Preview document (🔗 origineel)

---

	Postadres: Postbus 20305, 2500 EH  Den Haag , 

Tweede Kamer der Staten-Generaal

CDA-fractie

t.a.v. de hr. J. ten Hoopen

Postbus 30805

2500 GV Den Haag

	Bezoekadres:

Prins Clauslaan 16

2595 AJ Den Haag

Telefoon +31 70 33  99 600

Telefax +31 70 33 99 854

Onderdeel	Handhavingsbeleid

	Contactpersoon	mr. C.J. Glorie

	Doorkiesnummer(s)	070-3399804

	E-mail	c.j.glorie@om.nl

	Datum	24 oktober 2008

	Ons kenmerk	PaG/HB

	Uw kenmerk



Bijlage(n)



Onderwerp	Advies initiatiefwetsvoorstel Kraken en Leegstand (31 560)





	Geachte heer Ten Hoopen,

Bij brief van 4 september jl. heeft u, mede namens de heer Slob en
mevrouw Van der Burg, het College van procureurs-generaal gevraagd te
adviseren over een initiatiefwetsvoorstel Kraken en Leegstand (Tweede
Kamer, 2007-2008, nr. 31560). Het College heeft met belangstelling
kennis genomen van het wetsvoorstel en is gaarne bereid hierover te
adviseren. Het College maakt daarbij de aantekening dat het zich zal
onthouden van enig oordeel over de wenselijkheid van het
initiatiefwetsvoorstel. Of, en zo ja in welke mate, het kraken als
maatschappelijke problematiek moet worden gekwalificeerd en bestreden is
een politiek oordeel waar het College niet in wil treden. Dat neemt
overigens niet weg, dat het College wel stil zal staan bij de vraag of
het strafrecht nu het meest geëigende middel is om kraken tegen te
gaan.

Na een aantal algemene noties zal het College specifiek ingaan op de
voorgestelde strafbaarstelling. 

Uitgangspunt

Met het wetsvoorstel worden twee doelen beoogd: enerzijds het tegengaan
van leegstand van (kantoor- en bedrijfs)panden en anderzijds het kraken
van deze panden. De “overlast” die door beide verschijnselen wordt
veroorzaakt is van een geheel andere orde. Bij leegstand gaat het om een
maatschappelijk ongewenste situatie, die alleen bestuurlijk succesvol
kan worden aangepakt. Bij kraken gaat het om een door de eigenaren van
kantoor- en bedrijfspanden niet gewenste situatie, waarbij als de
openbare orde in het geding is, een strafrechtelijke aanpak op zijn
plaats kan zijn. Het College neemt in die gevallen, waarbij het bestuur
nadrukkelijk een rol heeft, als uitgangspunt dat allereerst bestuurlijk
wordt opgetreden. Het strafrecht is ultimum remedium. Voor het
onderhavige wetsvoorstel betekent dit dat het College er van uitgaat dat
pas nadat de eigenaren en bestuur zich hebben ingespannen om het kraken
te voorkomen, en dit toch niet is gelukt, het strafrecht toegepast zou
kunnen worden. Het College is van oordeel dat een strafrechtelijk
optreden, behoudens om redenen van veiligheid, niet aan de orde kan zijn
in het geval eigenaar en bestuur zich geen moeite hebben getroost de
leegstand, en daarmee de kraak, te voorkomen. Aan de hand van dit
principe zal het College het onderhavige wetsvoorstel beoordelen. 

Het civiele recht

Al eerder dit jaar heeft u het College gevraagd de gedachten te laten
gaan over de contouren van het wetsvoorstel dat u nu heeft ingediend.
Bij die gelegenheid heeft het College opgemerkt dat in de contouren van
het wetsvoorstel geen aandacht wordt geschonken aan een mogelijke
wijziging van het civiele recht. In de memorie van toelichting staat dat
kraken moet worden gezien als een ontoelaatbare vorm van eigenrichting,
waarbij het eigendomsrecht ontoelaatbaar wordt aangetast. Deze
zienswijze, de aantasting van het eigendomsrecht, zou ook aanleiding
kunnen zijn extra mogelijkheden in het civiele recht te verkennen. Van
oudsher heeft de wetgever, met goede redenen, zich behoedzaam getoond om
een mogelijk civiel geschil met straf te bedreigen. In het
maatschappelijk verkeer bestaan talloze vormen van aantasting van het
eigendomsrecht, zonder dat dit heeft geleid tot een strafbaarstelling.
Bijvoorbeeld, indien iemand goederen koopt met het oogmerk om zonder
betaling die goederen te verkrijgen is er geen sprake van een strafbaar
feit. Hetzelfde geldt voor twee personen die in een scheidingsprocedure
verwikkeld zijn en waarvan de een zich de auto onrechtmatig toe-eigent.
Zo zijn nog talloze voorbeelden te bedenken waarbij het eigendomsrecht
wordt aangetast en er geen sprake is van een strafbaar feit. Het College
stelt vast dat een verkenning van de mogelijkheden van het civiele recht
niet heeft plaatsgevonden. 

