Preview document (🔗 origineel)

---

No.W04.08.0593/I	's-Gravenhage, 18 mei 2009

Bij Kabinetsmissive van 30 december 2008, no. 08.003754, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, bij de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt een aanvraag om advies, op grond van artikel 15, tweede lid, van
de Wet op de Raad van State, inzake de zogenoemde enkele-feitconstructie
in de Algemene wet gelijke behandeling.

Inhoud

Adviesaanvraag; uitgangspunten

Aanleiding

Adviesaanvraag

Uitgangspunten van het advies

Inhoud van het advies

Artikel 5, tweede lid, Awgb 

Inleiding

Inhoud; globale strekking

Kernelementen

Artikel 4 van de Kaderrichtlijn

Inleiding

Inhoud; globale strekking

Kernelementen

De omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb

Inleiding

Methode(n) van implementatie

Implementatie van artikel 4 van de Kaderrichtlijn: typologie van
organisaties

Omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb

Kerkgenootschappen c.a.

Bijlage I: 	Parlementaire geschiedenis inzake de enkele-feitconstructie

Bijlage II:	Overzicht van taalversies van artikel 4 Kaderrichtlijn en
van implementatiewetgeving in enkele andere EU-lidstaten

	Adviesaanvraag; uitgangspunten

a.	Aanleiding

De Europese Commissie is van oordeel dat Nederland bij de implementatie
van de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke
behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Kaderrichtlijn) in de
Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) onvoldoende heeft aangesloten
bij de richtlijnterminologie, en is een inbreukprocedure begonnen op
grond van artikel 226 EG-Verdrag. Op 31 januari 2008 heeft zij daartoe
een met redenen omkleed advies uitgebracht. In dat advies stelt zij
onder meer, dat de definities van direct en indirect onderscheid in
artikel 1 Awgb niet stroken met de definities van directe en indirecte
discriminatie in artikel 2 van de Kaderrichtlijn, en dat de tekst van de
Awgb algemene uitzonderingen op het discriminatieverbod voor kerken en
andere organisaties op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag
bevat die niet overeenstemmen met de ten behoeve van deze organisaties
in artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn meer specifiek
geformuleerde uitzonderingen. 

In reactie op het met redenen omkleed advies heeft de regering in
verschillende stappen aanpassingen van de gelijkebehandelingswetgeving
aan de desbetreffende richtlijn aangekondigd. In het eerste deel van het
kabinetsstandpunt over de tweede evaluatie van de Awgb is onder meer
aangekondigd dat de term "onderscheid" vervangen zal worden door de term
"discriminatie".

Op andere punten is nog geen standpunt ingenomen. Zo zal de regering pas
na ontvangst van het onderhavige advies van de Raad een standpunt
bepalen inzake een mogelijke herformulering van de uitzonderingen voor
kerken en (andere) instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag. 

b.	 Adviesaanvraag

Één van de punten van kritiek in het met redenen omkleed advies van de
Europese Commissie heeft betrekking op de uitzondering in artikel 5,
tweede lid, Awgb. Daarin is de zogenoemde “enkele-feitconstructie”
opgenomen. Deze constructie vormt de wettelijke neerslag van het zoeken
naar een balans tussen het grondwettelijk verbod op discriminatie
(artikel 1 van de Grondwet) en de grondwettelijke vrijheid van
godsdienst, van vereniging en vergadering en van onderwijs (artikelen 6,
8 en 23 van de Grondwet). Het met redenen omkleed advies stelt dat deze
enkele-feitconstructie moet worden herijkt met het oog op
verenigbaarheid met artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn. 

De regering heeft ter zake de volgende vraag aan de Raad voorgelegd: 

"Zijn er mogelijkheden, en zo ja welke, om de artikelen van de Awgb
waarin de zogenoemde enkele-feitconstructie voorkomt, zodanig aan te
passen aan de terminologie en/of de strekking van de Europese richtlijn
2000/78/EG dat de enkele-feitconstructie geschrapt wordt, terwijl de
destijds in de Awgb neergelegde balans tussen grondrechten – in het
bijzonder de balans tussen het nondiscriminatiebeginsel en de vrijheid
van godsdienst en de vrijheid van onderwijs – behouden blijft."

c.	Uitgangspunten van het advies

De Raad heeft eerder, in zijn advisering over de implementatie in de
Awgb van de zogenoemde Anti-rassendiscriminatierichtlijn en de
Kaderrichtlijn, aangedrongen op een zo nauwkeurig mogelijke aansluiting
bij de richtlijnterminologie. In dit advies zal de Raad zich daarom
kunnen beperken tot het beantwoorden van de aan hem gestelde vraag van
de regering naar de mogelijkheden tot aanpassing aan de Kaderrichtlijn
van de artikelen van de Awgb waarin de enkele-feitconstructie voorkomt.
De beslissing of, en zo ja hoe, zo'n aanpassing dient plaats te vinden,
is aan de regering. Dit betekent dat dit advies zich uitsluitend richt
op de juridisch-technische vraag welke modaliteiten tot expliciete
aanpassing van de Awgb aan de Kaderrichtlijn er zijn binnen de
randvoorwaarde van het behoud van de huidige grondrechtenbalans.

De Raad neemt als eerste uitgangspunt voor de beantwoording van de aan
hem gestelde vraag de gehoudenheid van Nederland om de Kaderrichtlijn
nauwgezet te implementeren. In dit verband gaat hij er overigens van uit
dat in de definitiebepalingen van de Awgb – zoals is aangekondigd in
het eerste deel van het kabinetsstandpunt op de tweede evaluatie van de
Awgb – het begrip "onderscheid" vervangen zal worden door het begrip
"discriminatie" zoals omschreven in de Kaderrichtlijn. Daarnaast vloeit
uit dit uitgangspunt voort dat bepalingen in de Awgb die aan
organisaties ruimte bieden om bij hun personeelsbeleid op basis van hun
godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag te differentiëren,
recht moeten doen en voldoende uitdrukking moeten geven aan de
essentiële elementen en voorwaarden van artikel 4 van de
Kaderrichtlijn. Gelet op de adviesaanvraag, zal de Raad zich in dit
advies beperken tot het tweede lid van artikel 4. 

Tegelijkertijd en evenzeer vormt een uitgangspunt dat bepalingen als
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn – net als het thans
geldende artikel 5, tweede lid, Awgb – gelezen moeten worden als de
neerslag van het streven naar een evenwichtige balans tussen enerzijds
het beginsel van gelijke behandeling en anderzijds de vrijheid van
godsdienst, de vrijheid van het confessioneel onderwijs daarbij
inbegrepen. Dit impliceert dat deze bepalingen mede uitgelegd moeten
worden in het licht van de communautaire bepalingen en de algemene
beginselen van het gemeenschapsrecht die beogen die vrijheden te
waarborgen.

d.	 Inhoud van het advies

De Raad zal hierna eerst de twee cruciale bepalingen – artikel 5,
tweede lid, Awgb en artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn –
analyseren op hun essentiële elementen. Hij zal daartoe, in paragraaf
2, beginnen met de oudste van de twee regelingen, de Awgb (Wet van 2
maart 1994). Bij deze analyse zal aandacht worden gegeven aan de
totstandkomingsgeschiedenis van deze wet, en aan die van de
enkele-feitconstructie in het bijzonder. Vervolgens komt, in paragraaf
3, een overeenkomstige analyse van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn (Richtlijn van 27 november 2000) aan de orde. Immers,
inzet van de vraagstelling is de nauwgezette implementatie van deze
bepaling. 

In paragraaf 4 zal de Raad de teksten van beide bepalingen bezien in
relatie tot elkaar. Hij is van oordeel dat er goede gronden zijn om de
vraag van de regering, of aanpassing van de Awgb aan de terminologie
en/of strekking van de richtlijn – inclusief schrapping van de
enkele-feitconstructie – mogelijk is, positief te beantwoorden.  Hij
zal daartoe aangeven op welke wijzen vorm zou kunnen worden gegeven aan
de implementatie van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in een
nieuw (onderdeel van) artikel 5 van de Awgb. De Raad ziet ten slotte
aanleiding in paragraaf 5 van dit advies enkele opmerkingen te maken
over kerkgenootschappen, bezien in relatie met deze implementatie. 

2.	Artikel 5, tweede lid, Awgb 

a.	Inleiding

Bij de totstandkoming van de Awgb is uitgebreid aandacht besteed aan de
verhouding van het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde
gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod tot de overige grondrechten.
Dat lag ook voor de hand, nu de Awgb beoogde het gelijkheidsbeginsel en
het discriminatieverbod ook in verhoudingen tussen burgers onderling
vast te leggen, waardoor beperkingen aan de vrijheden van burgers
gesteld werden. Grondrechten staan niet op zichzelf, maar vinden hun
begrenzing onder meer in de mogelijke aantasting van andere
grondrechten. In een geval als dit, waarin grondrechten tot elkaar in
gespannen verhouding staan, zal de wetgever allereerst trachten zelf een
afweging tussen verschillende grondrechten te maken. Voorts mag worden
verwacht dat hij, met het oog op een zorgvuldige weging van de
verschillende grondrechtenbelangen die in concrete zaken op het spel
staan, aan de juridische beslissers (rechters, Commissie gelijke
behandeling) de voor deze weging relevante criteria zal aanreiken. Zo is
de enkele-feitconstructie in de Awgb het resultaat van een dergelijke
afweging door de wetgever van alle betrokken, door grondrechten
beschermde belangen van burgers. Het betreft in dit geval in het
bijzonder de verhouding tussen het non-discriminatiebeginsel en de
vrijheid van godsdienst en van onderwijs. 

b. Inhoud; globale strekking

Artikel 5, eerste en tweede lid, Awgb luidt als volgt:

	1. Onderscheid is verboden bij:

	a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling
van een openstaande betrekking;

	b arbeidsbemiddeling;

	c. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding;

	d. het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het
dienstverband van een ambtenaar;

	e. arbeidsvoorwaarden;

	f. het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of
voorafgaand aan een arbeidsverhouding;

	g. bevordering;

	h. arbeidsomstandigheden.

	2. Het eerste lid laat onverlet: 

	a. de vrijheid van een instelling op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het
doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie,
waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het
enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit,
hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat; 

	b. de vrijheid van een instelling op politieke grondslag om eisen te
stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de
vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot
onderscheid op grond van het enkele feit van ras, geslacht,
nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat
en

	c. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te
stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van
de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag,
waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het
enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit,
hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 

Het parlementaire debat over het wetsvoorstel heeft zich voor een
belangrijk deel toegespitst op de enkele-feitconstructie in artikel 5,
tweede lid, Awgb. Deze constructie beoogt vast te leggen dat bepaalde
persoonskenmerken (onder meer ras, geslacht en hetero- of homoseksuele
gerichtheid) als zodanig in redelijkheid niet als een criterium kunnen
worden beschouwd dat bij de arbeid in een instelling op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag relevant mag zijn. Er kan evenwel sprake
zijn van bijkomende omstandigheden die verband houden met een van de
genoemde persoonlijke kenmerken en relevant zijn voor het functioneren
binnen zo een instelling.

De parlementaire discussie spitste zich voornamelijk toe op het
bijzonder onderwijs, en vooral op de vraag of bijzondere scholen op
godsdienstige grondslag, met een beroep op die grondslag, een
homoseksuele leerkracht zouden mogen weigeren of ontslaan. Uitkomst van
dat debat was dat onderscheid op grond van seksuele gerichtheid in
beginsel niet toelaatbaar is, maar dat er bijkomende gedragingen kunnen
zijn die verband houden met de seksuele gerichtheid van de
desbetreffende persoon en die wel relevant zijn in het kader van de
aanstelling en ontslag van onderwijspersoneel. De betekenis van de
enkele-feitconstructie was er met name in gelegen om duidelijk te maken
dat het verbod op ongelijke behandeling differentiatie enkel op basis
van persoonskenmerken uitsluit, maar anderzijds ruimte laat aan
instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om van
hun medewerkers te vragen dat zij zich in woord en gedrag loyaal betonen
aan die grondslag.

c.	Kernelementen

Met het oog op de gestelde vraag zal de Raad zich thans richten op een
nadere analyse en interpretatie van de voor de beantwoording van de
adviesvraag essentiële elementen in het tweede lid, onder a. en c. van
artikel 5 Awgb. 

