Preview document (🔗 origineel)

---

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 29 april
2009, nr. 09.001211, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn
advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 13 juli 2009, nr. W05.09.0145/I, bied ik U hierbij
aan.

Het voorstel geeft de Raad van State aanleiding tot het maken van
inhoudelijke opmerkingen en de Raad geeft in overweging daarmee rekening
te houden. Dit nader rapport gaat allereerst in meer algemene zin in op
de opmerkingen van de Raad en vervolgens meer specifiek waarbij zij de
indeling volgt van het advies van de Raad van State.

De Raad heeft ten aanzien van het nut en de noodzaak van dit
wetsvoorstel in hoofdlijnen de volgende opmerkingen:

het is onduidelijk op welke van de vier niveaus van schaalgrootte het
wetsvoorstel ziet; 

elke schaalomvang van een onderwijsinstelling of van een bestuur heeft
voor- en nadelen, een weging daarvan kan niet in abstracto van bovenaf
worden uitgevoerd; 

er is geen bewijs voor een samenhang tussen kwaliteit en schaalgrootte;

het wetsvoorstel is een administratieve belasting voor de
onderwijsinstellingen en beperkt hun handelingsvrijheid, de noodzaak om
daartoe over te gaan is niet aangetoond;

het wetsvoorstel is niet consistent met eerder overheidsbeleid, dat
gericht was op schaalvergroting; de regering zou veeleer moeten streven
naar een schaalneutrale aansturing van het onderwijs.

De Raad meent dat op grond van het voorgaande het wetsvoorstel zou
moeten worden heroverwogen.

De regering heeft er behoefte aan om eerst in algemene zin op dit
oordeel van de Raad in te gaan. 

De fusietoets is een onderdeel van een breder programma menselijke maat
waarvoor de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de contouren
heeft geschetst in de brief van 28 november 2008 (Kamerstukken II,
2008/09, 

31 135, nr. 16). De fusietoets lost dus niet alle problemen op die in
die brief aan de orde komen, maar richt zich specifiek op processen van
schaalvergroting door fusies en de gevolgen daarvan voor de
keuzevrijheid van leerlingen, deelnemers, studenten en ouders. 

Ten aanzien van het onderhavige onderwerp hecht de regering aan een
breed gedragen opvatting met betrekking tot de noodzaak om een wettelijk
instrument te creëren om fusies in het onderwijs tegen het licht te
houden en waar de keuzevrijheid wordt beperkt zelfs tegen te houden,
tenzij fusie noodzakelijk blijkt voor bijvoorbeeld het voortbestaan van
de onderwijsinstelling. Het gaat hier met name om situaties waarin een
maatschappelijk ongewenste dominantie van één partij ten aanzien van
het onderwijsaanbod dreigt. Dominantie van een partij leidt er namelijk
toe dat het noodzakelijke tegenwicht tegen bewegingen die de
keuzevrijheid benadelen, wegvalt. 

De Raad merkt op dat niet helder is op welke van de vier, door de Raad
geïdentificeerde niveaus van schaalgrootte, dit wetsvoorstel ziet. De
regering beschouwt allevier de niveaus (de bestuurlijke schaal, de
onderwijsinstellings-schaal, de locatieschaal, en de groepsschaal) als
belangrijk voor de menselijke maat. Het wetsvoorstel ziet echter alleen
op de bestuurlijke schaal en de schaalgrootte van de
onderwijsinstelling. Fusies vinden plaats op bestuurlijk niveau en
onderwijsinstellingsniveau en vormen om die reden het kader van het
wetsvoorstel. Met betrekking tot de laatste twee niveaus merkt de
regering op dat deze allereerst de verantwoordelijkheid van het bevoegd
gezag zijn. Het is tevens de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag
om te zorgen voor de menselijke maat, ook gelet op de sociale veiligheid
en sociale cohesie, binnen de organisatie. Lokale omstandigheden –
zoals het verschil in keuzevrijheid in de stad en op het platteland -
kunnen hierbij uitdrukkelijk een rol spelen. 

De regering deelt de observatie van de Raad dat elke schaalgrootte voor-
en nadelen heeft. In het overheidsbeleid van de afgelopen decennia
hebben in het algemeen de voordelen van een grotere schaal de boventoon
gevoerd. Zelfstandigheid van onderwijsinstellingen brengt met zich dat
deze een breder financieel draagvlak nodig hebben. Personeelsbeleid kan
vaak beter professioneel worden vormgegeven in grotere organisaties. Het
is van belang te onderkennen dat in het overheidsbeleid op dit moment in
het algemeen geen specifieke prikkels gericht op schaalvergroting meer
aanwezig zijn. De stimulans tot schaalvergroting wordt nu vooral gevormd
door meer algemeen economische wetmatigheden (“economy of scale”).