Integendeel, waar het civiele recht in de memorie van toelichting
sporadisch ter sprake komt wordt dit voorgesteld als ingewikkeld en
duur. De memorie van toelichting bevat geen onderbouwing voor deze
stelling, maar als dit waar is, dan geldt dit voor iedereen die een
conflict heeft en zich genoodzaakt ziet dit conflict aan de rechter voor
te leggen. 

In de memorie van toelichting wordt als voordeel van de
strafbaarstelling van kraken gewezen op het feit dat voor een
vastgoedeigenaar geen kosten verbonden zijn aan een strafrechtelijke
ontruimingsprocedure, terwijl dat wel het geval is voor een
civielrechtelijke ontruimingsprocedure. Dit wordt blijkens de tweede
paragraaf op pagina 6 (verwijzing naar de vorige paragraaf) gezien als
principieel punt. Hierbij wordt uit het oog verloren dat ook een
strafrechtelijke ontruiming kosten met zich meebrengt, alleen komen die
kosten ten laste van de gemeenschap. Het College is van oordeel dat het
kostenaspect geen basis kan zijn waarop een strafbaarstelling kan worden
gemotiveerd. Het College adviseert derhalve de mogelijkheden van het
civiele recht nader te verkennen alvorens over te gaan tot een
strafbaarstelling. 

Het vervolgingsbeleid

In de memorie van toelichting wordt in hoofdstuk 5, in de paragraaf
betreffende het consequent strafrechtelijk optreden, een beschrijving
gegeven over de praktijk zoals de indieners van het wetsvoorstel zich
dat voorstellen. In de eerdere reactie op de contouren van uw
wetsvoorstel heeft het College al opgemerkt dat de aanpak van kraken van
woningen en bedrijfspanden over het algemeen niet alleen een zaak is van
politie en justitie. In deze gevallen moet, in verband met de openbare
orde aspecten, nauw  worden samengewerkt met het (gemeente)bestuur. Om
die reden is het beter dat politie, justitie en het lokaal bestuur
gezamenlijk een beleid formuleren over de vraag wanneer en op welke
wijze het verbod op kraken zal worden gehandhaafd. Dan kan beter worden
ingespeeld op de lokale situatie. Het College meent dat de indieners
terecht stellen dat over de aanpak van kraken in de lokale driehoek
afspraken dienen te worden gemaakt.

Desalniettemin wordt in de memorie van toelichting al een uiterst
stringent vervolgingsbeleid beschreven. Iedere kraak moet onmiddellijk
strafrechtelijk worden aangepakt. Aangegeven wordt dat van belang is dat
het delict kraken, na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, niet langer
een overtreding is, maar een misdrijf. Het kwalificeren van kraken als
misdrijf moet volgens de indieners gevolgen hebben voor de prioriteit
die vanuit politie en het openbaar ministerie aan het delict kraken
wordt toegekend. De indieners stellen voor dat vanuit de ministeries van
BZK en Justitie jaarlijks wordt gemonitord en wordt bekeken in hoeverre
in de praktijk daadwerkelijk sprake is van een consequente aanpak van
kraken en dat kraken niet wordt gedoogd.

