Preview document (🔗 origineel)

---

Protocol tot wijziging van het verdrag tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Verenigde Mexicaanse Staten tot het vermijden van
dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met
betrekking tot belastingen naar het inkomen, met Protocol, ondertekend
te ’s-Gravenhage op 27 september 1993; Mexico-stad, 11 december 2008
(Trb. 2009, 16 en Trb. 2009, 101)

TOELICHTENDE NOTA

1. Inleiding

	Het onderhavige Protocol brengt een aantal wijzigingen aan in het op 27
september 1993 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag tussen het
Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Mexicaanse Staten tot het
vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van
belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met Protocol
(Trb. 1993,160 en Trb. 1994, 221; hierna aangeduid als “het
Verdrag”).

2. Verloop van de besprekingen

	Aanleiding voor de besprekingen die tot het Protocol hebben geleid, was
de wens van Mexico om misbruik te bestrijden dat volgens Mexico onder
het Verdrag plaatsvindt. Dit misbruik bestaat volgens Mexico met name
uit het opzetten van niet-reële fusies, reorganisaties en splitsingen
met als voornaamste doel vermogen onbelast uit Mexico te verplaatsen.
Het gaat daarbij om de vervreemding van aandelen in een Mexicaanse
vennootschap die een deelneming vormen. Deze vervreemdingen kunnen
kunstmatig zo worden vormgegeven dat onder het Verdrag geen belasting in
Mexico verschuldigd is. Deze situatie wordt door Mexico als zeer
onwenselijk ervaren.

De besprekingen hebben plaatsgevonden in oktober 2007 te Den Haag.
Tijdens deze besprekingen heeft Mexico aannemelijk gemaakt dat onder het
Verdrag kunstmatige constructies worden opgezet om belastingheffing in
Mexico te ontgaan. Daarom is besloten een aantal bepalingen van het
Verdrag te wijzigen met als doel dergelijke kunstmatige constructies te
voorkomen of te kunnen bestrijden. Tevens is het Verdrag op diverse
punten gemoderniseerd en aangepast. In verband daarmee kunnen met name
worden genoemd de modernisering van de bepaling over
inlichtingenuitwisseling en de opneming van een bepaling inzake bijstand
bij invordering.

	Naar de mening van de eerste ondertekenaar bevat het Protocol
bepalingen die oneigenlijk gebruik van het Verdrag op een proportionele
manier tegengaan, dat wil zeggen zonder dat de belangen van het
goedwillende bedrijfsleven daardoor worden aangetast. Dit is essentieel
om de achterliggende gedachten van het Verdrag, het vermijden van
dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting, te
waarborgen. 

Het advies van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt, omdat het
uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat (artikel 25a, vijfde
lid jo vierde lid, onder b, van de Wet op de Raad van State.

3. Budgettaire gevolgen

	Het Protocol zal geen budgettaire gevolgen voor Nederland hebben,
aangezien de heffingsrechten van Nederland door het Protocol niet worden
ingeperkt. 

4. Artikelsgewijze toelichting

Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is (artikel 1 van het
Protocol)

	Per 1 januari 2008 heeft Mexico een nieuwe belasting ingevoerd ter
vervanging van de ‘assets tax’ (impuesto al activo). De ‘assets
tax’ was een belasting over de waarde van de activa van een
onderneming. Omdat de ‘assets tax’ verrekenbaar was met de
vennootschapsbelasting, was het Verdrag van toepassing op deze
belasting. De ‘assets tax’ functioneerde als een soort minimum
belasting. Dezelfde achtergrond heeft de nieuw ingevoerde forfaitaire
bedrijfsbelasting (‘impuesto empresarial a tasa única’, hierna:
IETU). De IETU wordt geheven over de winst die een natuurlijk persoon of
een lichaam behaalt met de verkoop van activa, dienstverlening en het
verlenen van een tijdelijk gebruiksrecht van een activum. De winst wordt
zowel aan de kant van de inkomsten als aan de kant van de aftrekposten
bepaald aan de hand van daadwerkelijke betalingen (‘cash flow’
basis). Het tarief zal per 1 januari 2010 17,5% bedragen.

	Hoewel voor de IETU de winst op een niet conventionele wijze wordt
berekend, kan deze belasting wel als een belasting naar de winst worden
gekarakteriseerd. Dit blijkt temeer uit het feit dat de reguliere
inkomsten- of vennootschapsbelasting met de IETU verrekend wordt. De
IETU wordt alleen (bij)geheven als de te betalen reguliere inkomsten- of
vennootschapsbelasting lager is dan de te betalen IETU. De IETU wordt
ter vervanging van de ‘assets tax’ opgenomen in artikel 2 van het
Verdrag, zodat de regels voor de allocatie van heffingsrechten en de
voorkoming van dubbele belasting ook op de IETU van toepassing zijn.