De Raad onderscheidt in artikel 5, tweede lid, Awgb de volgende
essentiële elementen:

Godsdienst/levensovertuiging als grondslag/doel van de instelling

Een beroep op de uitzonderingsbepalingen komt slechts toe aan
instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Dit
impliceert dat overheidsinstellingen en andere ten opzichte van
godsdienst of levensovertuiging neutrale instellingen zich daar niet op
kunnen beroepen. Vervolgens gaat een beroep op deze bepalingen slechts
op, indien de gestelde eisen gerelateerd zijn aan het doel van de
instelling. Naar het oordeel van de Raad kan onder het “doel van de
instelling” niets anders begrepen worden dan de (verwezenlijking van
de) godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de instelling.
Het is aan de instelling om zelf de eigen godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag te definiëren en uit te leggen, gezien
de vrijheid van godsdienst, en voor bijzondere scholen ook gezien de
vrijheid van onderwijs. Dat neemt echter niet weg dat de vrijheid op
grond daarvan eisen te stellen, wordt begrensd door de voorwaarde dat
deze “nodig zijn”, en niet neerkomen op weigering op grond van het
enkele feit van bepaalde persoonskenmerken.

Onderdeel a: eisen die gelet op het doel van de instelling nodig zijn
voor de vervulling van een functie; en

onderdeel c: eisen over de functie, die gelet op het doel van de
instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag

De onderdelen a en c bevatten op het punt van toelaatbare functie-eisen
formuleringen die niet identiek zijn.

Onderdeel a, eisen nodig voor de vervulling van een functie: 

Eisen van instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslagmoeten “nodig zijn voor de vervulling van een functie”. Zij
moeten dus zien op kwalificaties in termen van bekwaamheid en
geschiktheid voor de functie; de gestelde voorwaarden terzake dienen
rechtstreeks aan de functie gerelateerd te zijn. De functie en wat
daarvoor nodig is, wordt mede ingekleurd door grondslag/doel van de
instelling; de vaststelling welke betekenis toekomt aan grondslag/doel
van de instelling ligt primair bij de instelling zelf. In het kader van
een juridische toetsing zullen de Commissie gelijke behandeling en/of de
rechter hebben te beoordelen of er redelijkerwijs een duidelijke
objectiveerbare band bestaat tussen het doel/de grondslag van de
instelling en de eis die wordt gesteld met het oog op de vervulling van
de functie. Daarbij is niet voldoende dat de eisen voortvloeien uit de
formele grondslag; door de instelling moet aannemelijk gemaakt worden
dat ze ook materieel voor de grondslag relevant zijn.

Onderdeel c, eisen over de vervulling van een functie, nodig voor de
verwezenlijking van de grondslag:

In verband met de vrijheid van onderwijs (artikel 23 van de Grondwet) is
de uitzonderingsmogelijkheid voor instellingen van bijzonder onderwijs
ruimer geformuleerd dan die voor andere instellingen, hetgeen tot
uitdrukking gebracht wordt door de frase “over de vervulling van een
functie, nodig voor de verwezenlijking van de grondslag”. Het doel van
een instelling voor bijzonder onderwijs omvat mede de overdracht aan
leerlingen van de normen en waarden die zij bepalend acht voor haar
grondslag, hetgeen mag meewegen bij de beoordeling van de geschiktheid
met het oog op een functie in het bijzonder onderwijs. Dit brengt met
zich dat, anders dan bij de instellingen als bedoeld onder a, waarbij
sprake moet zijn van eisen die rechtstreeks voortvloeien uit de functie,
confessionele scholen ook eisen mogen stellen die "betrekking kunnen
hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de
vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van
belang zijn", en dus “ook betrekking [kunnen] hebben op gedragingen
van personeelsleden buiten de instelling”.

Onderdeel a en c, de eisen zijn nodig gelet op het doel:

Beide onderdelen hebben gemeen dat de gestelde eisen in het licht van
het doel van de instelling “nodig zijn”. In dit criterium ligt ten
eerste het evenredigheidsbeginsel besloten: de gestelde functie-eis moet
nodig zijn om het doel van de instelling adequaat te realiseren, in de
zin dat realisering van dat doel zonder die eis – met minder
stringente criteria – niet of onvoldoende mogelijk is.

Het criterium houdt ook in, dat de instelling de functie-eisen
consequent moet toepassen. Het is niet toelaatbaar dat met het beroep op
zo een eis ten aanzien van vergelijkbare functies onderscheid gemaakt
wordt in de zin dat in het ene geval geëist wordt dat de grondslag
onderschreven en uitgedragen wordt, en in het andere geval niet. Een
dergelijke inconsistentie rechtvaardigt de conclusie dat de gestelde eis
in dat geval niet nodig kan worden geacht.

Geen onderscheid op grond van “het enkele feit”

Zoals hiervoor reeds is aangegeven, beoogt de enkele-feitconstructie
vast te leggen dat inherente persoonskenmerken als zodanig in
redelijkheid niet als een criterium kunnen worden beschouwd dat bij
arbeid in of toelating tot een identiteitsgebonden instelling met het
oog op die identiteit relevant kan en mag zijn. Er kunnen evenwel
bijkomende omstandigheden zijn die verband houden met een dergelijk
persoonskenmerk en die wel relevant zijn met het oog op de identiteit.

De enkele-feitconstructie heeft de parlementaire behandeling
gedomineerd. Met name is gediscussieerd over de vraag of het een
christelijke school vanwege de vrijheid van onderwijs toegestaan is een
samenwonende homoseksuele leraar te weren, omdat zijn levenswijze niet
met de grondslag van die school verenigbaar zou zijn. Andere
casusposities kwamen veel minder aan bod. Dat is onder meer te begrijpen
vanuit het feit dat artikel 5, tweede lid, onderdeel c, Awgb, meer dan
de andere uitzonderingsgronden, ruimte biedt om met het oog op de
grondslag niet alleen eisen te stellen die rechtstreeks uit de functie
voortvloeien, maar ook eisen die betrekking hebben op gedragingen van
personeelsleden buiten de instelling, en daarmee meer mogelijkheden
biedt dan de andere bepalingen in artikel 5, tweede lid, om in de
persoonlijke levenssfeer te kunnen treden.

Uit de plenaire behandeling in de Tweede Kamer en de Memorie van
Antwoord aan de Eerste Kamer blijkt in ieder geval dat weigering louter
vanwege het samenleven niet gedekt wordt door de uitzondering van
artikel 5, tweede lid, onderdeel c, Awgb: dat zou namelijk een vorm van
onderscheid wegens het enkele feit van homoseksuele gerichtheid zijn.
Het schoolbestuur zal dus moeten aantonen dat het samenwonen in
samenhang met aanvullende omstandigheden afbreuk doet aan het uitdragen
van de identiteit van de school, en zal derhalve bijkomende
omstandigheden aannemelijk moeten maken op grond waarvan er meer in het
geding is dan “het enkele feit”; op het schoolbestuur ligt derhalve
de bewijslast.  

Sinds de inwerkingtreding van de Awgb in 1994 zijn slechts enkele zaken
voor de Commissie gelijke behandeling (Cgb) gebracht waarin de
toepasselijkheid van de enkele-feitconstructie aan de orde is geweest.
De Cgb toetst in die zaken stringent, in overeenstemming met de
wetshistorie. Voor zover bekend zijn in de 15 jaar dat de Awgb van
kracht is geen zaken voor de rechter gebracht waarin een beroep op de
enkele-feitconstructie een rol speelde. In de zaken waarin de
enkele-feitconstructie niet aan de orde was, maar het enkel ging om de
al dan niet aanwezige loyaliteit van de werknemer ten aanzien van de
grondslag van de instelling, heeft de Cgb aan de instelling – in
overeenstemming met de doelstelling van de wetgever –
beoordelingsruimte gegund. In deze zaken speelde homoseksuele
gerichtheid geen rol.

3.	Artikel 4 van de Kaderrichtlijn

a. 	Inleiding

De Kaderrichtlijn is tot stand gekomen op basis van artikel 13 van het
EG-Verdrag. Deze bepaling, bij het Verdrag van Amsterdam ingevoegd in
het EG-Verdrag (1999), geeft de Raad van de Europese Gemeenschap de
bevoegdheid maatregelen te nemen om discriminatie op grond van geslacht,
ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap,
leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. De Kaderrichtlijn ziet
enkel op het terrein van de arbeid en betreft uitsluitend het verbod van
discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd
en seksuele geaardheid. Voor de bescherming van de gronden geslacht en
ras/etnische afstamming zijn afzonderlijke richtlijnen vastgesteld. De
Europese rechtsorde op het terrein van de gelijke behandeling ontwikkelt
zich overigens steeds verder. Recent heeft de Europese Commissie een
voorstel voor een richtlijn uitgebracht inzake gelijke behandeling op
grond van godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd en
seksuele gerichtheid buiten het terrein van de arbeid. 

b.	 Inhoud; globale strekking

Artikel 4 van de Kaderrichtlijn luidt als volgt:

	1. Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen de lidstaten
bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband
met een van de in artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie
vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken
specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het
doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.

	2. De lidstaten kunnen op het moment van vaststelling van deze
richtlijn bestaande nationale wetgeving handhaven of voorzien in
toekomstige wetgeving waarin op de datum van vaststelling van deze
richtlijn bestaande nationale praktijken worden opgenomen, die bepaalt,
dat in het geval van kerken en andere publieke of particuliere
organisaties, waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is
gebaseerd, voor wat betreft de beroepsactiviteiten van deze organisaties
een verschil in behandeling gebaseerd op godsdienst of overtuiging van
een persoon geen discriminatie vormt indien vanwege de aard van de
activiteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend de godsdienst
of overtuiging een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde
beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de organisatie. Dit
verschil in behandeling wordt toegepast met inachtneming van de
grondwettelijke bepalingen en beginselen van de lidstaten en van de
algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, en mag geen op een andere
grond gebaseerde discriminatie rechtvaardigen.

	

	Mits de bepalingen van deze richtlijn voor het overige worden
geëerbiedigd, laat deze richtlijn derhalve het recht van kerken en
andere publieke of particuliere organisaties waarvan de grondslag op
godsdienst of overtuiging is gebaseerd, onverlet om, handelend in
overeenstemming met de nationale grondwettelijke en wettelijke
bepalingen, van personen die voor hen werkzaam zijn, een houding van
goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie te
verlangen.

Uit de overwegingen bij de Kaderrichtlijn blijkt, dat uitgangspunt is
dat de Gemeenschap met deze richtlijn de grondrechten als algemene
beginselen van het gemeenschapsrecht in acht neemt. Overweging 1 bij de
Kaderrichtlijn verwijst naar de beginselen van vrijheid, democratie,
eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden,
waarop de Europese Unie blijkens artikel 6 van het Verdrag betreffende
de Europese Unie is gegrondvest; daarin wordt ook naar het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM) verwezen. In artikel 2, vijfde lid, van de
Kaderrichtlijn is opgenomen dat de richtlijn onverlet laat de nationale
wettelijke bepalingen die in een democratische samenleving noodzakelijk
zijn voor, onder andere, de bescherming van de rechten en vrijheden van
derden. Aldus wordt benadrukt, dat de Gemeenschap de fundamentele
rechten en vrijheden (waaronder de vrijheid van godsdienst en de
vrijheid van onderwijs, mede neergelegd in het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie) met deze richtlijn beoogt te
eerbiedigen. Artikel 6 van het EU-Verdrag, zoals dat komt te luiden na
de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, bepaalt dat het
Handvest van de Grondrechten dezelfde rechtskracht heeft als het
EU-Verdrag. Volgens artikel 10 van dit Handvest erkent de Unie dat
eenieder recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst heeft. 