Op veel plaatsen heeft de ontwikkeling van schaalvergroting er toe
geleid dat situaties zijn ontstaan die als optimaal kunnen worden
ervaren. Er zijn zeker ook onderwijsinstellingen of besturen waar
schaalvergroting nog voordelen kan bieden in het licht van het
financiële beleid en het personeelsbeleid en waar de kwaliteit van het
onderwijsaanbod gebaat is bij de schaalvergroting. De regering heeft er
geen behoefte aan om het onderwijs deze mogelijkheden te ontnemen door,
zoals de Raad suggereert, over te gaan tot een schaalneutrale aansturing
van het onderwijs. Dit zou immers alleen mogelijk zijn door het
“afromen” van de voordelen van de “economy of scale” bij grotere
onderwijsinstellingen door een degressief tarief per leerling/student.

Waar de regering dus de opvatting van de Raad deelt dat toename van
schaalgrootte voordelen kan hebben, heeft zij, met o.a. Onderwijsraad,
ouder-, leerlingen-, en lerarenorganisaties en de Tweede Kamer tevens de
vraag gesteld of aan schaalvergroting geen grenzen moeten worden gesteld
uit het oogpunt van keuzevrijheid en legitimiteit. Dit als onderdeel van
de veel bredere discussie over het bevorderen van de menselijke maat in
het onderwijs. 

Momenteel biedt het wettelijk kader de Minister van Onderwijs, Cultuur
en Wetenschap geen enkele bevoegdheid om handelend op te treden als zich
fusies voordoen die ertoe leiden dat de keuzevrijheid in het stelsel in
gevaar komt. 

De regering gaat in beginsel uit van een systeem van zelfregulering voor
de instandhouding van een pluriform onderwijsstelsel. Als het systeem
van zelfregulering goed functioneert zal het dus niet vaak voorkomen dat
goedkeuring aan een fusieaanvraag moet worden onthouden. Anderzijds acht
de regering de wettelijke bevoegdheid om een fusieaanvraag af te wijzen
een onmisbaar sluitstuk gelet op de stelselverantwoordelijkheid van de
minister.

Het borgen van de betrokkenheid van alle belanghebbenden bij een fusie
en het kunnen ingrijpen bij fusies waarvan duidelijk is dat deze het
algemeen belang niet dienen zijn de hoofdelementen van het wetsvoorstel.
Naar het oordeel van de regering zijn dit juist interventies die een
goed functioneren van een stelsel waarvan de vrijheid van onderwijs de
grondslag is, ondersteunen. 

Legitimiteit houdt in dat bestuurders en schoolleiders draagvlak
verwerven voor beleidsvoornemens bij leerlingen, ouders en personeel en
zich verantwoorden over die beleidskeuzes. Daarvoor organiseren ze
processen waarin leerlingen, ouders en personeel zich kunnen laten horen
en zeggenschap kunnen uitoefenen. Men zou dit de bestuurlijke vorm van
“gezien en gehoord worden” kunnen noemen.

Het doel van de fusietoets is namelijk dat er in een bepaald gebied de 

mogelijkheid bestaat om te kiezen uit bestuurlijke eenheden of
onderwijsinstellingen (keuzevrijheid) en/of dat er op het niveau van
onderwijsinstellingen (binnen bestuurlijke eenheden) een gevarieerd
aanbod van onderwijsrichtingen en pedagogisch-didactische concepten
blijft bestaan. Daarnaast bevordert de fusietoets legitimiteit. 

Het probleem

Schaalvergroting: oplossing, probleem of dilemma

De regering is het met de Raad eens dat het te eenvoudig zou zijn om te
stellen dat er zoiets is als een ideale schaalgrootte voor een
onderwijsinstelling of bestuur. Afhankelijk van verschillende factoren
is in de ene situatie een kleinere omvang meer ideaal dan een grotere.