Uitleg van niet in het Verdrag gedefinieerde begrippen (artikel 2 van
het Protocol)

	Als begrippen niet in het Verdrag zijn gedefinieerd, worden zij bij de
toepassing van het Verdrag door één van de Staten uitgelegd naar de
wetten van die Staat. Met de vervanging van het tweede lid van artikel 3
van het Verdrag wordt de ‘dynamische’ interpretatie van toepassing.
Deze heeft, in tegenstelling tot de ‘statische’ interpretatie, tot
gevolg dat de interpretatie van niet in het Verdrag gedefinieerde
begrippen binnen zekere grenzen mee kan groeien met de fiscale
ontwikkelingen in beide Staten. De wijziging is in overeenstemming met
het huidige Nederlandse verdragsbeleid.

Woonplaats en werkelijke leiding (artikelen 3 en 10 van het Protocol)

	Een vorm van het ontgaan van belasting in Mexico is dat Mexicaanse
ondernemingen Nederlandse vennootschappen oprichten die feitelijk worden
geleid vanuit Mexico. De bestuurders van deze vennootschappen komen
alleen in Nederland om formeel de belangrijke beslissingen te nemen. Om
duidelijkheid te scheppen over wat wordt aangemerkt als ‘werkelijke
leiding’, wordt via artikel 10 van het Protocol een bepaling ingevoerd
die dit begrip nader uitwerkt. Daarin wordt onder andere gesteld dat in
het geval van het zojuist omschreven “fly-in, fly-out management” de
werkelijke leiding geacht wordt zich te bevinden in de Staat waar de
beslissingen hoofdzakelijk worden genomen.

Het is vaak lastig om alle feiten en omstandigheden te achterhalen die
van belang zijn bij het bepalen van de werkelijke leiding. Op verzoek
van Mexico zal daarom niet meer automatisch de plaats van werkelijke
leiding doorslaggevend zijn indien een lichaam op grond van de
hoofdregel inwoner is van beide Staten. Voortaan zal in die gevallen op
grond van het derde lid van artikel 4 van het Verdrag in onderling
overleg worden bepaald van welke Staat het lichaam inwoner is. Zo kan de
informatie van beide Staten worden meegenomen bij de bepaling van het
inwonerschap. Wel zullen de plaats van werkelijke leiding en de plaats
van oprichting van het lichaam bij de bepaling van het inwonerschap een
belangrijke rol spelen.

Bronheffing over interestbetalingen (artikelen 4 en 13 van het Protocol)

	Het maximale tarief dat als bronheffing op interest wordt geheven,
wordt verlaagd. In het huidige Verdrag gelden tarieven van 5% en 10%
voor bepaalde categorieën op grond van artikel IX van het protocol bij
het Verdrag, en geldt een tarief van 15% voor overige gevallen op grond
van het tweede lid van artikel 11 van het Verdrag. In artikel 4 van het
Protocol worden deze tarieven aangepast. Voortaan geldt een tarief van
5% voor interest betaald op leningen die zijn verstrekt door banken,
andere financiële instellingen en verzekeringsmaatschappijen en voor
interest betaald op obligaties en waardepapieren die in wezenlijke mate
en regelmatig worden verhandeld aan een erkende effectenbeurs. Het
begrip “erkende effectenbeurs” is gedefinieerd in artikel 11 van het
oorspronkelijke protocol bij het Verdrag. Het is de bedoeling deze
definitie in een later stadium in onderling overleg te moderniseren en
nader uit te werken. Voor alle overige categorieën interest geldt een
maximum tarief van 10%.

In artikel 13 van het Protocol wordt op verzoek van Mexico een aantal
inkomensbestanddelen genoemd die onder het Verdrag als interest worden
geclassificeerd conform de nationale Mexicaanse wetgeving. Achtergrond
van deze Mexicaanse wetgeving is het voorkomen van ontwijking van
Mexicaanse bronbelasting op interest door deze te vermommen in
andersoortige betalingen. Het gaat bijvoorbeeld om betalingen die worden
gedaan om een lening aan te gaan, wat zeer gebruikelijk is in Mexico.
Ook in andere recent door Mexico afgesloten belastingverdragen zijn deze
categorieën als interest geclassificeerd. Omdat daarmee een ‘level
playing field’ ontstaat in vergelijking met deze andere door Mexico
gesloten belastingverdragen, heeft Nederland de bepaling kunnen
aanvaarden.

