen.(…) UPC heeft de
mogelijkheid om prijsdiscriminatie toe te passen omdat aan drie
belangrijke voorwaarden voor prijsdiscriminatie wordt voldaan. In de
eerste plaats heeft UPC een AMM positie, waardoor UPC In staat is om
verschillende tarieven te hanteren voor toegang tot de kabel. In de
tweede plaats is UPC in staat om verschillende (groepen) afnemers te
onderscheiden waaraan verscihllende tarieven in rekening gebracht kunnen
worden. Tenslotte is het niet mogelijk voor afnemers om de
transmissiediensten van UPC door te verkopen aan andere afnemers,
waardoor UPC’s prijsdiscriminatie zou worden ondermijnd (geen
arbitrage tussen afnemers. (…) UPC heeft ook verschillende prikkels om
prijsdiscriminatie toe te passen. Zo leidt prijsdiscriminatie tot hogere
gemiddelde tarieven en tot een hogere winst voor UPC – dit ten koste
van alternatieve aanbieders van rtv-signalen en uiteindelijk van
eindgebruikers. Een andere prikkel is dat UPC door het tweezijdige
karakter van de markt door prijsdiscriminatie de concurrentie op de
onderliggende retail omroepmarkt kan beperken, ten voordele van zichzelf
en uiteindelijk ten nadele van eindgebruikers. Door het toepassen van
prijsdiscriminatie kan UPC via het mechanisme ‘raising rival’s
costs’ de omstandigheden waaronderpartijen actief kunnen zijn op de
onderliggende retail omroepmarkt verregaand beïnvloeden in het voordeel
van UPC’s eigen retailonderdelen. Zo kan UPC aan een alternatieve
aanbieder van rtv-signalen hogere tarieven in rekening te brengen voor
toegang tot de kabel, dan aan zichzelf. (…) Op grond van het
bovenstaande concludeert het college dat prijsdiscriminatie een
potentieel mededingingsprobleem is waartoe UPC de mogelijkheid en
prikkel heeft. Prijsdiscriminatie kan leiden tot uitbuiting van
alternatieve aanbieders van rtv-signalen of via marge-uitholling tot
marginalisering of zelfs uitsluiting van deze afnemers, die tevens
concurrenten van UPC zijn op de retailmarkt.(…)”

	KPN heeft als AMM-partij deze zelfde prikkels en mogelijkheden, met
dien verstande, dat waar het bij UPC als potentieel risico gezien wordt,
het bij KPN een praktisch optredend risico blijkt te zijn. Zij
discrimineert in de praktijk ook inderdaad op tarieven, door omroepen en
wholesale distributieconcurrenten als dezelfde afnemers van
infrastructuur te beschouwen.  Haar eigen distributiebedrijf betaalt op
het oog dezelfde, maar praktisch gezien uiteraard andere tarieven
(kruissubsidiëring tussen infrastructuur en diensten). KPN is net zo
“tweezijdig” in haar marktpositie als UPC en kan dus dezelfde
voordelen door prijsdiscriminatie behalen, als bij UPC het geval is,
inclusief de door OPTA bij UPC gevreesde beperking van de mededinging en
‘raising rival’s costs’. 

Ook Alticom en Novec beschikken over dezelfde prikkels en mogelijkheden
en rekenen aan KPN en BP inderdaad verschillende prijzen, waarmee
non-discriminatie niet gegarandeerd is en KPN over een aanzienlijk
sterkere inkoopmacht beschikt. 