Het College wijst er op dat de indieners hier voorbij gaan aan het feit
dat een wetsvoorstel, houdende een strafbaarstelling, in de regel niet
zo vergaand kan worden belast met de wijze waarop de strafbaarstelling
wordt gehandhaafd. De wijze waarop de strafrechtelijke aanpak moet
plaatsvinden en waar de prioriteit in opsporing en vervolging moet
liggen betreft de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie, die
daarover gemeen overleg voert met en verantwoording aflegt aan uw Kamer.
Het belang van de strafrechtelijke bestrijding van kraken, de prioriteit
die daaraan in de opsporing en vervolging moet worden toegekend, moet
worden meegewogen in het geheel van prioriteiten op het terrein van
justitie. Deze belangenafweging wordt doorkruist als reeds bij de
totstandkoming van wetgeving op de uitkomst van dit overleg een
voorschot wordt genomen. Immers, door de bestrijding van kraken als
belangrijke prioriteit van justitie te claimen kan dit er toe leiden dat
aan de opsporing en vervolging van andere strafbare feiten (bijvoorbeeld
huiselijk geweld) of aan andere taken van politie en justitie
(bijvoorbeeld de slachtofferzorg), minder of geen aandacht kan worden
besteed. Het College adviseert om de bedoelde onderdelen uit de memorie
van toelichting te laten vervallen. 

Leegstandsverordening

Teneinde de leegstand van gebouwen, niet zijnde woonruimte, te
bestrijden wordt een regeling voorgesteld in de Leegstandswet, waardoor
gemeenten de bevoegdheid krijgen een leegstandsverordening vast te
stellen. Binnen het kader van deze leegstandsverordening kan een
gemeente een meldingsplicht van leegstand van gebouwen opleggen aan
eigenaars indien de leegstand tenminste 6 maanden heeft geduurd. De
gemeente houdt daarvan een lijst bij en dient vervolgens binnen drie
maanden een leegstandsgesprek met de eigenaar van een leegstaand gebouw
te voeren. In het uiterste geval, wanneer de leegstand voortduurt, kan
de gemeente een gebruiker voordragen aan de eigenaar van een leegstaand
gebouw. De eigenaar, die na drie maanden geen overeenkomst met een
gebruiker van zijn eigen keuze heeft afgesloten, is verplicht aan deze
voordracht gehoor te geven.

Het College heeft geen bijzondere kennis van de vastgoedmarkt, maar gaat
er van uit dat met dit voorstel de leegstand van gebouwen, niet zijnde
woonruimte, effectief kan worden teruggedrongen. Het College meent
echter dat dit voorstel een belangrijke leemte bevat. De gemeenten
worden namelijk niet verplicht een leegstandsverordening op te stellen,
zij krijgen de bevoegdheid daartoe. In relatie tot de voorgestelde
strafbaarstelling kan dit tot de volgende situatie leiden. In een
gemeente waar geen leegstandsverordening wordt vastgesteld wordt de
vastgoedeigenaar niet verplicht maatregelen te treffen tegen leegstand.
Indien zijn gebouw wordt gekraakt wordt hij vervolgens te hulp geschoten
door het strafrecht. Zonder dat er voor deze vastgoedeigenaar enige
kosten zijn verbonden aan de strafrechtelijke ontruiming worden de
krakers verwijderd.

In een buurgemeente, waar wel een leegstandsverordening is opgesteld,
dient de concurrent van de vastgoedeigenaar wel inspanningen te
verrichten om leegstand tegen te gaan. Op die manier, aldus de memorie
van toelichting, kan leegstand worden voorkomen en wordt ook het kraken
onmogelijk gemaakt. Hier doet het kraken zich dus niet voor. 

In dit opzicht is het wetsvoorstel niet geheel evenwichtig. Inspanningen
die moeten worden verricht om leegstand te voorkomen kosten geld.
Weliswaar kan worden aangevoerd dat de vastgoedeigenaar kan profiteren
van het gebruik door een derde van zijn gebouw, feit blijft dat hij niet
kan kiezen voor het al dan niet gebruiken van zijn gebouw. De
vastgoedeigenaar uit de gemeente zonder leegstandsverordening  wordt
niet met deze kosten geconfronteerd en wordt bovendien, indien het
gebouw wordt gekraakt, kosteloos strafrechtelijk terzijde gestaan. 

Het College is van oordeel dat, als de mogelijkheid van een
leegstandsverordening wordt geïntroduceerd, dit ook voor iedere
gemeente moet gelden. Waarbij gemeenten tevens worden verplicht,
teneinde al te grote verschillen in rechtsbescherming te voorkomen, de
belangrijkste elementen uit het wetsvoorstel in de leegstandsverordening
op te nemen. 