Bronheffing over royaltybetalingen (artikelen 5 en 14 van het Protocol)

	In het huidige artikel XI van het protocol bij het Verdrag is geregeld
dat het tarief dat aan bronbelasting over royaltybetalingen mag worden
geheven, maximaal 10% is zolang Nederland geen bronbelasting over
royaltybetalingen heft. Indien Nederland een bronbelasting over
royaltybetalingen zou invoeren, zou het maximum tarief worden verhoogd
naar 15% conform artikel 12 van het Verdrag. Het maximum tarief van 10%
wordt nu via artikel 5 van het Protocol zonder nadere voorwaarden
vastgelegd in artikel 12 van het Verdrag.

Vermogenswinsten op de verkoop van aandelen (artikelen 6 en 15 van het
Protocol)

	Het huidige vierde lid van artikel 13 van het Verdrag bevat een
bepaling die de belastingheffing over de winst die wordt behaald met de
vervreemding van aandelen die een deelneming vormen van minimaal 25% van
het aandelenkapitaal, toewijst aan de bronstaat. De bronstaat mag
daarbij maximaal 20% belasting heffen. De bronstaat heeft echter geen
heffingsrecht indien de winst is behaald als gevolg van een fusie,
reorganisatie of splitsing. In de praktijk bleek dat kunstmatige
constructies werden opgezet om geen belasting in de bronstaat te hoeven
betalen.

	Via artikel 6 van het Protocol wordt het vierde lid van artikel 13 van
het Verdrag vervangen. Hoofdregel is nu dat winst behaald met de
vervreemding van aandelen mag worden belast in de bronstaat tegen een
tarief van maximaal 10%. Dit geldt niet meer alleen indien de
vervreemder een deelneming van minimaal 25% in het aandelenkapitaal
heeft. Daarmee kan ook de verkoop van kleine aandelenbelangen in de
bronstaat worden belast. Daar staat tegenover een verlaging van het
tarief ten opzichte van het huidige tarief in het vierde lid van artikel
13 van het Verdrag.

	De nieuwe uitzonderingsgronden voor de bronstaatheffing van het vierde
lid van artikel 13 van het Verdrag, worden omschreven in artikel 15 van
het Protocol. Er zijn drie situaties waarin de winst behaald met de
vervreemding van aandelen slechts in de woonstaat mag worden belast:

Vervreemding van ten minste 80% van de aandelen van een lichaam binnen
een groep (zie voor dit begrip artikel 3, eerste lid, onderdeel e, van
het Verdrag). Deze situatie is bedoeld ter vervanging van de huidige
uitzondering in artikel 13, vierde lid, van het Verdrag. De begrippen
“fusie”, “reorganisatie” en “splitsing” worden niet meer
uitdrukkelijk genoemd, omdat het gebruik daarvan vatbaar is gebleken
voor oneigenlijk gebruik. Wel is nu de voorwaarde gesteld dat de
betrokken partijen in Nederland of Mexico zijn gevestigd of in een land
waarmee Mexico op brede basis inlichtingen kan uitwisselen. Daarmee
wordt gewaarborgd dat de feiten en omstandigheden te allen tijde op de
meest complete wijze kunnen worden achterhaald. De bepaling is op Mexico
toegespitst omdat Nederland in de meeste gevallen op grond van de
nationale wet geen bronbelasting kan heffen.

Vervreemding door een verzekeringsmaatschappij of een erkend
pensioenfonds. Op verzoek van Nederland zijn vervreemdingen van aandelen
door pensioenfondsen uitgezonderd van bronstaatheffing omdat
pensioenfondsen niet aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen en de
bronbelasting daardoor een extra last wordt die uiteindelijk wordt
gedragen door de pensioengerechtigden. Mexico kon hiermee instemmen en
stelde voor ook vervreemdingen van aandelen door
verzekeringsmaatschappijen uit te sluiten van bronstaatheffing. Hier kon
Nederland op zijn beurt mee instemmen.

Vervreemding via een erkende effectenbeurs. Een bronbelasting op
reguliere handel via erkende effectenbeurzen zou veel administratieve
lasten met zich meebrengen en daardoor belemmerend werken. Een
uitzondering voor deze categorie werd dan ook wenselijk geacht. Indien
echter via een erkende effectenbeurs grote pakketten aandelen worden
vervreemd of indien de verkopende partij geen reëel alternatief heeft
voor de verkoop van de aandelen, is een bronstaatheffing wel toegestaan.
In die gevallen zal namelijk over het algemeen sprake zijn van een
overname. Zie voor de betekenis van de term “erkende effectenbeurs”
de toelichting bij de artikelen 4 en 13 van het Protocol.