Overweging 721-729: “Een aanbieder met AMM kan (…) overgaan tot het
hanteren van buitensporig hoge tarieven die niet in verhouding staan tot
de kosten. (…) Het hanteren van buitensporige prijzen eventueel in
combinatie met prijsdiscriminatie is een gedraging die zich op een
wholesalemarkt kan voordoen en kan leiden tot uitsluiting van
retailconcurrenten. Door het ontbreken van alternatieven voor de
toegangsdienst voor de afnemers, is de aanbieder met AMM in staat (…)
buitensporige prijzen te rekenen aan externe afnemers. Door
buitensporige prijzen te rekenen aan externe afnemers en niet
aanzichzelf (prijsdiscriminatie) wordt het effect nog nadeliger.
(…)Door marktkenmerken beschikt UPC over de mogelijkheid om
buitensporige tarieven te hanteren jegens alternatieve aanbieders van
rtv-signalen die doorgifte willen via het omroeptransmissieplatform
vanUPC. Alternatieve aanbieders van rtv-signalen hebben geen of slechts
zeer beperkt alternatieven beschikbaar. Er is sprake van hoge
toetredingsdrempels, een AMM-positie van UPC en psecifiek voor het
pakket analoge rtv-signalen spelen innovaties en investeringen geen rol
meer. (…)UPC heeft ook de prikkel om buitensporige tarieven te
hanteren. (…) Buitensporige tarieven eventueel in combinatie met
prijsdiscriminatie, leveren UPC namelijk aanzienlijke voordelen op,
waaronder een hogere winst op de wholesalemarkt en minder concurrentie
op de retailmarkt. (…) Door marktkenmerken beschikt UPC over de
mogelijk-heid om buitensporige tarieven te hanteren jegens alternatieve
aanbieders van rtv-signalen die doorgifte willen via het
omroeptransmissieplatform van UPC. Alternatieve aanbieders van
rtv-signalen hebben geen of slechts zeer beperkt alternatieven
beschikbaar. Er is sprake van hoge toetredingsdrempels, een AMM-positie
van UPC en specifiek voor het pakket analoge rtv-signalen spelen
innovaties en investeringen geen rol meer. (…) UPC heeft ook de
prikkel om buitensporige tarieven te hanteren. (…) Buitensporige
tarieven eventueel in combinatie met prijsdiscriminatie, leveren UPC
namelijk aanzienlijke voordelen op, waaronder een hogere winst op de
wholesalemarkt en minder concurrentie op de retailmarkt. (…) Op grond
van bovenstaande stelt het college vast dat UPC de mogelijkheid en
prikkel heeft om tarieven voor alternatieve aanbieders van rtv-signalen
die doorgifte eventueel in combinatie met de wholesale aansluiting
willen via het omroeptransmissieplat-form van UPC, op een buitensporig
hoog niveau te stellen en te handhaven. Daardoor treedt uitbuiting en/of
uitslutiing op van deze afnemers op de wholesalemarkt.  Buitensporige
hoge prijzen zijn in het algemeen ook in het nadeel van eindgebruikers
op de retailmarkt omdat hoge wholesaletarieven doorwerken in
eindgebruikerstarieven en de concurrentie op de retailmarkt kunnen
verminderen”

	KPN, Novec en Alticom hebben evenzeer een prikkel tot het rekenen van
buitensporige tarieven.  Hoewel EZ en OPTA redeneren, dat dit door de
eis van “redelijke tarieven” uit art. 3.11 Tw. niet mogelijk zou
zijn, blijkt in de praktijk geen enkele waarborg tegen
kostprijsopdrijvende inefficiënties te bestaan, noch is controle op
doelmatigheid of enige transparantie gewaarborgd. Daarmee ligt onnodige
kostprijsverhoging tot buitensporig hoge tarieven dan ook voor de hand. 
Het bewijs daarvoor ligt in de verdubbeling van Novec’s tarieven in
drie jaar tijd en in de in opdracht van EZ onderzochte tarieven van
Alticom, die als “excessief” werden aangemerkt en onlangs desondanks
met nog eens 50% verhoogd werden.  Maar ook in de aanhoudende
prijsstijgingen in de tarieven van KPN die aanzienlijk hoger liggen dan
uit benchmarks van concurrerende partijen liggen en onverklaarbare
stijgingen vertonen. 