Expliciet verwijst daarnaast overweging 24 bij de Kaderrichtlijn naar de
aan de Slotakte van het Verdrag van Amsterdam gehechte Verklaring nr. 11
betreffende de status van kerken en niet-confessionele organisaties. De
Unie verklaart hierin de status die kerken en religieuze verenigingen en
gemeenschappen volgens het nationale recht in de lidstaten hebben, te
zullen eerbiedigen en daaraan geen afbreuk te zullen doen. In dit
verband kunnen – zie overweging 24 – de lidstaten specifieke
bepalingen handhaven of vaststellen inzake de wezenlijke, legitieme en
gerechtvaardigde beroepsvereisten die voor de uitoefening van
beroepsactiviteiten in de interne sfeer van kerkgenootschappen kunnen
worden verlangd. Aldus vormen deze overweging en Verklaring een
uitdrukking van de vrijheid van godsdienst, een der beginselen als
bedoeld in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Onder
de vigeur van het Verdrag van Lissabon zal Verklaring nr. 11 omgezet
worden in een verdragsartikel (het toekomstige artikel 16 C van het
EG-Verdrag).

Ten slotte zijn relevant de artikelen 149 en 150 van het EG-Verdrag.
Uitgaande van de eerbiediging door de Europese Gemeenschap van de
verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud van het onderwijs
en de opzet van het onderwijsstelsel en van beroepsopleidingen, merken
deze bepalingen het Europese beleid als aanvullend-stimulerend aan.
Onder de door het Europese beleid te eerbiedigen vrijheid van de
lidstaten voor de inhoud van het onderwijs en de opzet van het
onderwijsstelsel is mede te begrijpen het duale karakter van het
Nederlandse onderwijsbestel en de daaruit voortvloeiende vrijheid van
het bijzonder onderwijs ter zake van de selectie van leerkrachten en
overig personeel.

In het met redenen omkleed advies geeft de Europese Commissie aan waarom
zij bij de omzetting van de uitzonderingsbepaling van de Kaderrichtlijn
sterk hecht aan een nauwgezette implementatie. De Commissie meent dat de
uitzonderingen op het beginsel van non-discriminatie niet gelezen kunnen
worden als generieke vrijstellingen. De nationale wetgeving moet de
grenzen van de uitzondering waarin artikel 4 van de Kaderrichtlijn
voorziet dan ook duidelijk aangeven. De teksten van de
uitzonderingsbepalingen in de Awgb zijn in dat licht bezien te algemeen
en te ruim geformuleerd, en vormen in zoverre dan ook niet een volledige
en nauwkeurige implementatie van de richtlijn, aldus de Europese
Commissie.

c.	 Kernelementen

Met het oog op de door de regering gestelde adviesvraag, en uitgaande
van het belang van een correcte implementatie, zal de Raad hierna een
nadere analyse geven van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.
Hij zal daartoe de kernelementen van deze bepaling identificeren en
analyseren. De Raad wijst er, net als de Commissie in haar met redenen
omkleed advies van 31 januari 2008, op dat deze bepaling mede gezien de
preambule onmiskenbaar ten doel heeft een grondrechtenbalans te
realiseren waarin – net als in artikel 5, tweede lid, Awgb – gepoogd
is zowel het gelijkheidsbeginsel als de vrijheidsrechten tot hun recht
te laten komen.

De Raad onderscheidt in artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn de
volgende essentiële elementen:

Kerken en andere publieke of particuliere organisaties op godsdienstige
of levensbeschouwelijke grondslag

Tot de hier bedoelde andere organisaties behoren scholen en organisaties
(zoals zorginstellingen, welzijnsorganisaties, etc.) met een
godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Dat kerken in het
tweede lid expliciet worden genoemd, is een aanwijzing dat ook zij onder
de reikwijdte van de richtlijn vallen, voor zover het gaat om het gebied
(arbeid en beroep) waarover de richtlijn zich uitstrekt.

Verschil in behandeling gebaseerd op godsdienst of overtuiging

Het verschil in behandeling moet, wil het toelaatbaar zijn, terug te
voeren zijn op de godsdienst of overtuiging waarop de instelling
gebaseerd is. Eisen die geen verband hebben met die grondslag mogen op
basis van dit artikellid niet gesteld worden. Gezien het belang van de
vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs is het in hoge mate
aan de organisaties zelf om te bepalen of er een dergelijk verband is.

Aard van de beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend

Of het een organisatie is toegestaan een verschil in behandeling te
maken gebaseerd op godsdienst of overtuiging en in welke mate dat
geoorloofd is, hangt af van de aard van de activiteiten, het type
organisatie en de context waarin de beroepsactiviteiten worden
uitgeoefend. Zo zijn de interne organisatie van kerkgenootschappen en de
positie van bepaalde medewerkers daarbinnen zodanig verbonden met de
kern van het belijden en de uitoefening van een godsdienst, dat deze
instellingen voor bepaalde functies, waaronder zeker ook het geestelijk
ambt, op dit punt vergaande eisen mogen stellen. En de positie van het
confessioneel onderwijs is een specifieke, omdat het onderwijs
identiteitsbepalend kan zijn in de vorming van kinderen overeenkomstig
een bepaalde godsdienst of overtuiging, welke in lijn is met de
overtuiging van hun ouders, zodat er ook voor functies binnen dit
onderwijs meer ruimte moet zijn om nadere eisen te kunnen stellen.

Godsdienst of overtuiging als wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd
beroepsvereiste gezien de grondslag; geen discriminatie op andere grond

Anders dan het eerste lid van artikel 4, dat voorschrijft dat het doel
dat met het beroepsvereiste beoogd wordt, legitiem is, vereist het
tweede lid zulks niet. Daarentegen vereist het tweede lid wel, dat het
beroepsvereiste gezien de grondslag van de instelling wezenlijk,
legitiem en gerechtvaardigd is. De Raad duidt dit vereiste aldus, dat
organisaties op godsdienstige en levensbeschouwelijke grondslag in
vergelijking tot overige instellingen een ruimere marge hebben in het
bepalen van hun doeleinden in relatie tot hun grondslag en van de met
het oog daarop te stellen beroepsvereisten. Deze organisaties mogen
functievereisten stellen die direct herleidbaar zijn tot hun
godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Anderzijds gaat die
vrijheid niet zover, dat met een beroep op uit de godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende criteria discriminatoire
eisen die op andere specifieke persoonskenmerken zien, gesteld mogen
worden. Dat komt ook tot uitdrukking in het in de volgende volzin van
artikel 4, tweede lid, gestelde, dat de beroepsvereisten geen op een
andere grond gebaseerde discriminatie mogen rechtvaardigen. De Raad ziet
daarin slechts een explicitering van wat reeds geheel besloten ligt in
de hiervoor genoemde voorwaarde dat, waar van toepassing,
beroepsvereisten wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd zijn gezien de
godsdienst of levensovertuiging die de grondslag vormt van de
desbetreffende instelling. Wordt aan die voorwaarde niet voldaan, dan is
het discriminatieverbod geschonden. 

Verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit

Instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag hebben
het recht expliciete loyaliteit te vragen van hun medewerkers. Dit recht
is neergelegd in de laatste volzin van het tweede lid van artikel 4. Die
volzin volgt na een witregel, en heeft, met het woord 'derhalve', een
concluderend karakter. In zoverre zou de in deze volzin opgenomen
houding van goede trouw en loyaliteit kunnen worden aangemerkt als een
bevestiging en nadere explicitering van de ruimte die de hier bedoelde
instellingen reeds is toegekend in het voorafgaande deel van het tweede
lid van artikel 4. De Raad meent echter dat deze bevestiging en
explicitering tevens een zodanige eigen waarde heeft, dat ook het
verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit moet worden
aangemerkt als een kernelement van het tweede lid van artikel 4. De
desbetreffende bewoordingen maken duidelijk dat de eisen op basis van
godsdienst en levensovertuiging in zoverre verder gaan dan rechtstreeks
op de functie betrokken beroepsvereisten dat ook andere gedragselementen
dan die in het functionele verband ertoe kunnen bijdragen dat geen
sprake is van de gevraagde loyaliteit. In hoeverre dergelijke eisen ook
betrekking mogen hebben op gedragingen in de privésfeer van de
werknemer, hangt – zoals hiervoor reeds betoogd – af van de
omstandigheden van het geval (functie, organisatie, context). In ieder
geval mag voorondersteld worden dat de specifieke in het tweede lid
genoemde instellingen op dit punt een grotere marge toekomt dan andere
instellingen. De Raad ziet het tweede lid in zoverre dan ook als een
verruiming van de mogelijkheden die het eerste lid van artikel 4 biedt,
in de zin dat het zeker stelt dat instellingen op basis van hun
godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag functie-eisen kunnen
stellen in de vorm van geloofwaardigheidsvereisten (loyaliteit en goede
trouw aan de grondslag) die verder gaan dan bij andere instellingen
toelaatbaar is. 

4.	De omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de
Awgb

a. 	Inleiding

De vraag van de regering die in dit advies moet worden beantwoord, richt
zich op een juiste omzetting van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn in de Awgb, met vermijden van de enkele-feitconstructie
en binnen de randvoorwaarde van behoud van de grondrechtenbalans waarvan
de enkele-feitconstructie de uitdrukking is. In dit deel van het advies
zal de Raad deze omzetting behandelen. Daarbij zal hij zich beperken tot
artikel 5 van de Awgb.

Allereerst zal kort worden stil gestaan bij de methode(n) van
implementatie van richtlijnen. Waar het in dezen gaat om de vrijheid van
godsdienst en levensovertuiging, zal vervolgens worden ingegaan op de
vraag welke soorten van organisaties kunnen worden onderscheiden die,
als het gaat om een wettelijke regeling, belang hebben bij erkenning van
en ruimte voor vrijheid in dit opzicht. Daarna komt de vraag naar de
omzetting zelf aan de orde. Ter beantwoording van die vraag zal de Raad
aangeven dat de kernelementen van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn zoals deze naar voren zijn gekomen in de analyse in
paragraaf 3 zodanig samenvallen met overeenkomstige kernelementen die
naar voren zijn gekomen uit de analyse van artikel 5 Awgb in paragraaf
2, dat een herformulering van artikel 5 in overeenstemming met artikel
4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn zeer wel mogelijk is op zodanige
wijze dat de waardenbalans in de huidige tekst van artikel 5 ten volle
behouden blijft.  

b.	Methode(n) van implementatie

Algemeen

Volgens artikel 249 van het EG-Verdrag is een richtlijn verbindend ten
aanzien van het te bereiken resultaat, maar wordt aan de nationale
instanties de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Deze
bepaling laat de lidstaten vrij bij de keuze van de middelen en wegen
voor de uitvoering van de richtlijn. Deze vrijheid doet echter niet af
aan de verplichting van elke lidstaat om in het kader van zijn nationale
rechtsorde alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle
werking van de richtlijn overeenkomstig het ermee beoogde doel te
verzekeren. Dit houdt mede in dat elke richtlijn correct en tijdig wordt
geïmplementeerd in de nationale rechtsorde. Correcte implementatie kan
worden bereikt langs verschillende wegen, variërend van letterlijke
omzetting tot 'vertaling' van de richtlijnterminologie naar de nationale
systematiek en terminologie.  

Daarmee is echter niet al op voorhand duidelijk hoe implementatie in een
specifiek geval dient plaats te vinden. In de rechtspraak van het Hof
van Justitie is een nadere specificatie te vinden die van belang is voor
de wijze van omzetting van de Kaderrichtlijn. Deze specificatie heeft
betrekking op het vereiste van duidelijke en nauwkeurige implementatie.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist de omzetting van een
richtlijn in nationaal recht niet noodzakelijkerwijs dat de bepalingen
ervan formeel en woordelijk in uitdrukkelijke en specifieke wettelijke
voorschriften worden opgenomen. Naar gelang van de inhoud van de
richtlijn kan ook worden volstaan met een algemene juridische context,
mits deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn maar op
voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze verzekert, zodat, ingeval de
richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de
begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zo nodig voor de
nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden. 