De regering is het eveneens met de Raad eens dat er aan de hand van
verschillende onderzoeken op deelaspecten die in de diverse sectoren
zijn uitgevoerd niet de conclusie te trekken valt dat er een
1-op-1-verband bestaat tussen schaalgrootte en kwaliteit. Zoals de Raad
aangeeft zijn er meer oorzaken voor schaalvergroting c.q. verkleining,
al verschilt dit per sector. Vooral in het funderend onderwijs is
schaalvergroting het gevolg van fusies, zeker op bestuurlijk niveau. In
de andere sectoren is daarnaast autonome groei van de deelnemers– of
studentenpopulatie een belangrijke oorzaak van schaalvergroting. Dit
wetsvoorstel richt zich enkel op fusies en heeft niet tot doel
schaalgrootte “an sich” te reguleren. 

In het publieke debat over de menselijke maat wordt een relatie gelegd
tussen schaalgrootte enerzijds en tal van fenomenen anderzijds, onder
meer kwaliteit, beloningen, voortijdig schoolverlaten en administratieve
lasten. Daaruit blijkt dat het een complex begrip is waarachter een
omvangrijke reeks van vraagstukken kan schuilgaan. 

In de omschrijving van de menselijke maat die de minister als
uitgangspunt voor zijn beleid heeft gekozen, richt de minister zich
enkel op twee waarden die volgens hem cruciaal zijn voor “gezien en
gehoord worden”, namelijk legitimiteit en keuzevrijheid in relatie tot
fusies. De regering is het met de Raad eens dat het vraagstuk menselijke
maat zich primair manifesteert in de dagelijkse omgang tussen leerlingen
en personeelsleden in het lokaal en op locatie, alsmede tussen het
bestuur en de personeelsleden op de werkvloer, zoals ook duidelijk wordt
uit de omschrijving in de brief van november 2008. De overheid staat
daarvan op grote afstand. 

De overheid kan echter wel de organisatorische randvoorwaarden
beïnvloeden waarbinnen onderwijsinstellingen een menselijke maat kunnen
realiseren. Die randvoorwaarden spelen zich af op de niveaus van
bestuurlijke eenheden en onderwijsinstellingen. Daarom gaat het in de
brief en zeker in het wetsvoorstel vooral over deze twee niveaus. De
bestuurlijke schaal is een van die randvoorwaarden die, zij het
indirect, wel degelijk invloed heeft op de dagelijkse gang van zaken in
de klas. 

De Raad suggereert daarnaast dat er geen fusietoets voor het hoger
onderwijs aan de orde zou moeten zijn, omdat er in die sector geen
sprake is van een probleem. Deze constatering is deels terecht voor
zover het fusies in het wetenschappelijk onderwijs betreft, aangezien
deze wetswijziging vereisen. Waar het echter een bestuurlijke fusie
betreft tussen een instelling voor hoger beroepsonderwijs en bijzonder
wetenschappelijk onderwijs dient zorg gedragen te worden voor het
waarborgen van de variatie van het onderwijsaanbod binnen een instelling
in het hoger onderwijs en dus op het waarborgen van de keuzemogelijkheid
voor studenten. Door fusies en sterk centrale aansturing vanuit de
gefuseerde instelling zou het kunnen dat de variatie aan onderwijsaanbod
en wijze van onderwijsorganisatie binnen een instelling verschraalt. In
een fusie-effectrapportage kan de instelling aangeven wat de
consequenties zijn van de fusie en hoe men ervoor zorgdraagt dat er geen
verschraling van onderwijsaanbod ontstaat. Bij de fusietoets zal de
commissie macrodoelmatigheid adviseren vanuit haar deskundigheid op het
terrein van het onderwijsaanbod in opleidingen. 

Terzijde merkt de regering het volgende op. In zijn advies geeft de Raad
onder meer aan dat in het wetenschappelijk onderwijs het aantal
instellingen de afgelopen tien jaar gelijk is gebleven en dat de
gemiddelde instellingsgrootte wel is gestegen, maar dat dit wordt
veroorzaakt door het feit dat het aantal studenten is gegroeid. Tevens
geeft de Raad aan dat de bekostiging geen gelijke tred heeft gehouden
met de toename van het aantal studenten en dat het goed voorstelbaar is
dat die groei wel gevolgen heeft gehad voor de onderwijskwaliteit. De
regering kan deze analyse niet delen omdat de prijs per student de
afgelopen tien jaar redelijk stabiel is gebleven en er geen bewijs is
dat de kwaliteit van het onderwijs in het wetenschappelijk onderwijs
achteruit is gegaan. 

b.	Aanleiding en doel van de fusietoets

In reactie op hetgeen de Raad hier stelt, begint de regering met de
opmerking dat het voorliggend wetsvoorstel geen wetsvoorstel is over de
menselijke maat of schaalgrootte, maar voorziet in een toets op fusies.
Het wetsvoorstel probeert een specifieke situatie te addresseren,
namelijk de keuzevrijheid die in principe door fusies wordt beïnvloed.
Menselijke maat vormt wel het uitgangspunt van dit wetsvoorstel. 