Uitwisseling van inlichtingen (artikel 7 van het Protocol)

	De bepaling die de uitwisseling van inlichtingen regelt, is
gemoderniseerd. Mexico en Nederland zijn het er over eens dat een
efficiënte uitwisseling van inlichtingen van wezenlijk belang is voor
een juiste toepassing van het Verdrag. Ook wordt oneigenlijk gebruik
ontmoedigd. De bepaling die nu is overeengekomen is gelijk aan de
bepaling over uitwisseling van inlichtingen die vanaf 2005 in het model
belastingverdrag van de OESO staat (OESO-publicaties, Parijs 2008; zie
www.oecd.org; hierna: het OESO-modelverdrag).

	De uitwisseling van inlichtingen is niet beperkt tot de belastingen
waarop het Verdrag betrekking heeft. In het tweede lid van de bepaling
is geregeld hoe de staat die inlichtingen ontvangt van de andere staat,
hiermee dient om te gaan, en regelt dus de geheimhoudingsverplichting.
De algemene grenzen van de verplichting tot de uitwisseling van
inlichtingen (de weigeringsgronden) zijn vastgelegd in het derde lid.
Deze weigeringsgronden mogen op grond van het vierde lid niet zo worden
uitgelegd dat een staat kan weigeren inlichtingen te verstrekken
uitsluitend op grond van het feit dat hij geen nationaal belang heeft
bij dergelijke inlichtingen. Voorts mag op grond van het vijfde lid een
staat niet weigeren inlichtingen te verschaffen uitsluitend op grond van
het feit dat de betreffende gegevens berusten bij een bank, een andere
financiële instelling, een gevolmachtigde, of een persoon die bij wijze
van vertegenwoordiging of als vertrouwenspersoon optreedt, dan wel omdat
deze betrekking hebben op eigendomsbelangen in een persoon.

Bijstand bij invordering (artikel 8 van het Protocol)

	Via artikel 8 van het Protocol wordt een bepaling ingevoerd die regelt
dat Mexico en Nederland elkaar op verzoek bijstand bij de invordering
van belastingen zullen verlenen. Hiermee wordt gewaarborgd dat
belastingschulden van een inwoner van één van de Staten aan de andere
Staat daadwerkelijk kunnen worden geïnd. De overeengekomen bepaling is
nagenoeg gelijk aan de bepaling over bijstand bij invordering in het
OESO-modelverdrag.

	De bijstand bij invordering is niet beperkt tot de belastingen waarop
het Verdrag betrekking heeft. Het derde lid van de bepaling bevat de
regeling voor definitief vaststaande aanslagen. Het vierde lid ziet op
conserverende maatregelen. Op verzoek van Nederland is in het vijfde lid
gijzeling als dwangmiddel uitdrukkelijk uitgesloten. Voorts is in het
vijfde lid vastgelegd dat een buitenlandse belastingclaim geen voorrang
(bij faillissement) geniet. In het achtste lid zijn ten slotte de
algemene grenzen van de verplichting tot bijstand bij invordering
neergelegd.

Bijzondere regimes (artikel 9 van het Protocol)

	Op verzoek van Mexico wordt een bepaling ingevoerd die personen die
onder bepaalde belastingregimes geheel of gedeeltelijk zijn vrijgesteld
van belastingheffing, uitsluit van verdragstoepassing. Dit is alleen
mogelijk nadat beide bevoegde autoriteiten in onderling overleg een
regime hebben aangewezen als “bijzonder regime”. Op dit moment zijn
er geen regimes die voor deze behandeling in aanmerking komen.

Vaste vertegenwoordiger (artikel 11 van het Protocol)

	Op verzoek van Mexico wordt een bepaling opgenomen die nader uitwerkt
wanneer een persoon wordt geacht de bevoegdheid te hebben om namens een
onderneming overeenkomsten te sluiten. Dit is van belang omdat indien
een persoon deze bevoegdheid bezit en regelmatig gebruikt, er sprake kan
zijn van een vaste inrichting op grond van het vijfde lid van artikel 5
van het Verdrag. De nadere uitwerking voorziet erin dat een persoon
wordt geacht deze bevoegdheid reeds te bezitten indien hij hoofdzakelijk
onderhandelt over essentiële onderdelen van een overeenkomst. Deze
uitwerking komt overeen met de uitleg die Nederland bij dit onderwerp
bezigt, zodat Nederland met het voorstel van Mexico kon instemmen.