De “marktkenmerken” van de kabelmarkt zijn volstrekt vergelijkbaar
met die van de etherdistributiemarkt. Ook hier is sprake van “hoge
toetredingsdrempels, een AMM-positie van KPN en specifiek voor het
pakket analoge rtv-signalen spelen innovaties en inves-teringen geen rol
meer”. De prikkel en mogelijk-heden waarover UPC beschikt, zijn
identiek van toepassing op de AMM-positie van KPN die belang heeft bij
een buitensporig tarief voor de infrastructuur, waarmee een hogere winst
op de wholesalemarkt wordt behaald, ten nadele van concurrenten op de
distributiemarkt. 

Overwegingen 733 en 735: “UPC kan zich onafhankelijk gedragen ten
opzichte van andere aanbieders door een hoog marktaandeel en een
asymmetrische marktstructuur. UPC heeft de mogelijkheid tot
onafhankelijk gedrag door haar hoge marktaandeel van [VERTROUWELIJK
70-80%]. Dit wordt versterkt door de asymmetrische marktstructuur warbij
alle concurrenten een aanzienlij lager marktaandeel hebben tot maximaal
[VERTROUWELIJK 10-20%]. Concurrenten oefenen hierdoor geen grote invloed
uit op de prijsstelling van UPC. (…) Dit in combinatie met de relatief
lage prijselasticiteit van de vraag naar rtv-pakketten biedt UPC de
mogelijkheid tot prijsverhogingen. (…) Door de lage prijselasticiteit
kan UPC haar winst vergroten door de eindgebruikersprijzen te verhogen.
UPC kan de hoge prijzen in de retail omroepmarkt bovendien benutten om
andere diensten goedkoper aan te bieden en zo haar concurrentiepositie
op andere markten zoals breedbandinternettoegang of vaste telefonie te
verbeteren.”

	Ook KPN kan zich onafhankelijk gedragen ten opzichte van andere
aanbieders, door een hoog marktaandeel (85% op de infrastructuur, 70% op
de distributiemarkt), versterkt door de asymmetrische marktstructuur
waarbij alle concurrenten een aanzienlijk kleiner marktaandeel hebben
(30% op de distributiemarkt en slechts 15% op de infrastructuurmarkt). 
FM-distributie is gebonden aan etherdistributie, zodat evenzeer sprake
is van een zeer lage elasticiteit, hetgeen KPN in staat stelt, de
eindgebruikersprijzen voor radiostations ingrijpend te verhogen (evt.
door tussenkomst van wholesaleconcurrenten die de infrastructuur van KPN
nodig hebben om diensten aan te bieden). Daarmee is KPN, net als UPC, in
staat om andere diensten goedkoper aan te bieden.  

Alticom en Novec zijn met een marktaandeel van ruim meer dan 70% elk
afzonderlijk in staat, de eindgebruikersprijzen op te drijven ten
faveure van hun eigen marktpositie en zo, hun monopoliepositie uit te
buiten.

Overwegingen 754, 755 en 758: “Andere concurrenten kunnen in de
komende reguleringsperiode geen volwaardig concurrerend rtv-aanbod doen
(…). Omdat geen andere partijen in staat zijn een met UPC
vergelijkbaar aanbod te doen voor de levering van rtv-signalen en
toegang tot een omroeptransmissieplatform (…) is er ook op langere
termijn geen competitive fringe die UPC kan disciplineren. Het college
is van oordeel dat aldus geen sprake is van een voldoende mate van
replicatie van infrastructuur om in de komende reguleringsperiode te
kunnen spreken van daadwerkelijke concurrentie. (…) Teneinde in de
komende reguleringsperiode reeds een situatie van daadwerkelijke
concurrentie te bewerkstelligen heeft het college als prioritaire
doelstelling om in de overgangsfase van analoge naar digitale doorgifte
dienstenconcurrentie te bevorderen via de toegangsregulering om daarmee
de belangen van eindgebruikers te bevorderen wat betreft keuze, prijs en
kwaliteit. (…) Het college is van oordeel dat, gezien de prioritaire
doelstelling, regulering aanbieders van rtv-signalen in staat moet
stellen een met UPC vergelijkbare propositie te doen op de retailmarkt
(…). Op deze wijze kan namelijk concurrentie op de retailmarkt tussen
verschillende pakketaanbieders tot stand komen en meer concurrentie en
prijsdruk geven dan wanneer toetredens alleen kunnen concurreren met
extra pakketten”