De aspecten van de dagelijkse situatie op school en de onderlinge
verhouding tussen leerlingen en leraren en leerlingen onderling, zoals
de Raad die aanhaalt, zijn inderdaad kernelementen van menselijke maat,
maar spelen in zijn algemeenheid in het onderwijs (en dus ook buiten
fusies). De criteria (legitimatie en keuzevrijheid) bieden enerzijds een
waarborg voor goede en zorgvuldige totstandkoming van het fusieproces
(waaronder de gevolgen van een fusie), uiteengezet in de
fusie-effectrapportage, en anderzijds een criterium voor toetsing door
de minister. 

De constatering van de Raad dat niet duidelijk is welk probleem het
wetsvoorstel oplost, lijkt gelegen in de aanname dat de criteria van
variatie in het onderwijsaanbod, de menselijke maat, de keuzevrijheid,
de legitimatie bij het onderwijs in het algemeen, of de legitimatie bij
de besluitvorming over de fusie, los van elkaar staan. In de brief over
de menselijke maat (Kamerstukken II, 2008/09, 31 135, nr. 16) heeft de
minister deze begrippen met elkaar in verband gebracht, en wel als
volgt. 

“Gezien en gehoord worden” - ofwel invloed uit kunnen oefenen op de
eigen individuele situatie en op het beleid van de eigen
onderwijsinstelling – is primair neergelegd in het begrip legitimatie.
In het wetsvoorstel uit zich dat in de aandacht voor zorgvuldigheid
waarmee het fusieproces en de besluitvorming daarover tot stand is
gekomen. Meer specifiek leerlingen, ouders en leraren kunnen hun
zeggenschap en invloed uitoefenen binnen een gebalanceerd en transparant
traject dat voor, tijdens en na een fusie plaats dient te vinden. De
reeds bestaande praktijk wordt neergelegd in één geconcentreerd
document, de fusie-effectrapportage. Daarmee is het proces verduidelijkt
en wettelijk verankerd in het voorliggende wetsvoorstel, en beperkt in
feite dus niet de handelingsvrijheid van betrokkenen, maar geeft extra
waarborgen voor zorgvuldigheid. De fusietoets is daarmee een vorm van
verantwoording, ook in de horizontale verhoudingen. 

“Gezien en gehoord worden”, komt ook tot uitdrukking in
keuzevrijheid: leerlingen, ouders en leraren en andere betrokkenen
kunnen hun invloed uitoefenen en zichzelf laten horen en zien. Enerzijds
door vrij te zijn in hun keuze van onderwijsinstelling en anderzijds
door de medezeggenschap op onderwijsinstellingen. De regering kan zich
vanwege voornoemde uitleg die zij geeft aan de begrippen keuzevrijheid
en legitimatie niet vinden in de conclusie van de Raad dat de begrippen
“gezien en gehoord worden, niet anoniem zijn” niet in die criteria
zijn terug te vinden. 

De Raad maakt tevens een kanttekening bij de vraag of het in het
wetsvoorstel gehanteerde criterium “variatie in onderwijsaanbod” kan
worden gerelateerd aan (gebrek aan) kwaliteit van onderwijs. De regering
deelt de mening van de Raad dat belemmeringen die aan
kwaliteitsdoelstellingen in de weg staan, opgeheven moeten worden.
Andere initiatieven, zoals de Kwaliteitsagenda’s, aanpak van zwakke en
zeer zwakke scholen, maar ook het toezicht van de inspectie vormen de
bouwstenen waarop het beleid ten aanzien van kwalitatief goed onderwijs
is gebaseerd. De fusietoets uitgevoerd door de minister ziet niet op de
relatie tussen variatie van onderwijsaanbod en kwaliteit, maar heeft het
op zichzelf staande doel – in de woorden van de Raad - de
pluriformiteit van het stelsel (variatie) te behouden. 