Voorts is het van belang er op te wijzen dat de vaststelling van
nationale maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren niet
betekent dat de richtlijn niet langer gevolgen heeft: ook na
vaststelling van deze maatregelen blijft een lidstaat namelijk gehouden
daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren.
Derhalve kunnen particulieren zich voor de nationale rechter tegenover
de Staat beroepen op bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien
onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle gevallen waarin de
volledige toepassing van de richtlijn door de nationale
implementatiemaatregelen niet daadwerkelijk verzekerd is. Dit laatste is
niet alleen aan de orde in geval van niet-uitvoering of onjuiste
uitvoering van deze richtlijn, maar ook ingeval de nationale maatregelen
die de betrokken richtlijn naar behoren uitvoeren niet zodanig worden
toegepast dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt. 

De Kaderrichtlijn

In verband met de implementatie van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn is allereerst het Coleman-arrest van het Hof van Justitie
van belang. Het Hof overweegt daarin ten aanzien van de doelstelling van
de Kaderrichtlijn dat deze "met betrekking tot arbeid en beroep een
algemeen kader beoogt te creëren voor de bestrijding van discriminatie
op grond van een van de in artikel 1 ervan genoemde gronden (…),
teneinde in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling ten
uitvoer te leggen. (…) (D)eze richtlijn heeft tevens tot doel, binnen
de Gemeenschap gelijke voorwaarden met betrekking tot gelijke
behandeling in arbeid en beroep te scheppen." In het recente arrest
inzake Age Concern heeft het Hof met betrekking tot de implementatie van
de Kaderrichtlijn zijn rechtspraak over de wijze van omzetting
bevestigd.

Uit deze arresten, die betrekking hebben op omzettingstechnieken in het
algemeen en op de omzetting van de Kaderrichtlijn in het bijzonder,
valt, naar het oordeel van de Raad, af te leiden dat een letterlijke
omzetting niet onverkort noodzakelijk is, maar dat hoe dan ook wel de
essentiële elementen, waaronder de kernbegrippen, uit de te
implementeren richtlijn(bepaling) hun plaats moeten krijgen in de
nationaalrechtelijke bepaling(en). In zoverre zal zoveel mogelijk sprake
moeten zijn van een ‘letterlijke omzetting’. Voor zover daarbij
begrippen uit de Kaderrichtlijn worden weggelaten, zal dat in de memorie
van toelichting toereikend kunnen worden gemotiveerd als deze begrippen
op goede gronden als redundant kunnen worden beschouwd. Voor het overige
zal de omzetting de al genoemde techniek van de 'vertaling' moeten
toepassen. 

De omzetting van de Kaderrichtlijn zal aldus bestaan uit een synthese
van de beide technieken – letterlijke vertaling en inhoudelijke
omzetting. Daarbij is een zekere bandbreedte aanwezig. De Kaderrichtlijn
is in de verschillende Europese lidstaten dan ook op uiteenlopende
wijzen geïmplementeerd. Bijlage II bevat een beknopt overzicht van
voorbeelden van implementatie in een zestal lidstaten (België,
Duitsland, Frankrijk, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk), dat de
verscheidenheid illustreert.

Naar het oordeel van de Raad laat de Kaderrichtlijn voldoende ruimte
voor twee benaderingswijzen. Enerzijds is het mogelijk in een
tekstvariant nauw aan te sluiten bij de tekst van artikel 4, tweede lid,
van de richtlijn, door deze zo precies mogelijk met weglating van
overbodige elementen in de Awgb op te nemen. Anderzijds is een
tekstvariant mogelijk waarin, uitgaande van het systeem van de Awgb, de
kernelementen van artikel 4, tweede lid van de richtlijn zijn opgenomen.
Daarvan uitgaande formuleert de Raad hierna onder d. twee
tekstvarianten.

c. Implementatie van artikel 4 van de Kaderrichtlijn: typologie van
organisaties

Artikel 4 van de Kaderrichtlijn plaatst bepaalde functievereisten buiten
het discriminatieverbod, en richt zich op een verscheidenheid van
organisaties die een verschil in behandeling mogen maken in verband met
'wezenlijke beroepsvereisten'. Uit deze bepaling vloeit een
differentiatie in vrijheid/ruimte voort tussen de verschillende
organisaties waarop artikel 4 betrekking heeft. Dit geldt meer in het
bijzonder voor artikel 4, tweede lid, waar het gaat om organisaties die
hun grondslag vinden in godsdienst/levensovertuiging. De Awgb kent een
overeenkomstige differentiatie.

De differentiatie tussen deze organisaties volgt deels uit de
verschillen tussen het eerste en het tweede lid van artikel 4 van de
Kaderrichtlijn; deels vloeit zij voort uit de fundamentele vrijheden en
andere beginselen die aan het tweede lid van artikel 4 van deze
richtlijn ten grondslag liggen (zie nader paragraaf 3, onder b). Artikel
4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn heeft betrekking op
beroepsactiviteiten van/in "kerken en andere publieke of particuliere
organisaties, waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is
gebaseerd". Artikel 4, tweede lid, biedt deze organisaties de ruimte
voor een verschil in behandeling op basis van godsdienst of
levensovertuiging, en stelt voorwaarden voor het gebruik van deze
ruimte. De omvang van deze ruimte varieert naar gelang de aard en
intensiteit van het verband tussen de aard van de beroepsactiviteiten en
de grondslag.

Gelet op de aangehaalde bepalingen onderscheidt de Raad in het kader van
de vraagstelling van de regering in ons land de volgende vier typen
organisaties, met een oplopende mate van vrijheid tot het maken van
verschil in behandeling, meer in het bijzonder waar het gaat om
godsdienst/levensovertuiging.

i.  Organisaties zonder godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag
(zoals overheden, openbare en algemeen bijzondere scholen en
commerciële organisaties). 

Aan deze organisaties komt niet een beroep toe op een godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag, nu deze voor hen niet aan de orde is.
Als het gaat om het maken van verschil bij het stellen van
beroepsvereisten, geldt daarom voor hen, waar van toepassing,
uitsluitend het regime van artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn.
Deze organisaties vallen, voor zover hier relevant, onverkort onder het
verbod van artikel 5, eerste lid, van de Awgb.

ii. Organisaties op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag in
het maatschappelijk middenveld die ten aanzien van hun personeel een
consistent en consequent beleid voeren gericht op de verwezenlijking van
hun grondslag. 

Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn mogen deze
instellingen van hun personeel loyaliteit aan de grondslag verlangen,
voor zover rechtstreeks gerelateerd aan en van belang voor de vervulling
van een functie. In de Awgb worden deze instellingen bestreken door
artikel 5, tweede lid, onder a.

iii. Confessionele onderwijsinstellingen die ten aanzien van hun
personeel een consistent en consequent beleid voeren gericht op de
verwezenlijking van hun grondslag. 

Ook deze instellingen kunnen van hun personeel loyaliteit aan de
grondslag verlangen. Dit betreft dan allereerst rechtstreeks aan de
functievervulling binnen de school gekoppelde vereisten. Voorts betreft
deze loyaliteit ook criteria die niet rechtstreeks aan deze
functievervulling gekoppeld zijn, maar die betrekking kunnen hebben op
gedrag buiten de instelling. Bij dat laatste moet het dan gaan om
criteria die noodzakelijk geacht kunnen worden voor de verwezenlijking
van de grondslag, indien deze vereist dat het betrokken personeelslid,
met het oog op de voorbeeldfunctie die hij heeft en zijn
geloofwaardigheid, de grondslag van de instelling ook elders meedraagt
en uitdraagt. Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn kan
en mag aan gedragingen buiten deze instellingen daarom betekenis worden
toegekend voor zover het gaat om de beoordeling of nog gesproken kan
worden van loyaliteit en trouw aan de grondslag van de instelling. Deze
vereisten mogen echter niet zo ver gaan dat zij discrimineren op grond
van in de richtlijn genoemde andere gronden dan
godsdienst/levensovertuiging, zo volgt uit het tweede lid van artikel 4.
In dat geval zou namelijk niet langer sprake zijn van legitieme
beroepsvereisten. Artikel 5, tweede lid, onder c, Awgb bevat een
vergelijkbare regeling.

Het verschil tussen de confessionele onderwijsinstellingen en de onder
ii. genoemde andere instellingen op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag is gebaseerd op de specifieke aard en
positie van het onderwijs, waarbinnen de overdracht aan leerlingen van
identiteitsbepalende normen en waarden plaats moet kunnen vinden. Voor
deze conclusie zijn de artikelen 149 en 150 van het EG-Verdrag, juncto
artikel 6, derde lid, van het EU-Verdrag relevant. De expliciete
eerbiediging van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud
van het onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel en van
beroepsopleidingen alsmede de eerbiediging van de nationale identiteit
van de lidstaten, rechtvaardigt de conclusie dat de lidstaten bij de
toepassing van de genoemde richtlijntekst aan confessionele
onderwijsinstellingen op dit punt een ruimere vrijheid mogen laten dan
aan de overige instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag.

iv. Kerkgenootschappen 

Aan kerkgenootschappen (waaronder hier ook te verstaan: hun zelfstandige
onderdelen, alsmede de lichamen waarin zij zijn verenigd) komt voor de
vervulling van functies (waaronder het geestelijk ambt) een nog ruimere
vrijheid toe bij het stellen van vereisten waaraan bekleders van die
functies moeten voldoen. De eigen en bijzondere positie van de
kerkgenootschappen volgt uit het feit dat de staat zich, omwille van de
vrijheid van godsdienst en de scheiding van kerk en staat, afzijdig moet
houden van het kerkelijk 'personeels- en cliëntenbeleid' en andere
intern-kerkgenootschappelijke aangelegenheden. Dat beleid betreft immers
een kernaspect van de organisatorische vrijheid van godsdienst (als
gewaarborgd in de artikelen 6 Grondwet en 9 EVRM), die bovendien veelal
nauw verbonden is met de vrijheid bepaalde inhoudelijk-theologische
opvattingen te huldigen en aan de interne organisatie ten grondslag te
leggen. Deze vrijheid vindt in het EU-recht expliciet erkenning in
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn en in de andere in
paragraaf 3b genoemde documenten; zij wordt in de Nederlandse wetgeving
onder meer gewaarborgd in artikel 3 Awgb, artikel 2:2 BW en artikel 2,
eerste lid, onder c van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
1945.  

d.	Omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb

Artikel 2 van de Kaderrichtlijn bevat een verbod op discriminatie op een
of meer van de in artikel 1 opgenomen gronden. Deze gronden zijn:
godsdienst/overtuiging; handicap; leeftijd; seksuele gerichtheid.
Artikel 4 van de Kaderrichtlijn biedt ruimte voor het maken van
uitzonderingen op dit verbod. Het eerste lid van artikel 4 van de
Kaderrichtlijn bevat een algemene uitzonderingsbepaling over wezenlijke
beroepsvereisten ten aanzien van elk van de in artikel 1 neergelegde
gronden. Bij de beantwoording van de aan de Raad gestelde vraag gaat het
echter in het bijzonder om het tweede lid van artikel 4. 

Ten aanzien van de omzetting van de Kaderrichtlijn waar het betreft een
mogelijke uitzondering op de grond godsdienst/overtuiging - de grond
waarop de adviesaanvraag ziet - geldt dat Nederland destijds op dit punt
niet heeft gekozen voor aansluiting bij de tekst van artikel 4, tweede
lid, van de Kaderrichtlijn, maar voor het in stand laten van de
bepalingen in de artikelen 3 en 5, tweede lid, van de Awgb ten aanzien
van kerkgenootschappen en instellingen op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag, waaronder onderwijsinstellingen op een
dergelijke grondslag. De regering was van mening dat deze bestaande
wettelijke bepalingen voldeden aan de vereisten van artikel 4, tweede
lid, van de Kaderrichtlijn. 

Artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn geeft de lidstaten onder
meer de mogelijkheid om te voorzien in toekomstige wetgeving waarin
nationale praktijken worden opgenomen zoals deze bestonden op het moment
van vaststelling van de Kaderrichtlijn, met dien verstande dat uit de
richtlijn voortvloeit dat deze nieuwe wetgeving moet voldoen aan de in
het tweede lid neergelegde voorwaarden. In dit verband is van belang dat
er geen aanwijzingen zijn dat de Nederlandse praktijk zoals deze zich in
de loop der jaren op de voet van het huidige artikel 5 Awgb heeft
ontwikkeld niet in overeenstemming is met de voorwaarden in artikel 4,
tweede lid, Kaderrichtlijn. Zo bezien, zal een eventuele herformulering
van het huidige artikel 5 Awgb, om buiten twijfel te stellen dat dit
artikel geheel in lijn is met (de voorwaarden in) artikel 4, tweede lid,
Kaderrichtlijn, de bestaande praktijk in dezen dan ook niet behoeven te
raken.   