Dit is tevens van belang voor het vervolgingsbeleid van het openbaar
ministerie. Het College wijst er op, zoals eerder aangegeven, dat het
voor een vervolging uitmaakt of eigenaar en bestuur zich moeite hebben
getroost een kraak te voorkomen. Bij al te grote verschillen tussen
gemeenten is het voor het openbaar ministerie niet goed mogelijk een
coherent vervolgingsbeleid te formuleren.

De strafbaarstelling; artikel 138a

In de memorie van toelichting wordt op pagina 3 en 4 geschreven dat
thans strafbaar is gesteld het kraken van panden waarvan het gebruik
minder dan een jaar daaraan voorafgaand is beëindigd. Dit is onjuist
omdat hierbij over het hoofd wordt gezien dat kraken zelf niet strafbaar
is. Strafbaar is slechts degene die een door hem wederrechtelijk in
gebruik genomen gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende minder
dan een jaar is beëindigd, op vordering van de rechthebbende niet
aanstonds ontruimt. Niet het kraken is strafbaar, maar het niet voldoen
aan de vordering tot ontruiming is het strafbare feit. Het College merkt
op dat deze fout op meer plaatsen in de memorie van toelichting wordt
gemaakt.

In de voorgestelde nieuwe strafbepaling wordt strafbaar gesteld:“hij
die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende
is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar
vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende
aanstonds verwijdert, wordt, als schuldig aan kraken…’. 

Met het wetsvoorstel wordt dus niet alleen de termijn van 12 maanden
verlaten, maar wordt ook iets nieuws strafbaar gesteld. Namelijk het
‘wederrechtelijk binnendringen’, dat als zelfstandig bestanddeel in
de strafbepaling is opgenomen. Daarmee wordt het wederrechtelijk
binnendringen van een leegstaand gebouw zelfstandig als misdrijf
strafbaar gesteld. Het College vraagt zich af of de voorgestelde
bepaling in dit opzicht niet al te rigide is opgesteld. Is het werkelijk
noodzakelijk om de situatie, waarin de eigenaar niet van de zich in het
leegstaande pand bevindende personen heeft gevorderd zich te
verwijderen, strafbaar te stellen? Het College geeft de indieners in
overweging om, als zij het noodzakelijk achten dat kraken als misdrijf
strafbaar moet worden gesteld, dit te beperken tot hetgeen thans in
artikel 429 sexies Sr strafbaar is gesteld, namelijk het niet aanstonds
op eerste vordering van de rechthebbende ontruimen van een
wederrechtelijk in gebruik genomen gebouw. 

In het voorgestelde tweede lid van artikel 138a wordt bepaald dat
“Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen geschikt om
vrees aan te jagen,…”. Met deze bepaling wordt aansluiting gezocht
bij het derde lid van artikel 138 Sr. Maar artikel 138, lid 3, Sr heeft
betrekking op het bedreigen en vrees aanjagen ter gelegenheid van een
huisvredebreuk, jegens de rechthebbende op de woning. In gewoon
Nederlands, iemand dringt een bewoonde woning binnen en bedreigt de
bewoners, eventueel met behulp van bijvoorbeeld een honkbalknuppel. Het
beschermd belang is hier de bescherming van het huisrecht van de ander,
dat hij ontleent aan de feitelijke bewoning. Dit is zijn huis, zijn
woning. Dit is bij uitstek de plaats waar hij of zij zich veilig dient
te kunnen voelen. 

De context van het voorgestelde artikel 138a is een andere. Hier is de
context het binnendringen van een leeg gebouw. Hoe kan de kraker dan
bedreigingen uiten en middelen inzetten om vrees aan te jagen? In de
memorie van toelichting wordt op pagina 29 aangegeven dat het bedreigen
en vrees aanjagen bij de ontruiming strafbaar is. Het eerste lid van
artikel 138a regardeert echter niet de ontruiming, maar slechts het
wederrechtelijk binnendringen en mogelijk het niet voldoen aan de
vordering van de rechthebbende. In samenhang daarmee kan de
strafverzwarende omstandigheid van het tweede lid slechts betrekking
hebben op het binnendringen en het niet voldoen aan de vordering. In
deze omstandigheden laat een bedreiging zich moeilijk voorstellen.  