c. Consistentie van beleid; stelselverantwoordelijkheid

De Raad vraagt zich af of dit wetsvoorstel, in samenhang met het streven
naar schaalverkleining, past in het beleid dat de afgelopen jaren is
gevoerd. De regering merkt om te beginnen op dat beleid bijgestuurd of
omgebogen mag worden als daar goede redenen voor zijn. Uitgangspunt van
de regering bij het aanpassen van haar beleid zal altijd een bepaalde
mate van terughoudendheid zijn. Daarnaast merkt de regering nog op dat
in de eerder genoemde brief menselijke maat deze koerswijziging ook is
aangekondigd. Tenslotte ziet dit wetsvoorstel niet op het
bewerkstelligen van schaalverkleining, maar op het controleren en
zorgvuldig waarborgen van fusiebewegingen in de onderwijssectoren.

De Raad illustreert zijn twijfel met de opmerking dat de stichtings- en
opheffingsnormen van onderwijsinstellingen in het primair onderwijs zijn
verhoogd, zodat kleine onderwijsinstellingen niet meer werden bekostigd.
Dit is echter niet het geval: doel van het gevoerde beleid is juist
“niet groter dan nodig, klein waar het kan”. Dit uit zich onder meer
in de kleine scholentoeslag en gedifferentieerde opheffingsnormen in het
primair onderwijs.

Met bewegingen als invoering van de lumpsumbekostiging is juist bedoeld
meer autonomie aan onderwijsinstellingen te geven. Een neveneffect van
deze grotere autonomie is een ontwikkeling naar schaalvergroting met
name op bestuursniveau. Anders dan de Raad is de regering de mening
toegedaan dat eventuele prikkels (allereerst in het bekostigingsstelsel)
die gericht zijn op schaalvergroting inmiddels uit het
bekostigingssysteem zijn verwijderd. Zekerheidshalve wordt onderzocht of
daarmee alle prikkels die schaalvergroting in de hand werken en direct
onder de invloedssfeer van de regering vallen, geadresseerd zijn. De
regering merkt daarbij nog wel op dat er diverse andere (financiële)
prikkels – de eerder genoemde “economy of scale” - zijn die
schaalvergroting in de hand werken, m.n. binnen de interne organisatie
van de onderwijsinstelling. 

Schaalvergroting kan, zoals de Raad terecht opmerkt, veel voordelen
hebben, zoals besparingen en professionalisering. Het is echter
belangrijk dat deze voordelen niet per definitie prevaleren boven het
bestaan van menselijke maat binnen de organisatie. Het
besluitvormingsproces rondom een fusie lijkt de regering het aangewezen
moment om hierop toe te zien. Het wetsvoorstel tracht dit punt aan te
grijpen door het inbouwen van extra waarborgen voor een zorgvuldig
proces, draagvlak en een toets door de minister. Daarmee blijft het nog
steeds mogelijk dat er fusies in het onderwijsveld plaatsvinden zonder
dat er afbreuk wordt gedaan aan de menselijk maat in deze specifieke
gevallen. 

Samengevat komt één en ander neer op het volgende:

- het wetsvoorstel verbiedt fusies niet,

- besturen houden, in overleg met betrokkenen, de bevoegdheid
fusiebeslissingen te nemen,

- transparantie, draagvlak, motieven voor fusie, e.d. zijn bij elk
fusieproces van groot belang. 

- het wetsvoorstel omvat een toets op fusies. 

Dit wetsvoorstel verankert deze basisprincipes.

2. Toetsingscriteria

a.	Keuzevrijheid

De constatering van de Raad dat de formuleringen in de verschillende
onderwijswetten ten aanzien van de fusietoets niet geheel eensluidend
zijn, is terecht. Er is sprake van grote verschillen tussen de
onderwijssectoren. Het uitgangspunt van de bepalingen is echter wel
steeds hetzelfde voor alle sectoren. Voor de uitwerking is aangesloten
bij de eigen identiteit van de verschillende sectoren. De opmerking van
de Raad dat de uitleg die aan het criterium daawerkelijke variatie in
het onderwijsaanbod in de toelichting wordt gegeven geen basis vindt in
de wettekst is terecht. De memorie van toelichting is hierop aangepast
voor zover het de bve-sector betreft. Ook is de memorie van toelichting
aangevuld omtrent de door de Raad aangevoerde interne keuzevrijheid.

 

b.	Legitimatie

De opmerking van de Raad dat het begrip “legitimatie” in het
wetsvoorstel niet voorkomt, is op zich juist. Het begrip is door de
regering verdisconteerd in twee aspecten: draagvlak en zorgvuldigheid. 