Zijn er mogelijkheden…?

De vraag van de regering betreft allereerst de mogelijkheden om de Awgb
ten aanzien van de enkele-feitconstructie aan te passen aan de
Kaderrichtlijn, op voorwaarde van behoud van de grondrechtenbalans in
artikel 5 Awgb. De Europese Commissie heeft zich op het standpunt
gesteld dat de uitzonderingen op het beginsel van non-discriminatie
strikt moeten worden geïnterpreteerd. De nationale wetgeving moet de
grenzen van de uitzondering waarin artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn voorziet duidelijk aangeven, aldus het met redenen
omkleed advies van de Commissie. De Raad beziet de door de regering
gestelde vraag over de mogelijkheden tot aanpassing van de Awgb tegen de
achtergrond van dit standpunt van de Europese Commissie. 

Op basis van de analyses in de paragrafen 2 en 3, en uitgaande van de
voorgaande subparagrafen, is de Raad van oordeel dat de door de regering
gestelde vraag positief kan worden beantwoord. Hij komt tot dit oordeel
na een onderlinge vergelijking van de kernelementen van het huidige
artikel 5, tweede lid, Awgb en die van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn. 

Beide artikelen hebben betrekking op de sfeer van arbeid/beroep. In
beide valt een onderscheid te maken tussen:

a. een meer analytisch deel. 

Het gaat daarbij om het bereik van de bepaling (datgene waarop zij
betrekking heeft). 

Dit betreft:

- het doel van het verschil in behandeling en de legitimiteit daarvan,
bezien in verband met godsdienst/levensovertuiging als grondslag;

- de aard van de beroepsactiviteiten en de context waarin ze worden
uitgeoefend, bezien in relatie tot het doel van het verschil in
behandeling.

b. een meer normatief deel. 

Het gaat daarbij om de ruimte die de instelling toekomt bij het hanteren
van de criteria op grond waarvan zij een verschil in behandeling
maakt/wenst te maken. Tevens gaat het hierbij om de beoordeling door een
eventuele externe beoordelaar (de rechter of de Commissie gelijke
behandeling) van het gebruik van die ruimte bij het maken van een
verschil in behandeling. 

Hier zijn aan de orde:

- de te stellen beroepsvereisten, beoordeeld vanuit de eis dat deze
wezenlijk zijn en legitiem en gerechtvaardigd, gelet op het doel;

- de evenredigheid van de te stellen beroepsvereisten indien bezien in
relatie tot dat doel;

- het verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit jegens de
grondslag van de instelling. 

De hiervoor bedoelde vergelijking heeft de Raad gebracht tot de
conclusie dat het inderdaad mogelijk is om een nieuwe wetstekst te
formuleren waarin de kernelementen – zowel analytisch als normatief
– van elk van beide genoemde artikelen volledig tot uitdrukking komen.
Dit is mogelijk omdat alle kernelementen die in paragraaf 2 zijn
onderscheiden in artikel 5 Awgb naar het oordeel van de Raad materieel
volledig worden gedekt door de in paragraaf 3 geanalyseerde
kernelementen van – het jongere – artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn. Dit betekent dat implementatie van artikel 4, tweede
lid, van de Kaderrichtlijn in een nieuw onderdeel van artikel 5 Awgb de
grondrechtenbalans van het huidige artikel 5 volledig intact zal laten.
Voorwaarde daarvoor is dan uiteraard wel dat deze implementatie alle
kernelementen van artikel 4, tweede lid, in zich sluit, zodat op
voorhand verzekerd is dat in dezen geen twijfel behoeft te bestaan. 

…en zo ja, welke…?

De regering heeft de Raad tevens gevraagd om een positief antwoord op de
door haar gestelde vraag te adstrueren door aan te geven hoe een
eventuele aanpassing van de Awgb zou kunnen geschieden. 

Uitgangspunt voor de Raad is dat elke nieuwe tekst van artikel 5, hoe
zij ook wordt geformuleerd, moet voldoen aan de eis dat de in paragraaf
3 geanalyseerde kernelementen van artikel 4, tweede lid, een plaats
hebben in deze tekst. Immers, anders zou niet worden voldaan aan de eis
van correcte implementatie. Inachtneming van dit uitgangspunt brengt met
zich dat eventuele tekstvarianten materieel gezien aan elkaar
gelijkwaardig moeten zijn. 

Hiervoor, onder 4.b., heeft de Raad uiteengezet dat de lidstaten bij
implementatie een zekere keuzeruimte toekomt. In het kader van (de
materie van) dit advies ziet de Raad voor het gebruik van die
keuzeruimte uit een oogpunt van wetgevingstechniek de volgende twee
(hoofd)wegen die kunnen leiden tot een tekstvariant voor een nieuw
(onderdeel van) artikel 5 Awgb:

A. Een tekstvariant die in opzet en systematiek zo dicht mogelijk
aansluit bij artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.

Implementatie langs deze weg, op een wijze die recht doet aan elk van de
kernelementen zoals in dit advies geanalyseerd, zou kunnen leiden tot
een tekst(onderdeel) van een nieuw artikel 5 Awgb als hierna
geformuleerd: 

Een verschil in behandeling op grond van eisen die verband houden met
godsdienst of levensovertuiging door:

instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag;

scholen voor bijzonder onderwijs op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag

vormt geen discriminatie indien deze eisen vanwege de aard van de
onderscheiden specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze
worden uitgeoefend, een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd
beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling en de
houding van goede trouw en loyaliteit die nodig zijn voor de
verwezenlijking daarvan.

B. Een tekstvariant die in opzet en systematiek aansluit bij de opzet
van het huidige artikel 5, tweede lid, van de Awgb. 

Implementatie langs deze weg, op een wijze die eveneens recht doet aan
elk van de kernelementen zoals in dit advies geanalyseerd, zou kunnen
leiden tot een tekst(onderdeel) van een nieuw artikel 5 Awgb als hierna
geformuleerd: 

Het eerste lid laat onverlet: 

a. de vrijheid van een instelling op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen die nodig zijn voor
de vervulling van een functie en die gelet op de grondslag en de aard
van de specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste
vormen met het oog op een houding van goede trouw en loyaliteit aan deze
grondslag; 

b. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te
stellen over de vervulling van een functie die nodig zijn voor de
verwezenlijking van de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag
en die gelet op de grondslag en de aard van de specifieke
beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend, een
wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen met het
oog op een houding van goede trouw en loyaliteit aan deze grondslag.

In de beide tekstvarianten is het vereiste van legitimiteit van het
beroepsvereiste zo opgevat, dat instellingen op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag een grote vrijheid toekomt bij het
formuleren van het doel dat met het vereiste wordt beoogd. Deze vrijheid
gaat echter niet zo ver dat daarmee, onder de noemer van die grondslag
en het op basis daarvan geformuleerde doel, tevens discriminatie
toelaatbaar zou worden die is gerelateerd aan een of meer van de andere
persoonskenmerken waarop het discriminatieverbod van de Kaderrichtlijn
ziet. Anders gezegd: het stellen van eisen die zien op een of meer van
deze andere anti-discriminatiegronden is uitsluitend gerechtvaardigd te
achten voor zover deze eisen voldoende kunnen worden herleid tot de
godsdienst/levensbeschouwing die de grondslag van de instelling vormt. 

Met het oog op nauwe aansluiting bij de tekst en systematiek van het
huidige artikel 5 van de Awgb is in variant B het onderscheid tussen
confessionele scholen en andere organisaties op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag uit een oogpunt van de vrijheid die hun
toekomt specifiek uitgeschreven. In variant A komt dit verschil tussen
de twee typen organisaties en de daarmee verbonden
differentiatievrijheid tot uitdrukking door te spreken van
'onderscheiden specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze
worden uitgeoefend'.

Om richting te geven aan een correcte interpretatie van een eventueel
voorstel voor een nieuwe tekst van artikel 5 Awgb en aan de toepassing
ervan, zal een desbetreffend wetsvoorstel vergezeld moeten gaan van een
duidelijke memorie van toelichting. Daarin zal zorgvuldig moeten worden
uiteengezet waarom de aanpassing wordt voorgesteld, en waarom deze
voldoet aan de uitgangspunten zoals hiervoor in dit advies onder punt 1c
aangeduid. De Raad vertrouwt er op dat de regering in dit advies
voldoende handreiking vindt voor het opstellen van zo'n toelichting. 

5. 	Kerkgenootschappen c.a.

De regering gaat in de adviesaanvraag aan de Raad ook in op artikel 3
Awgb. Artikel 3 bepaalt dat de Awgb niet van toepassing is op
rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige
onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, alsmede binnen andere
genootschappen op geestelijke grondslag, en op het geestelijk ambt. De
regering stelt in de adviesaanvraag dat artikel 3 "geen generieke,
categorische uitzondering (biedt) op het verbod van onderscheid voor
kerkgenootschappen. Slechts ten aanzien van het geestelijk ambt en
interne rechtsverhoudingen binnen het kerkgenootschap verleent dit
artikel een vrijstelling die valt binnen de reikwijdte van zowel artikel
4, eerste lid als ook binnen de reikwijdte van artikel 4, tweede lid,
van de richtlijn." Daarvan uitgaande, laat de regering in de
adviesaanvraag weten dat zij niet voornemens is artikel 3 te wijzigen
naar aanleiding van de evaluatie en de ingebrekestelling. 

De regering wijst er in verband met artikel 3 Awgb in haar
adviesaanvraag terecht op dat de Europese Unie de grondrechten en
verwante beginselen waarborgt, waaronder de vrijheid van godsdienst en
het beginsel van de scheiding van kerk en staat. Artikel 4 van de
Kaderrichtlijn, uitgelegd in het licht van die vrijheid en dat beginsel,
biedt ook naar het oordeel van de Raad materieel dezelfde bescherming
aan de vrijheid van godsdienst als die welke is beoogd met het thans
geldende artikel 3 Awgb. Eisen die afwijken van algemene
gelijkheidsnormen en (religieus gefundeerde) criteria, die specifiek
zien op het geestelijk ambt en andere dragende functies binnen een
kerkgenootschap, zijn immers zozeer verbonden met de grondslag en het
functioneren van dat genootschap, dat ze aangemerkt dienen te worden als
wezenlijke beroepsvereisten. Daarmee worden deze eisen ten volle
beschermd door de uitzonderingsgronden van artikel 4 van de
Kaderrichtlijn. Het is uitsluitend aan het kerkgenootschap om te bepalen
of de gestelde criteria gezien zijn grondslag noodzakelijk zijn om de
desbetreffende functie te kunnen uitoefenen. Onder het begrip
beroepsvereiste moeten ook begrepen worden de met het (geestelijk) ambt
samenhangende toelatingsvoorwaarden voor de ambtsopleiding. 

Tegen de achtergrond van het voorgaande en ter afsluiting van dit
advies, ziet de Raad reden om aandacht te vragen voor de verhouding
tussen artikel 3 Awgb en een eventueel nieuw geformuleerd artikel 5 van
de Awgb. Indien zou worden besloten tot implementatie van artikel 4,
tweede lid, van de Kaderrichtlijn in een nieuw (onderdeel van) artikel 5
Awgb, op de wijze zoals de Raad heeft aangereikt in paragraaf 4 van dit
advies, komt namelijk ook de vraag aan de orde of het passend of nodig
is de bijzondere positie die de kerkgenootschappen en het geestelijk
ambt toekomt, voor zover het gaat om het terrein van de arbeid,
wettelijk te blijven regelen in het huidige, afzonderlijke artikel 3
Awgb. De Raad acht het ook mogelijk om de bijzondere positie van
kerkgenootschappen c.a. wettelijk te regelen als een onderdeel van een
nieuw artikel 5, als de specifieke plaats in de Awgb waarin artikel 4,
tweede lid, van de Kaderrichtlijn ingevolge dit advies adequaat kan
worden omgezet. Zou artikel 3 Awgb ongewijzigd blijven bestaan terwijl
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn zou worden omgezet in een
nieuw artikel 5 Awgb, dan zou dat, voor zover het gaat om het terrein
van de arbeid, aanleiding kunnen geven tot de vraag naar de onderlinge
verhouding tussen beide artikelen. Met een herschikking als hiervoor
bedoeld van de verhouding tussen artikel 3 en een eventueel nieuw
artikel 5 Awgb zal, naar mag worden verwacht, ook kunnen worden tegemoet
gekomen aan de kritiek van de Europese Commissie op dit punt.