	Net zoals UPC, hoeft ook KPN niet te vrezen dat andere concurrenten in
de komende drie jaar een volwaardig concurrerend distributie-aanbod
kunnen doen, zodat ook de etherdistributiemarkt op langere termijn geen
“competitive fringe” kent die KPN kan disciplineren.  

Net als bij de kabelmarkt zou OPTA dus ook hier van oordeel moeten zijn,
dat geen sprake is van een voldoende mate van replicatie van de
infrastructuur om tot daadwerkelijke concurrentie te komen. Een
prioritering van dienstenconcurrentie ligt derhalve op dezelfde wijze
voor de hand, als in de kabelmarkt het geval is. 

OPTA’s overwegingen over de aan kabelmaatschappijen opgelegde
verplichtingen

	Vergelijking met de etherdistributiemarkt:

Overweging 763, 770, 781, 783, 785 en 786: “Een toegangsverplichting
is geschikt om het mededingingsprobleem van leveringsweigering/
toegangsweigering op te heffen en stelt op die manier andere aanbieders
van rtv-signalen in staat tot de retail omroepmarkt toe te treden en met
een volwaardig aanbod van rtv-sigalen met UPC te kunnen concurreren. 
(…)Het college constateert allereerst dat wanneer geen
toegangsverplichting wordt opgelegd, via een verplichting tot
transparantie, non-discriminatie of tariefregulering geen concurrentie
kan worden geïntroduceerd op de onderliggende retail omroepmarkt. (…)
Een toegangsmaatregelen ontneemt UPC niet de mogelijkheid om door andere
gedragen het ontstaan van duurzame concurrentie op de retail omroepmarkt
te beperken. (…) Doordat UPC verplicht wordt alternatieve aanbieders
van rtv-signalen – in gelijke gevallen – op gelijke wijze te
behandelen en op gelijke wijze als UPC zelf, is het voor UPC niet
mogelijk om bijvoorbeeld informatie van alternatieve aanbieeders te
gebruiken voor eigen retailactiviteiten of om kwaliteitsdiscriminatie in
de praktijk te brengen. (…) Een non-discriminatieverplichting in
combinatie met een toegangsverplichting draagt er hierdoor aan bij dat
het voor aanbieders van rtv-signalen op de retailomroepmarkt mogelijk
wordt om eindgebruikers concurrerende pakketten aan rtv-signalen te
bieden (…) waardoor effectieve mededinging wordt bevorderd. (…) Het
enkel adresseren van het probleem van toegangsweigering door middel van
een toegangsverplichting, het stellen van een aantal anvullende
voorwaarden en eventueel het opleggen van een transparantieverplichting,
is niet voldoende om UPC ervan te weerhouden om toegang voor andere
aanbieders van rtv-signalen minder aantrekkelijk te maken dan voor
zichzelf of om in de toegangsvoorwaarden voor verschillende aanbieders
van rtv-signalen te discrimineren. Dat gedrag kan ook resulteren in
toegangsweigering. Het niet opleggen van de
non-discriminatieverplichting zou daarom ertoe kunnen leiden dat het
doel van de toegangsverplichting op de wholesalemarkt niet bereikt
wordt.  (…) Zonder verplichting tot non-discriminatie zal de
effectiviteit van een toegangsmaatregelen sterk afnemen (…).”

	Als in de kabelmarkt zo uitdrukkelijk wordt geconstateerd dat alleen
een toegangsverplichting niet effectief is om concurrentie tussen
aanbieders te realiseren, waarom zou dat dan in de met de kabelmarkt
volstrekt vergelijkbare ethermarkt dan wel het geval zijn?  Waarom
zouden dus in de ethermarkt niet ook de aanvullende verplichtingen nodig
zijn, die in de kabelmarkt onmisbaar worden geacht om de AMM-positie van
UPC te disciplineren en concurrentie te vestigen? Zeker waar OPTA
constateert, dat een toegangsverplichting niet effectief is zonder een
non-discriminatieverplichting? 