Draagvlak uit zich in de verklaring van instemming of advies van de
medezeggenschapsorganen alsmede in onderdelen van de
fusie-effectrapportage (bijvoorbeeld artikel 64b, tweede lid, onderdelen
g tot en met i). 

Zorgvuldigheid uit zich in het opstellen van een fusie-effectrapportage
als geheel. De rol van de minister is voor wat betreft de uiting van
draagvlak middels de verklaring van instemming slechts een formele
aangelegenheid. Immers, een aanvraag tot goedkeuring kan niet worden
gedaan zonder die verklaring of de eventuele uitspraak van de
geschillencommissie of rechter die daarvoor in de plaats kan treden. Aan
de fusie-effectrapportage kan de minister zien of het bevoegd gezag de
verschillende stappen bij fusie zorgvuldig heeft doorlopen. Daarbij
wordt opgemerkt dat indien de minister strijdigheid constateert met deze
verplichtingen aan het bevoegd gezag uiteindelijk een
bekostigingssanctie kan worden opgelegd.

Bij het begrip belanghebbenden plaatst de Raad een kanttekening. In het
geval van een fusie is het belang van de kring van belanghebbenden
beperkt en indirect. Dit is op zich een terechte opmerking, maar het
gaat er volgens de regering om dat het bevoegd gezag zich ervan
vergewist heeft dat er mogelijk externe belangen kunnen spelen waar
rekening mee gehouden dient te worden. Dit punt komt derhalve voor de
verantwoordelijkheid van de schoolbesturen zelf en is daarmee, zoals de
Raad constateert, geen direct punt van toetsing in het kader van de
fusietoets. De toetsing aan het criterium legitimatie beperkt zich
slechts tot de formele toetsing van instemming dan wel advies door de
medezeggenschapsorganen. 

Het wetsvoorstel voldoet op dit punt al aan het advies van de Raad
terzake. Op dit punt is de memorie van toelichting aangescherpt.

3.	Vrijheid van inrichting

a.	Beperking van de vrijheid van inrichting: materieel

De Raad poneert als uitgangspunt dat de organisatie van een school
overgelaten moet worden aan het bevoegd gezag van de school en dat
terughoudendheid moet worden betracht ter zake van het opleggen van
inhoudelijke onderwijsnormen. Dat het stimuleren van pluriformiteit van
het onderwijsstelsel geen argument is voor het beperken van de vrijheid
van inrichting is in beginsel correct, echter het gaat hier om het
stimuleren van pluriformiteit tussen onderwijsinstellingen als geheel en
niet intern bij onderwijsinstellingen. 

De regering hanteert als uitgangspunt dat de overtuiging en wensen van
leerlingen, deelnemers, studenten en ouders uiteenlopen, ofwel dat
pluriformiteit en variëteit de natuurlijke toestand is van het
Nederlandse onderwijsstelsel. Een bestaande ordening van het
onderwijsaanbod in een bepaald gebied veranderen is voor ouders nog niet
zo eenvoudig. Daarom dienen ouders, leerlingen, deelnemers of studenten
optimaal betrokken te zijn bij besluitvorming die het aanbod in een
bepaald gebied beïnvloedt. Verder is de mogelijkheid om een andere
onderwijsinstelling of een andere bestuurlijke eenheid te kiezen een
heilzame correctie op het handelen van bestuurders. Bestuurders dienen
dan in hun beleid rekening te houden met de wensen van ouders,
leerlingen, deelnemers of studenten, meer dan in een situatie waarin ze
monopolist zijn. Daarom vindt de regering dat er een minimale variëteit
in het onderwijsaanbod in een bepaald gebied moet zijn gewaarborgd. Het
is de taak van de overheid om de toegankelijkheid van het
onderwijsstelsel te garanderen. Fusies moeten niet onnodig ten koste
gaan van de diversiteit van het aanbod (onder meer in richtings- en
pedagogisch-didactisch aanbod). De organisatie van de school blijft
geregeld worden door de betreffende rechtspersoon en ligt ook na
invoering van de fusietoets bij het bevoegd gezag zelf. De fusietoets
brengt hierin geen verandering aan. Voor zover er sprake is van een
beperking van inrichting, is het een geringe beperking met name op het
punt van de medezeggenschapsregels die kan worden onderbouwd door het
belang van de betrokkenheid van de diverse geledingen van een
onderwijsinstelling bij een fusieproces.