Indien de wettelijke regeling van (de bescherming van) de bijzondere
positie van de kerkgenootschappen c.a. ten aanzien van het terrein van
de arbeid zou worden overgebracht van artikel 3 naar een nieuw artikel 5
Awgb, zal uiteraard zo'n nieuw artikel 5 wel zodanig moeten worden
aangevuld dat ook kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen
daarin expliciet een afzonderlijke plaats hebben. Als een desbetreffende
bepaling zou worden toegevoegd aan artikel 5, zal bovendien het
betreffende onderdeel van de memorie van toelichting ondubbelzinnig
duidelijk moeten maken dat en waarom bij de toetsing van het
personeelsbeleid in intern-kerkelijke verhoudingen een nog grotere
terughoudendheid betracht moet worden dan het geval is bij toetsing van
de gemaakte uitzondering als het gaat om confessionele instellingen,
waaronder confessionele onderwijsinstellingen meer in het bijzonder.
Indien daarbij zou worden gekozen voor de in tekstvariant B weergegeven
methode van implementatie, zou, gelet op de systematiek van die variant
zulks bovendien in de tekst van een apart toe te voegen onderdeel tot
uitdrukking moeten komen. Dat zou kunnen door te bepalen dat het verbod
op discriminatie onverlet laat de vrijheid van kerkgenootschappen om in
verband met de vervulling van een functie, waaronder het geestelijk
ambt, eisen te stellen ten behoeve van de verwezenlijking van de
grondslag. Voor het laatste gedeelte van dit toe te voegen onderdeel zou
vervolgens aangesloten kunnen worden bij de desbetreffende tekst (“die
gelet op de grondslag …” etc.) van de onderdelen a. en b.

 

Voor de goede orde merkt de Raad ten slotte nog op dat bij een eventuele
aanpassing van artikel 5 Awgb zoals hierboven bedoeld, en het in verband
daarmee bezien van artikel 3, recht dient te worden gedaan aan het feit
dat rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen c.a. voor zover liggend
buiten het terrein van de arbeid niet vallen onder de werkingssfeer van
de Kaderrichtlijn. 

De Raad heeft geen bezwaar tegen openbaarmaking van dit advies.

 

De Vice-President van de Raad van State,

Bijlage I:  Parlementaire geschiedenis inzake de enkele-feitconstructie

In de parlementaire stukken over de totstandkoming van de Awgb wordt
uitgebreid ingegaan op de enkele-feitconstructie. Hierna volgen enkele
passages die de meeste genoemde argumenten bevatten en deze zo
kernachtig mogelijk weergeven. 

1.	Memorie van toelichting 

In de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Awgb stelt de
regering dat er "bijkomende omstandigheden kunnen blijken die verband
houden met een van de genoemde persoonlijke kenmerken, die wel relevant
zijn voor het functioneren binnen een instelling op godsdienstige,
levensbeschouwelijke of politieke grondslag. Uit de voorgestelde
uitwerking van het discriminatieverbod vloeit voort dat deze
omstandigheden in de beoordeling mogen worden betrokken. Wanneer dit
niet zou geschieden zou de wetgever de betekenis van de waarborging van
de vrijheden van de artikelen 6, 8 en 23 van de Grondwet miskennen.
Hetgeen geldt voor religieuze of levensbeschouwelijke instellingen in
het algemeen geldt in versterkte mate voor religieuze of
levensbeschouwelijke instellingen werkzaam op het terrein van het
onderwijs. In bijzondere onderwijsinstellingen worden kennis, waarden en
normen overgedragen overeenkomstig de godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag van de instelling. Deze instellingen
zullen derhalve aan hun personeel in verband met hun functioneren eisen
kunnen stellen die bijdragen tot het verwezenlijken van de grondslag van
de instelling. Dat betekent dat de te stellen eisen – anders dan in
onderdeel a of b van artikel 5, tweede lid – ook betrekking kunnen
hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de
vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van
belang zijn. Dit betekent dat bijvoorbeeld een bijzondere school wel een
leraar mag weigeren als voor die functie nodig is dat de betrokkene –
ook blijkens zijn of haar gedragingen – de tot die grondslag te
rekenen seksuele moraal onderschrijft, maar niet een leraar op grond van
een voor het functioneren irrelevant enkel feit van een gerichtheid mag
weigeren." 

2.	Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer 

In deze memorie van antwoord benoemt de regering zoveel mogelijk alle
eerder genoemde elementen van wat volgens haar de kern is van de
enkelefeitconstructie: "Ter verduidelijking van de zinsnede "het enkele
feit van" in de artikelen 5, tweede lid, en 7, tweede lid, hebben wij in
de memorie van toelichting erop gewezen dat de grond homo– of
heteroseksuele gerichtheid ziet op het hebben van seksuele gevoelens en
liefdesgevoelens. Wij hebben er voorts op gewezen dat het enkele feit
van die gerichtheid ook ziet op de daarmee in het algemeen onlosmakelijk
verbonden gedragingen. Wij hebben in dat verband gewezen op
liefdesuitingen en liefdesrelaties van een persoon en het met een ander,
van welk geslacht dan ook, samenwonen. Het enkele feit van het hebben
van een homoseksuele liefdesrelatie of het daarmee samenwonen is
onvoldoende reden voor onderscheid. Waar wél rekening mee mag worden
gehouden zijn gedragingen en omstandigheden die niet leiden tot
onderscheid op grond van het enkele feit. Deze gedragingen en
omstandigheden kunnen de situatie op de school betreffen, maar ook de
situatie buiten de school. De leerkracht die aan de ene kant stelt dat
hij de grondslag van de school onderschrijft, maar aan de andere kant
deze grondslag tijdens de lessen niet uitdraagt of zelfs blijkt te
verwerpen, voldoet niet aan de eisen die door het schoolbestuur aan hem
kunnen worden gesteld. Ook indien iemand in het openbaar blijk geeft van
een zodanige leefstijl dat hij datgene wat hij op de school uitdraagt in
feite verwerpt of zelfs belachelijk maakt, kan hij daarmee afbreuk doen
aan zijn geloofwaardigheid - en dus zijn geschiktheid - bij het
vervullen van zijn functie in het onderwijs. Het wetsvoorstel belet
bijzondere scholen aldus niet om een personeelsbeleid te voeren dat aan
leerkrachten de eis stelt dat zij de overtuiging van de school meedragen
en uitdragen. Zo'n verbod zou grondrechten aantasten, niet beschermen.
Dat is in wezen de betekenis van de enkele feitbepaling. (…) Wanneer,
meer dan het enkele feit, een leerkracht niet langer de overtuiging van
de school uitdraagt, dan - en op die grond - is er iets anders aan de
hand, namelijk het functioneren van die leerkracht in het verband van
die school. (…) De instelling mag verlangen dat de wijze waarop iemand
zich gedraagt en in welke persoonlijke omstandigheden hij zich bevindt,
ook al hangen die gedragingen en omstandigheden samen met de homo– of
heteroseksuele gerichtheid of met de burgerlijke staat van de
betrokkene, niet strijdig zijn met de in verband met de grondslag van de
instelling aan de vervulling van zijn functie te stellen eisen die nodig
zijn voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling. (…)
De wijze waarop de betrokkene in concreto in zijn leefwijze en bij het
uitdragen van de grondslag uiting geeft aan die gerichtheid of
burgerlijke staat, kan afbreuk doen aan de verwezenlijking van de
grondslag, daaronder de geloofwaardige overdracht van normen en waarden
aan leerlingen begrepen. Het bij het onderwijs betrokken personeelslid
van de instelling kan in zo'n geval zijn functie niet vervullen, omdat
de verwezenlijking van die grondslag onderdeel is van zijn functie." 

Bijlage II: Overzicht van taalversies van artikel 4 Kaderrichtlijn en
van implementatiewetgeving in enkele andere EU-lidstaten

1. Verschillende Taalversies artikel 4 Kaderrichtlijn:

Article 4

Occupational requirements

1. Notwithstanding Article 2(1) and (2), Member States may provide that
a difference of treatment which is based on a characteristic related to
any of the grounds referred to in Article 1 shall not constitute
discrimination where, by reason of the nature of the particular
occupational activities concerned or of the context in which they are
carried out, such a characteristic constitutes a genuine and determining
occupational requirement, provided that the objective is legitimate and
the requirement is proportionate.

2. Member States may maintain national legislation in force at the date
of adoption of this Directive or provide for future legislation
incorporating national practices existing at the date of adoption of
this Directive pursuant to which, in the case of occupational activities
within churches and other public or private organisations the ethos of
which is based on religion or belief, a difference of treatment based on
a person's religion or belief shall not constitute discrimination where,
by reason of the nature of these activities or of the context in which
they are carried out, a person's religion or belief constitute a
genuine, legitimate and justified occupational requirement, having
regard to the organisation's ethos. This difference of treatment shall
be implemented taking account of Member States' constitutional
provisions and principles, as well as the general principles of
Community law, and should not justify discrimination on another ground.

Provided that its provisions are otherwise complied with, this Directive
shall thus not prejudice the right of churches and other public or
private organisations, the ethos of which is based on religion or
belief, acting in conformity with national constitutions and laws, to
require individuals working for them to act in good faith and with
loyalty to the organisation's ethos.

Artikel 4

Berufliche Anforderungen

(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absätze 1 und 2 können die
Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines
Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten
Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das
betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen
Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und
entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen
rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

(2) Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten
innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten
Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder
Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme
dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in
künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt
der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche
Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen
der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung
darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach
der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine
wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung
angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche
Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und
Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des
Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus
einem anderen Grund.

Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten
werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten
Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder
Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen
verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für
sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig
im Sinne des Ethos der Organisation verhalten.

Article 4

Exigences professionnelles

1. Nonobstant l'article 2, paragraphes 1 et 2, les États membres
peuvent prévoir qu'une différence de traitement fondée sur une
caractéristique liée à l'un des motifs visés à l'article 1er ne
constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d'une
activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la
caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle
essentielle et déterminante, pour autant que l'objectif soit légitime
et que l'exigence soit proportionnée.

2. Les États membres peuvent maintenir dans leur législation nationale
en vigueur à la date d'adoption de la présente directive ou prévoir
dans une législation future reprenant des pratiques nationales existant
à la date d'adoption de la présente directive des dispositions en
vertu desquelles, dans le cas des activités professionnelles d'églises
et d'autres organisations publiques ou privées dont l'éthique est
fondée sur la religion ou les convictions, une différence de
traitement fondée sur la religion ou les convictions d'une personne ne
constitue pas une discrimination lorsque, par la nature de ces
activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées, la
religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle
essentielle, légitime et justifiée eu égard à l'éthique de
l'organisation. Cette différence de traitement doit s'exercer dans le
respect des dispositions et principes constitutionnels des États
membres, ainsi que des principes généraux du droit communautaire, et
ne saurait justifier une discrimination fondée sur un autre motif.

Pourvu que ses dispositions soient par ailleurs respectées, la
présente directive est donc sans préjudice du droit des églises et
des autres organisations publiques ou privées dont l'éthique est
fondée sur la religion ou les convictions, agissant en conformité avec
les dispositions constitutionnelles et législatives nationales, de
requérir des personnes travaillant pour elles une attitude de bonne foi
et de loyauté envers l'éthique de l'organisation.

Artikel 4

1. Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen de lidstaten bepalen
dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een
van de in artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt,
indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken
specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het
doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.