Kennelijk, als de lijn uit de memorie van toelichting wordt gevolgd,
wordt het voorgestelde tweede lid een ruimere betekenis toegekend dan op
grond van de voorgestelde bepaling mogelijk is. Maar dan doet de vraag
zich voor naar de samenloop met artikel 285 en artikel 180 van het
Wetboek van Strafrecht. Artikel 285 Sr betreft bedreiging met openlijk
in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen. In hoeverre is
sprake van een generalis-specialis verhouding tussen het tweede lid van
artikel 138a en artikel 285Sr? In het geval de tenlastelegging wordt
gebaseerd op artikel 138a, tweede lid, terwijl het feitelijk gaat om een
bedreiging in de zin van artikel 285 Sr, op welk artikel moet dan
gekwalificeerd worden? Dat het denkbaar is om in geval van bedreigingen
met een misdrijf tegen het leven gericht – in plaats van het tweede
lid van artikel 138 in de tenlastelegging op te nemen – te kiezen voor
een cumulatieve tenlastelegging van artikel 285, zoals de memorie van
toelichting vermeldt, vormt geen antwoord op de kwalificatievraag.

Artikel 180 Sr stelt strafbaar het zich met geweld of met de dreiging
van geweld verzetten tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening
van zijn bediening. Gesteld dat er verbale bedreigingen worden geuit
tegen en met stokken gezwaaid naar opsporingsambtenaren die bezig zijn
met de ontruiming, moet dan worden gekwalificeerd op artikel 138a of op
artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht? Wat is de verhouding tussen
beide artikelen? Dit zijn vragen die in de praktijk tot lastige
discussies kunnen leiden. De memorie van toelichting zou hier nader op
in moeten gaan.

Zoals hiervoor is opgemerkt is met het voorgestelde tweede lid van
artikel 138a aansluiting gezocht bij het derde lid van artikel 138 Sr.
In het geval van huisvredebreuk (138, lid 3 Sr) wordt bij mensen in hun
eigen woning binnengedrongen en worden de aanwezigen bedreigd, mogelijk
zelfs met knuppels of ijzeren staven. In het geval van kraken wordt een
leeg gebouw binnengedrongen en verwijderen deze personen zich niet na
eerste vordering van de eigenaar. Is deze gelijkschakeling qua
strafdreiging terecht, ook als er sprake is van (ernstige) bedreiging
bij de aanzegging het pand te verlaten? Het College meent dat aan het
binnendringen door een derde van de eigen woning meer strafwaardigheid
moet worden toegekend dan aan het binnendringen van een leeg gebouw.
Vanuit dit oogpunt verdient de voorgestelde strafmaat wellicht nadere
overweging.  

Rechterlijke macht

Op pagina 26 van de memorie van toelichting is een paragraaf opgenomen
met “gevolgen voor de rechterlijke macht”. Het College wijst er op
dat in deze paragraaf de rechtspraak of zittende magistratuur is
bedoeld. Ingevolge de Wet op de rechterlijke organisatie maakt het
openbaar ministerie deel uit van de rechterlijke macht. Voor het
openbaar ministerie is een afzonderlijke paragraaf opgenomen. 

Overgangsrecht

Het wetsvoorstel voorziet niet in een overgangsrecht. Nu is dit
waarschijnlijk ook niet noodzakelijk, artikel 1 van het Wetboek van
Strafrecht voorziet hier in. Dan komt het overgangsrecht hier op neer
dat een kraker, die volgens de regels heeft gekraakt vóór de
inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel, hier niet voor kan
worden vervolgd. Immers, geen feit is strafbaar dan uit kracht van een
daaraan voorafgegane wettelijke bepaling. De strafbaarheid treedt in als
de kraker, na het inwerkingtreding van het wetsvoorstel, in het pand
blijft zitten, zich niet verwijdert na eerste vordering van de
rechthebbende en de kraak voortzet. Het College beveelt aan om in de
memorie van toelichting toch een paragraaf op te nemen waarin het
overgangsrecht wordt uitgelegd. Dat voorkomt onzekerheid en laat zien
dat dit wettechnische aspect is meegenomen.   

Hoogachtend

Het College van procureurs-generaal

H.N. Brouwer

cc. Minister van Justitie

PaG/HB/24 oktober 2008



  PAGE  2 /  NUMPAGES  \* MERGEFORMAT  8 



Openbaar Ministerie



College van procureurs-generaal



Voorzitter



Bij beantwoording de datum en ons kenmerk vermelden. Wilt u slechts
één zaak in uw brief behandelen.