b.	Beperking van de vrijheid van inrichting: regelingsniveau

De Raad merkt op dat hoewel er voldaan is aan het formele vereiste van
regeling op wettelijk niveau, de gecreërde toetsingsbevoegdheid de
minister een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid laat. Dit zou een
reden temeer zijn tegen een fusietoets. De regering wil hierover het
volgende opmerken. De criteria waaraan de minister toetst zijn inderdaad
globaal omschreven. Dat is in dit stadium van de beleidsontwikkeling
onontkoombaar. Bij gebrek aan ervaring met een fusietoets in het
onderwijs zouden nauwkeurig omschreven criteria een hoog theoretisch
gehalte hebben en mogelijk in de praktijk tot onuitvoerbare gevolgen
leiden. De regering merkt verder op dat het criterium
“keuzevrijheid” het enige criterium is waarop een fusieaanvraag kan
worden afgewezen. Voordat er sprake kan zijn van een bevoegdheid tot
afwijziging moet voldaan worden aan een “significante belemmering van
variatie in onderwijsaanbod”. Dat brengt een niet onaanzienlijke
bewijslast met zich mee. Vanwege deze normen is er verder nog voor
gekozen de minister van advies te laten dienen door een deskundige
commissie en zal er voluit bezwaar en beroep mogelijk zijn tegen de
beslissingen van de minister. Ingeval de minister van het advies van de
adviescommissie afwijkt, zal hij dit gemotiveerd doen en met
zwaarwegende redenen. De evaluatie van de wet zou een moment kunnen zijn
waarop besloten kan worden of verdere concretisering van de criteria op
wetsniveau of bij algemene maatregel van bestuur mogelijk zal zijn. 

4.	Fusietoets en mededingingstoets

In het kader van de mededingingstoets wijst de Raad op het geval dat in
bepaalde situaties roc’s en instellingen voor hoger onderwijs, omdat
zij ook marktwerkzaamheden verrichten, ook onderworpen worden aan de
mededingingstoets van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). De
Raad adviseert het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat
onderwijsinstellingen bij fusie niet twee verschillende toetsen hoeven
te ondergaan. 

De Raad merkt terecht op dat roc’s en instellingen voor hoger
onderwijs ook werkzaamheden voor de markt kunnen verrichten, op welke
activiteiten het normale markttoezicht van de Nma van toepassing is. De
mededingingstoets door de Nma heeft een overwegend economische
invalshoek terwijl de fusietoets zich richt op het onderwijs
keuzevrijheid, verschraling van het aanbod, checks & balances binnen de
betrokken onderwijsinstellingen, transparantie van het proces en
draagvlak. Er is dus geen sprake van een dubbele toets in die zin dat
onderwijsinstellingen twee keer aan eenzelfde of een vergelijkbare toets
onderworpen worden. De regering ziet geen reden om fuserende
onderwijsinstellingen, die economische activiteiten ontplooien die
gezamenlijk de in artikel 29 van de Mededingingswet genoemde
omzetdrempels overschrijden, van een reguliere mededingingstoets te
vrijwaren dan wel te vrijwaren van een fusietoets gezien het belang dat
de regering aan dit onderwerp hecht. Gelet op het vigerende Europese
recht heeft de regering deze mogelijkheid ook niet. De bestuurlijke last
die een eventuele mededingingstoets met zich brengt, vloeit niet voort
uit dit wetsvoorstel. 

5.	De fusie-effectrapportage

De Raad stelt voor het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat het
grootste deel van de fusie-effectrapportage niet opgestuurd hoeft te
worden aangezien dit geen onderdeel is van de toetsing door de minister.
Dit zou een administratieve lastenbesparing met zich meebrengen. 

De regering vraagt zich af of opsplitsing van de fusie-effectrapportage
lastenbesparend zou zijn. De constatering van de Raad dat delen van de
fusie-effectrapportage niet getoetst worden is niet geheel terecht. De
fusie-effectrapportage geeft namelijk blijk van een zorgvuldig doorlopen
proces. Daarnaast schat de regering in dat splitsing en verzending van
de betreffende gegevens meer administratieve lasten met zich brengt dan
het verzenden van de fusie-effectrapportage in zijn geheel. De
fusie-effectrapportage bevat geen gegevens die niet toch al in het kader
van een zorgvuldig fusieproces op tafel moeten komen. Daarnaast is het,
gelet op hetgeen eerder in dit nader rapport naar voren is gebracht, een
belangrijke suggestie van de Onderwijsraad geweest om op deze wijze de
staande praktijk te codificeren en verifieerbaar te maken met het oog op
zorgvuldigheid. Deze suggestie heeft de regering overgenomen.