2. De lidstaten kunnen op het moment van vaststelling van deze richtlijn
bestaande nationale wetgeving handhaven of voorzien in toekomstige
wetgeving waarin op de datum van vaststelling van deze richtlijn
bestaande nationale praktijken worden opgenomen, die bepaalt, dat in het
geval van kerken en andere publieke of particuliere organisaties,
waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is gebaseerd, voor wat
betreft de beroepsactiviteiten van deze organisaties een verschil in
behandeling gebaseerd op godsdienst of overtuiging van een persoon geen
discriminatie vormt indien vanwege de aard van de activiteiten of de
context waarin deze worden uitgeoefend de godsdienst of overtuiging een
wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien
de grondslag van de organisatie. Dit verschil in behandeling wordt
toegepast met inachtneming van de grondwettelijke bepalingen en
beginselen van de lidstaten en van de algemene beginselen van het
Gemeenschapsrecht, en mag geen op een andere grond gebaseerde
discriminatie rechtvaardigen.

Mits de bepalingen van deze richtlijn voor het overige worden
geëerbiedigd, laat deze richtlijn derhalve het recht van kerken en
andere publieke of particuliere organisaties waarvan de grondslag op
godsdienst of overtuiging is gebaseerd, onverlet om, handelend in
overeenstemming met de nationale grondwettelijke en wettelijke
bepalingen, van personen die voor hen werkzaam zijn, een houding van
goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie te
verlangen.

2. Implementatiewetgeving

Het onderstaande overzicht gaat uit van de thans geldende wetteksten in
de verschillende lidstaten. De Europese Commissie voert op dit moment
verschillende verdragsinbreukprocedures. De details van die procedures
zijn de Raad niet bekend.

2.1. België

De databank van het recht van de Europese Unie (Eur-Lex) vermeldt 16
Belgische omzettingsmaatregelen van de Kaderrichtlijn. Op 10 mei 2007 is
de (federale) wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie
vastgesteld.

Anti-discriminatiewet 

Art. 8.

§ 1. In afwijking van artikel 7, en onverminderd de overige bepalingen
van deze titel, kan een direct onderscheid op grond van leeftijd,
seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap in de
in artikel 5, § 1, 4°, 5° en 7°, bedoelde aangelegenheden
uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende
beroepsvereisten.

§ 2. Van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan slechts sprake
zijn wanneer :

  - een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele
geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap, vanwege de aard
van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin
deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en;

  - het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is
ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling.

Art. 13. 

Voor publieke of particuliere organisaties, waarvan de grondslag op
geloof of levensbeschouwing is gebaseerd, vormt een direct onderscheid
op grond van geloof of levensbeschouwing voor wat betreft de
beroepsactiviteiten van deze organisatie geen discriminatie indien het
geloof of de levensbeschouwing vanwege de aard van de activiteiten of de
context waarin deze worden uitgeoefend een wezenlijke, legitieme en
gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de
organisatie.

Op grond van deze bepaling kan geen ander direct onderscheid op grond
van een ander beschermd criterium gerechtvaardigd worden, tenzij dit
gebeurt in toepassing van een andere bepaling van deze titel.

Mits de bepalingen van deze wet voor het overige worden geëerbiedigd,
laat deze wet het recht van publieke of particuliere organisaties
waarvan de grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd,
onverlet om van personen die voor hen werkzaam zijn, een houding van
goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de organisatie te
verlangen.

2.2. Duitsland

Volgens EUR-lex is de Kaderrichtlijn in Duitsland omgezet door middel
van het Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG).  

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

§ 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher
Anforderungen

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten
Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden
Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und
entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck
rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder
gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht
dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes
besondere Schutzvorschriften gelten.

§ 9 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder

Weltanschauung

(1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der
Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch
Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne
Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die
gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe
machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung
unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen
Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr
Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine

gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.

(2) Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der
Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten
Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne
Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die
gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe
machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten
im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können.

2.3. Frankrijk

Met betrekking tot Frankrijk vermeldt Eur-Lex zes omzettingsmaatregelen
waarvan twee met van een brede strekking. De Loi relative à la lutte
contre les discriminations n° 2001-1066 du 16/11/2001 bevatte geen
bepalingen met betrekking tot de uitzonderingsmogelijkheden geboden door
artikel 4 van richtlijn 2000/78, de toepassing ervan werd aan de rechter
overgelaten. Vanwege een inbreukprocedure door de Europese Commissie
kwam op 27 mei 2008 de volgende wet tot stand: Loi no 2008-496 du 27 mai
2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire
dans le domaine de la lutte contre les discriminations. 

Article 2

Sans préjudice de l'application des autres règles assurant le respect
du principe d'égalité:

1° Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l'appartenance
ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race
est interdite en matière de protection sociale, de santé, d'avantages
sociaux, d'éducation, d'accès aux biens et services ou de fourniture
de biens et services ;

2° Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe,
l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie
ou une race, la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou
l'orientation sexuelle est interdite en matière d'affiliation et
d'engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y
compris d'avantages procurés par elle, d'accès à l'emploi, d'emploi,
de formation professionnelle et de travail, y compris de travail
indépendant ou non salarié, ainsi que de conditions de travail et de
promotion professionnelle.

Ce principe ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées
sur les motifs visés à l'alinéa précédent lorsqu'elles répondent
à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour
autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée;

2.4. Ierland

Volgens Eur-Lex is de Kaderrichtlijn omgezet door een drietal wetten:
(1) de Social Welfare (Miscellaneous Provisions) Act 2004, (2) de
Equality Act 2004 en (3) de Employment Equality Act van 1998. 

Employment Equality Act (1998)

Article 37

(1) A religious, educational or medical institution which is under the
direction or control of a body established for religious purposes or
whose objectives include the provision of services in an environment
which promotes certain religious values shall not be taken to
discriminate against a person for the purposes of this Part or Part II
if—

(a) it gives more favourable treatment, on the religion ground, to an
employee or a prospective employee over that person where it is
reasonable to do so in order to maintain the religious ethos of the
institution, or

(b) it takes action which is reasonably necessary to prevent an employee
or a prospective employee from undermining the religious ethos of the
institution.

(2) For the purposes of this Part a difference of treatment which is
based on a characteristic related to any of the discriminatory grounds
(except the gender ground) shall not constitute discrimination where, by
reason of the particular occupational activities concerned or of the
context in which they are carried out—

  (a) the characteristic constitutes a genuine and determining
occupational requirement, and

  (b) the objective is legitimate and the requirement proportionate.

2.5. Portugal

Eur-Lex vermeldt twee Portugese omzettingsmaatregelen van de
Kaderrichtlijn. De voornaamste is de wet van 27 augustus 2003 waarbij
het Codigo de Trabalho (Wetboek van Arbeid) werd afkondigd. Artikel 23
van die wet bevat het verbod op discriminatie.

Codigo de Trabalho

Artigo 23.

Proibição de discriminação

1 — O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa
ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo,
orientação sexual, estado civil, situação familiar, património
genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença
crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções
políticas ou ideológicas e filiação sindical. 

2 — Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos
factores indicados no número anterior, sempre que, em virtude da
natureza das actividades profissionais

em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua um
requisito justificável e determinante para o exercício da actividade
profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito
proporcional.

3 — Cabe a quem alegar a discriminação fundamentála, indicando o
trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera
discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de
condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados
no n.o 1

Vertaling met behulp van 'Google translate':

Artikel 23 

Discriminatieverbod 

1 – Het is de werkgever verboden te discrimineren, direct of indirect,
in het bijzonder op basis van afkomst, leeftijd, geslacht, seksuele
geaardheid, burgerlijke staat, gezinssituatie, genetische
erfelijkheid/aanleg, verminderde capaciteit voor werk,
arbeidsongeschiktheid of chronische ziekte, nationaliteit, etnische
afkomst, godsdienst, politieke of ideologische overtuigingen en het
lidmaatschap van een vakbond. 

2 - Gedrag gebaseerd op een van de factoren vermeld in de vorige
paragraaf vormt geen discriminatie wanneer vanwege de aard van de
werkzaamheden in kwestie of de context van de uitvoering ervan, dit
gedrag voortvloeit uit een eis die gerechtvaardigd en van doorslaggevend
belang is voor de uitoefening van de werkzaamheid in kwestie en het doel
legitiem en het vereiste evenredig is. 

3 – […]

2.6. Verenigd Koninkrijk

De Kaderrichtlijn is volgens Eur-Lex in het Verenigd Koninkrijk omgezet
door achttien maatregelen. Sommige maatregelen hebben alleen betrekking
op bijvoorbeeld Noord-Ierland of Gibraltar en sommige hebben (alleen)
betrekking op bijv. educational needs and disability, of interest on
awards. De meest relevante maatregelen zijn de volgende twee.

The Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations 2003

Exception for genuine occupational requirement etc

Article 7

(1) In relation to discrimination falling within regulation 3
(discrimination on grounds of sexual orientation)—

(a) regulation 6(1)(a) or (c) does not apply to any employment;

(b) regulation 6(2)(b) or (c) does not apply to promotion or transfer
to, or training for, any employment; and

(c) regulation 6(2)(d) does not apply to dismissal from any employment,
where paragraph (2) or (3) applies.

(2) This paragraph applies where, having regard to the nature of the
employment or the context in which it is carried out—

(a) being of a particular sexual orientation is a genuine and
determining occupational requirement;

(b) it is proportionate to apply that requirement in the particular
case; and

(c) either—

(i) the person to whom that requirement is applied does not meet it, or

(ii) the employer is not satisfied, and in all the circumstances it is
reasonable for him not to be satisfied, that that person meets it, and
this paragraph applies whether or not the employment is for purposes of
an organised religion.

(3) This paragraph applies where—

(a) the employment is for purposes of an organised religion;

(b) the employer applies a requirement related to sexual orientation—

(i) so as to comply with the doctrines of the religion, or

(ii) because of the nature of the employment and the context in which it
is carried

out, so as to avoid conflicting with the strongly held religious
convictions of a

significant number of the religion’s followers; and

(c) either—

(i) the person to whom that requirement is applied does not meet it, or

(ii) the employer is not satisfied, and in all the circumstances it is
reasonable for him not to be satisfied, that that person meets it.

The School Standards and Framework Act 1998

Part 5a

Employment of teachers at independent schools having a

Religious character

Article 124A. 

Employment of teachers at independent schools having a religious
character

(1) This section applies to an independent school which has a religious
character.

(2) Preference may be given, in connection with the appointment,
promotion or

remuneration of teachers at the school, to persons—

(a) whose religious opinions are in accordance with the tenets of the
religion or the religious denomination specified in relation to the
school under section 124B(2), or (b) who attend religious worship in
accordance with those tenets, or

(c) who give, or are willing to give, religious education at the school
in accordance with those tenets.

(3) Regard may be had, in connection with the termination of the
employment or

engagement of any teacher at the school, to any conduct on his part
which is incompatible with the precepts, or with the upholding of the
tenets, of the religion or religious denomination so specified.

Article124B 

Designation of independent schools as having a religious character

(1) Subsections (3) and (5) of section 69 (which relate to the
designation of foundation or voluntary schools as having a religious
character) apply in relation to an independent school as they apply in
relation to a foundation or voluntary school, but as if —

(a) in subsection (3), the reference to Part 2 were a reference to this
Part, and

(b) in subsection (5), the reference to subsection (4) of that section
were a reference to subsection (2) of this section.

(2) An order made under section 69(3) by virtue of subsection (1) shall
specify, in

relation to each school designated by the order, the religion or
religious denomination (or as the case may be each religion or religious
denomination) in accordance with whose tenets education is provided at
the school or the school is conducted.”

 	Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling
van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep,
PbEG L 303.

 	Met redenen omkleed advies van 31 januari 2008, nr. 2006/2444.

 	Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5.

 	De Raad wijst er volledigheidshalve op dat artikel 5, tweede lid, Awgb
in het “dictum” van het advies van de Commissie niet genoemd wordt.
Kritiek op deze bepaling komt echter uitdrukkelijk in het corpus van het
advies aan de orde.

	Deze zelfde constructie is ook opgenomen in de artikelen 6a, tweede
lid, en 7, tweede lid, Awgb.