Winsttoerekening aan vaste inrichtingen (artikel 12 van het Protocol)

	De bepaling over de winsttoerekening aan vaste inrichtingen in het
geval van bedrijfsklare projecten (“turn key” projecten) is
gemoderniseerd. Er is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Voor een
nadere toelichting op het Nederlandse beleid omtrent “turn key”
projecten wordt verwezen naar paragraaf 4.3.1.4.2 van de notitie
Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal
fiscaal (verdragen)recht (Kamerstukken II 1997/98, 25 087, nr. 4).

Arbitrage (artikel 16 van het Protocol)

	Nederland heeft de wens geuit de mogelijkheid van arbitrage op te nemen
voor het geval dat de bevoegde autoriteiten niet tot een oplossing
kunnen komen in een onderlinge overlegprocedure. De arbitrage zou door
de belastingplichtige moeten kunnen worden ingeroepen indien de bevoegde
autoriteiten na twee jaar nog geen oplossing hebben bereikt. Mexico kan
slechts akkoord gaan met arbitrage indien daaraan de voorwaarde is
verbonden dat beide Staten moeten instemmen met het starten van een
arbitrageprocedure. Deze voorwaarde heeft tot gevolg dat één van de
Staten een arbitrageprocedure kan blokkeren. Daarmee wordt het doel van
arbitrage, het geven van zekerheid aan belastingplichtige dat er een
oplossing wordt bereikt, ondermijnd. In het verleden is Nederland met
diverse landen een arbitragebepaling overeengekomen met daarin de
voorwaarde dat beide Staten moeten instemmen met het starten van een
arbitrageprocedure (zie bijvoorbeeld de belastingverdragen met Estland
(Trb. 1997, 262) en IJsland (Trb. 1998,148)). Sinds 2008 is in het
OESO-modelverdrag een arbitragebepaling opgenomen zonder deze
voorwaarde. Nederland is sterk voorstander van het overnemen van deze
bepaling in belastingverdragen. 

Daarom is ervoor gekozen niet de arbitragebepaling op te nemen die
Mexico heeft voorgesteld. In plaats daarvan is een clausule in het
Verdrag opgenomen die regelt dat indien Mexico met een ander land een
arbitragebepaling overeenkomt die in wezen gelijk is aan de
arbitragebepaling in het OESO-modelverdrag, deze bepaling automatisch
van toepassing zal zijn tussen Nederland en Mexico vanaf het moment van
inwerkingtreding van het belastingverdrag tussen Mexico en dat andere
land.

Toeslagen (artikel 17 van het Protocol)

Het Verdrag ziet in beginsel alleen op belastingen. Nederland keert
sinds een aantal jaren ook inkomensafhankelijke toeslagen uit. Omdat de
gegevens die nodig zijn om te bepalen of een persoon recht heeft op een
bepaalde toeslag vaak hetzelfde zijn als de gegevens die worden gebruikt
bij het innen van belastingen, heeft Nederland voorgesteld de
mogelijkheid te scheppen inlichtingen uit te wisselen voor de uitvoering
van de inkomensafhankelijke toeslagen. Mexico kon slechts akkoord gaan
met de beginsel-afspraak dat de bevoegde autoriteiten dit kunnen
vastleggen in een Memorandum van Overeenstemming.

Inwerkingtreding (artikel 18 van het Protocol)

Het Protocol treedt in werking op de dertigste dag volgende op de
laatste van de data waarop de Nederlandse en de Mexicaanse regering
elkaar schriftelijk hebben medegedeeld dat de in hun onderscheiden
staten (grond)wettelijk vereiste formaliteiten zijn vervuld. Het
Protocol vindt toepassing op belastingjaren en -tijdvakken die aanvangen
op of na 1 januari van het kalenderjaar dat volgt op de datum waarin het
Protocol in werking is getreden.

	Artikel 1 van het Protocol, waarmee de nieuwe Mexicaanse belasting (de
IETU) onder de toepassing van het Verdrag wordt gebracht, vindt met
terugwerkende kracht toepassing op belastingjaren en -tijdvakken die
aanvangen op of na 1 januari 2008. Deze datum komt overeen met de datum
waarop de IETU is ingevoerd.

5. Koninkrijkspositie

	Het onderhavige Protocol zal, evenals het Verdrag, alleen voor
Nederland gelden.

De Staatssecretaris van Financiën,

De Minister van Buitenlandse Zaken,

  PAGE  2