De Raad stelt voor de betreffende bepalingen op te nemen in de Wet
medezeggenschap op onderwijsinstellingen (WMS) in plaats van de
sectorwetten. Deze suggestie wordt niet overgenomen door de regering
aangezien dit zou indruisen tegen de systematiek van de WMS en die van
de sectorale onderwijswetten. In de sectorale onderwijswetgeving worden
de bekostigingsvoorwaarden voor de onderwijsinstellingen benoemd. De WMS
regelt de bevoegdheden en taken van de medezeggenschapsorganen (in het
po en vo). De opzet van de voorgestelde bepalingen zijn bedoeld als
verplichting  voor het bestuur. Opname in de WMS is om die reden niet
wenselijk. Daarnaast wordt opgemerkt dat de WMS niet geldt voor de
bve-sector en de ho-sector. Voor de bve-sector is momenteel een apart
wetsvoorstel aanhangig en voor wat betreft de ho-sector moeten de
betreffende bepalingen sowieso in de Wet op het hoger onderwijs en
wetenschappelijk onderzoek worden opgenomen aangezien er in het geheel
geen aparte wetgeving ten aanzien van medezeggenschap bestaat.

6.	Fictieve goedkeuring (“lex silencio positivo”)

De Raad heeft een aantal bekende bezwaren ten aanzien van de
toepasselijkheid van begunstigende beschikking van rechtswege (lex
silencio positivo) en adviseert daarom af te zien van invoering ervan
bij de fusietoets in het onderwijs, dan wel de formulering van de
bepaling ter zake aan te passen aan het voorstel van de Dienstenwet.
Hoewel de regering sympathie kan opbrengen voor de argumenten van de
Raad met name waar het gaat om zorgvuldige voorbereiding, schriftelijke
vorm van een besluit, bekendmaking en motivering, is zij de mening
toegedaan dat in het voorliggende wetsvoorstel voornoemde waarborgen
adequaat zijn verdisconteerd. Na afweging van de belangen, acht de
regering het belang van de onderwijsinstellingen, om uiterlijk na zes
maanden (26 weken) zekerheid te hebben over de voortgang van het
fusieproces, groter. Het maatschappelijke risico (of grote onomkeerbare
schade in het kader van de fusietoets) blijft hier beperkt omdat vanaf
de start van het fusieproces de belanghebbenden al een grote rol spelen.
Daarmee is de kenbaarheid van het voornemen tot fusie voldoende geborgd.

Op advies van de Raad is de formulering van de Dienstenwet overgenomen
en geïntegreerd in het wetsvoorstel. 

De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn deels in aangepaste
overgenomen, met uitzondering van:

Artikel I, vierde gedachtestreepje, artikel II, derde gedachtestreepje,
artikel III, vijfde gedachtestreepje: de voorgestelde wijziging van de
Raad houdt geen rekening met de mogelijkheid dat er direct na de
besturenfusie een scholenfusie kan volgen.

Artikel I, zesde gedachtestreepje: het is de bedoeling dat bij iedere
fusie, ook één die geen goedkeuring behoeft, een
fusie-effectrapportage wordt opgesteld. De opmerking van de Raad gaat
hieraan voorbij.

Artikel III, eerste gedachtestreepje: als gevolg van een andere
aanpassing, is overname van deze kanttekening niet meer mogelijk.

Ik moge U, mede namens de Staatssecretarissen van Onderwijs, Cultuur en
Wetenschap en mijn ambtgenoot van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Onderwijs, 

Cultuur en Wetenschap,

dr. Ronald H.A. Plasterk

 PAGE    

	W2677.K-2	  PAGE  2 

	MINISTERIE VAN ONDERWIJS, CULTUUR EN WETENSCHAP

Nr.	WJZ/145400(2677)



	(Hoofd) Afdeling



DIRECTIE WETGEVING EN JURIDISCHE ZAKEN





Nader rapport inzake het voorstel van wet houdende wijziging van diverse
onderwijswetten in verband met het invoeren van een fusietoets in het
onderwijs (fusietoets in het onderwijs)

Den Haag, 24 augustus 2009



AAN DE KONINGIN



OCW 10938