Non-discriminatie, transparantie en tariefregulering worden immers niet
afgedekt door de enige wettelijke voorziening (art. 3.11 Tw) terwijl de
toegangsverplichtingen die dat artikel sticht, volgens zowel EZ als OPTA
expliciet niet bedoeld zijn om concurrentie tot stand te brengen, waar
dat bij de toegangsverplichting voor UPC wel het geval is.  Aldus
ontstaat een evident ongelijke behandeling van partijen, die
vergelijkbaar zijn en wordt KPN ondersteund in handhaving van haar
AMM-positie. 

 

Overwegingen 801, 806 en 810: “Door het opleggen van tariefregulering
worden de mogelijkheden voor een AMM-partij om buitensporige prijzen te
hanteren weggenomen. Tevens wordt voorkomen dat de AMM-partij te hoge
tarieven hanteert die leiden tot marge-uitholling en dat de AMM-partij
haar mogelijkheden tot prijsdiscriminatie benut en haar retailbedrijfs
subsidieert met inkomsten uit haar wholesalebedrijf. (…) UPC [heeft]
de mogelijkheid en de prikkel om prijsdiscriminatie toe te passen.
Hierdoor worden aanbieders van rtv-signalen die doorgifte van
rtv-signalen willen afnemen, benadeeld en worden zij geconfronteerd met
hogere kosten. Dit kan resulteren in hogere deindgebruikerstarieven.
Tevens kan UPC op deze manier de concurrentie in de retail omroepmarkt
beperken en haar eigen retailbedrijf bevoordelen ten opzichte van de
aanbieders van rtv-signalen waar zij mee concurreert. (…)  Weliswaar
is UPC op grond van de non-discriminatieverplichting gehouden om haar
eigen retailbedrijf niet te bevoordelen ten opzichte van externe
afnemers van doorgifte (…) maar dit sluit niet uit dat UPC
concurrerende aanbieders van de retailmarkt kan weren door haar
wholesaletarieven zodanig hoog te stellen dat zij niet goed op de
retailmarkt kunnen concurreren. De lage marge die UPC vervolgens behaalt
op de retail omroepmarkt (indien zijzelf tegen even hoge tarieven
inkoopt als har concurrenten) kan zij immers goedmaken met de hoge
tarieven op de wholealemarkt. Dit leidt ertoe dat effectieve mededinging
onmogelijk wordt gemaakt. (…) Op grond van het voorgaande is
tariefregulering derhalve een noodzakelijke maatregel.”

	De hier beschreven situatie is identiek van toepassing op KPN, dat
evenzeer door prijsdiscriminatie en buitensporige
infrastructuurtarieven, waarop OPTA met de bestaande wettelijke
voorzieningen (3.11 Tw.) geen grip op krijgt, zichzelf kan bevoordelen
en concurrerende aanbieders van de retailmarkt kan weren door de
wholesaletarieven zo hoog te stellen, dat concurrenten niet goed kunnen
concurreren op de distributiemarkt.  Dat is in de praktijk ook inderdaad
het geval en kan niet worden aangepakt, omdat artikel 3.11 Tw. geen
enkele effectieve waarborg biedt tegen discriminatie, inefficiënties of
intransparantie.  KPN kan dus evenzeer via hoge infrastructuurprijzen de
concurrentie op de transmissiemarkt beperken of uitsluiten en de lage
marge op de dienstverlening compenseren via de hoge inkomsten uit de
monopoloïde infrastructuur.  



Bijlage 1 bij brief aan ministerie van Economische Zaken d.d. …,
referentie hvs09…

Vergelijking marktkenmerken en –omstandigheden en regulatoire situatie
tussen kabelmarkten en etherdistributiemarkt.