 	Ook Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa, Thomas
Hammarberg, uit in zijn rapportage van 11 maart 2009 over Nederland aan
de Parlementaire assemblee van de Raad van Europa zijn bezorgdheid over
de enkele-feitconstructie in de Awgb en beveelt aan deze te schrappen
(nrs 125-128 en aanbeveling 28). 

 	Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende
toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen
ongeacht ras of etnische afstemming; PbEG L 180.

 	Zie met name Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A; en verder
Kamerstukken II 2001/02, 28 169, B, blz. 5 en 6; Kamerstukken II
2001/02, 28 187, A, blz. 4 en 5; Kamerstukken II 2006/07, 30 967, nr.
4, blz. 2; Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nr. 4, blz. 2-4. 

 	Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nr. 5, blz. 2.

  	En slechts en marge ingaan op het eerste lid van artikel 4, dat een
meer algemeen bereik heeft.

 	Zie voor een overeenkomstige redenering Hof van Justitie 8 november
1983, Commissie/Verenigd Koninkrijk, 165/82, Jur. 1983, 3431.

 	De Raad beperkt zich in dit advies tot artikel 5 Awgb, de bepaling
waarin de enkele-feitconstructie het meest uitgesproken aan de orde is.
Hij gaat er daarbij van uit dat de in dit advies ontvouwde gedachtegang
van overeenkomstige toepassing is op dezelfde constructie in de
artikelen 6a, tweede lid, en 7, tweede lid, Awgb.

 	Er zijn geen indicaties dat de Nederlandse rechtspraktijk inzake
artikel 5 Awgb niet in overeenstemming is met de voorwaarden in artikel
4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn. De zelfevaluatie van de Commissie
gelijke behandeling over 1999-2004 en de tweede externe evaluatie van de
Awgb over dezelfde periode leveren geen aanwijzingen op waaruit kan
blijken dat de daadwerkelijke toepassing van de Awgb op de hier
relevante punten met de richtlijn in strijd zou zijn (Commissie gelijke
behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB
1999-2004, Utrecht 2005; M.L.M. Hertogh, P.J.J. Zoontjens (red.),
Gelijke behandeling: principes en praktijken. Evaluatieonderzoek
Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen 2006).

	Het discriminatieverbod in de Awgb betreft blijkens artikel 1, eerste
lid, de gronden godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid,
ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of
burgerlijke staat.

	Zie voor een weergave van relevante passages uit de parlementaire
geschiedenis betreffende de enkele-feitconstructie Bijlage I bij dit
advies.

 	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 7.

	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 7-8; Kamerstukken I
1992/93, 22 014, nr. 212c, blz. 10-11.

	Onderdeel b van artikel 5, tweede lid, Awgb, dat betrekking heeft op
instellingen op politieke grondslag /politieke gezindheid, is niet in de
analyse opgenomen, omdat discriminatie op grond van politieke gezindheid
niet door de Kaderrichtlijn bestreken wordt.

 	Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, blz. 51.

 	Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, blz. 51-52.

 	Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10, blz. 21.

 	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 7-8.

 	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 8 en 17; Kamerstukken II
1991/92, 22 014, nr. 5, blz. 83.

	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 18.

 	Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, blz. 44 en nr. 10, blz. 22.
Dit consistentievereiste werd eerder reeds geformuleerd in het
Maimonides-arrest (HR 22 januari 1988, AB 1988, 96), waarin van een
bijzondere school bij het maken van onderscheid bij de toelating van
leerlingen verwacht werd dat zulks berustte op een vast, op de grondslag
van de school berustend beleid.

 	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 7.

 	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 18.

 	Handelingen II 1992/93, blz. 3508.

 	Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, blz. 10; in dezelfde zin
Kamerstukken I 1993/94, 22 014, nr. 48a, blz. 12.

 	Handelingen II 1992/93, blz. 47-3516 en 47-3517.

 	Cgb-oordelen 1999-38 en 2007-100.

	Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van
het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG L 39,
alsmede Richtlijn 2002/73/EG  van het Europees Parlement en de Raad van
23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien
van de arbeidsvoorwaarden, PbEG L 269; Richtlijn 2000/43/EG van de Raad
van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstemming, PbEG L
180.

	Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van
het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of
overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid d.d. 2 juli 2008,
COM(2008) 426 definitief.

	In dit verband wijst de Raad op het hiervoor genoemde voorstel voor een
richtlijn inzake gelijke behandeling op grond van godsdienst of
levensovertuiging, handicap, leeftijd en seksuele gerichtheid buiten het
terrein van de arbeid (COM(2008) 426 def.), waarin de vrijheid van de
lidstaten om toe te laten dat bij de toegang van leerlingen tot
onderwijsinstellingen verschil op grond van godsdienst of
levensovertuiging gemaakt wordt uit artikelen 149 en 150 van het
EG-Verdrag afgeleid wordt: zie artikel 3, derde lid, en de toelichtende
tekst. A fortiori vloeit uit deze bepalingen voort dat het de lidstaten
toegestaan is om ten aanzien van onderwijskrachten – die immers veel
meer dan de leerlingen dragers zijn van de identiteit van de instelling
– een selectievrijheid op grond van godsdienst of levensovertuiging,
zoals in Nederland verankerd in artikel 23, vijfde en zesde lid, van de
Grondwet en artikel 5, tweede lid, onder c Awgb (zie Kamerstukken II
1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 22), in stand te laten.

 	De term ‘overtuiging’ in artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn moet opgevat worden als ‘levensovertuiging’ of
'levensbeschouwing'. Zie de Engelse en de Duitse taalversies (opgenomen
in Bijlage II), die respectievelijk de termen ‘belief’ en
‘Weltanschauung’ hanteren.

 	In de hierna, onder 4.d., geformuleerde tekstvarianten laat de Raad
opneming van deze passus dan ook achterwege. Dat is overigens in lijn
met de meerderheid van de in Bijlage II genoemde implementatiewetgeving
van een aantal andere EU-lidstaten.

 	Zie overeenkomstig de omzetting in de Belgische en Duitse wetgeving,
opgenomen in bijlage II. De Ierse Emplyment Equality Act drukt dit
criterium in negatieve zin uit met de frase "undermining the religious
ethos of the institution".

 	Zie voetnoot 12.

 	Zaak 14/83, Von Colson, Jur. 1984, bladzijde 1891, r.o. 15.

 	Zie ook S. Prechal, Directives in EC Law, second, completely revised
edition, Oxford, 2008, blz. 32-33: "Verbatim reproduction may have the
advantage that, at least at first sight, the Member State has complied
with its obligation. The obvious disadvantage is then, however, that
national legislation may using unfamiliar terms. Consequently, there is
no guarantee that the implementing measures will be understood,
interpreted, and applied correctly. Although it may be preferable and
may correspond more with the character of the directive, implementation
by way of 'translation' of the directive into national legal equivalents
is also not unproblematic. In the first place, it may be that the
equivalent national concepts and terms simply do not exist or that their
equivalence is only one in appearance. (...) Furthermore, directives
themselves are often vague and open to a variety of interpretations,
since they must accommodate different national legal concepts and
constructions. Their vagueness may also be the result of  political
compromise within the Council."

 	Zaak 131/88, Commissie/Duitsland, Jur. 1991, bladzijde 825, r.o. 6.

   Zaak C-62/00, Jur. 2002, bladzijde I-06325, Marks & Spencer, r.o. 27.

	Arrest van 17 juli 2008 in zaak C-303/06, Coleman-Attridge Law/Steve
Law, r.o. 49 (nog niet gepubliceerd).

 	Arrest van 5 maart 2009 in zaak C-388/07, Age Concern (nog niet
gepubliceerd), r.o. 42: "De omzetting van een richtlijn in nationaal
recht vereist trouwens niet altijd dat de voorschriften ervan formeel in
een uitdrukkelijke en specifieke wettelijke bepaling worden opgenomen.
Zo heeft het Hof geoordeeld dat de uitvoering van een richtlijn,
naargelang van de inhoud ervan, in een lidstaat kan geschieden door
middel van algemene beginselen of een algemene juridische context,
wanneer deze geschikt zijn om daadwerkelijk de volledige toepassing van
de richtlijn te verzekeren en de uit deze algemene beginselen of deze
algemene juridische context voortvloeiende rechtssituatie, ingeval de
richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen,
voldoende bepaald en duidelijk is en dat de begunstigden in staat zijn,
kennis te krijgen van al hun rechten en deze zo nodig geldend te maken
voor de nationale rechterlijke instanties."

 	Mede bezien tegen de nationaal-rechtelijke achtergrond.

   Zie de desbetreffende formulering in artikel 3 Awgb.

  	Aldus op grond van artikel 9 EVRM: EHRM 14 december 1999, AB 2000, 73
(Serif); EHRM 26 oktober 2000, AB 2001, 183 (Hasan en Chaush).

 	Aldus de toelichting bij deze bepaling in Kamerstukken II 1990/91, 22
014, nr. 3, blz. 15.

 	In deze zin HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702.

   Artikel 2 van de Awgb bevat vergelijkbare uitzonderingsbepalingen
over wezenlijke beroepsvereisten, maar dan voor de gronden ras en
geslacht. Die gronden vormen geen onderdeel van de Kaderrichtlijn; de
desbetreffende uitzonderingsbepalingen in artikel 2 van de Awgb vormen
de implementatie van richtlijnbepalingen die op dezelfde wijze zijn
geformuleerd als artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. 

	Ten aanzien van de grond seksuele gerichtheid geldt dat Nederland bij
de implementatie van de Kaderrichtlijn deze grond niet heeft betrokken
bij het formuleren van de uitzonderingsbepaling voor wezenlijke
beroepsvereisten. De richtlijn verplicht daar echter ook niet toe. Ten
aanzien van de grond leeftijd en handicap geldt dat de uitzonderingen op
deze punten niet zijn opgenomen in de Awgb, maar in de Wet gelijke
behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid resp. de Wet gelijke
behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

 	Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, transponeringstabel II, blz.
21. 

 	Zie noot 13.

  	Deze terugverwijzing sluit aan bij de overeenkomstige terugverwijzing
in de aanhef van het huidige tweede lid van artikel 5 Awgb. 

 	I.p.v. eisen 'voor de vervulling van een functie’, zoals onderdeel
a. luidt.

 	I.p.v. eisen ‘die nodig zijn voor de vervulling van een functie’,
zoals onderdeel a. luidt.

	Zie in dezelfde zin de Commissie gelijke behandeling
(CGB-Advies/2008/02 inzake de ingebrekestelling), die constateert “dat
er geen aanwijzing is dat de Richtlijn [de Kaderrichtlijn] heeft beoogd
de benoeming van personen die een geestelijk ambt vervullen, zoals
pastoors, imams en vergelijkbare functionarissen, aan banden te leggen.
De juridische grondslag voor deze bevinding is gelegen in de afbakening
van de gelijkheidsrechten ten opzichte van andere grondrechten. Met het
oog op de vrijheid van godsdienst en het beginsel van scheiding van kerk
en staat zou kunnen worden aangenomen dat de Richtlijn
kerkgenootschappen vrijlaat hun organisatie in te richten, in het
bijzonder ten aanzien van de benoeming van hun geestelijk leiders”.
Een soortgelijke vaststelling – er is niet beoogd de vrijheid van
kerkgenootschappen ter zake aan banden te leggen – geldt ook ten
aanzien van Richtlijn 76/207 inzake gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid. In de implementerende wet, de Wet gelijke
behandeling mannen en vrouwen, is in artikel 5, derde lid, onder a met
het oog op die vrijheid een uitzondering voor het geestelijk ambt
opgenomen als een categorie waarvoor het geslacht bepalend kan zijn.
Deze uitzondering is gebaseerd op een vergelijkbare richtlijnbepaling
als artikel 4, eerste lid van de Kaderrichtlijn (zie B.P. Vermeulen,
‘Kerkgenootschap en geestelijk ambt’, in Zoontjens/Hertogh (red.),
a.w., blz. 231-238). A fortiori moet artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn, dat specifiek beoogt een vergaande autonomie voor
kerkelijke organisaties zeker te stellen, geacht worden hiertoe
voldoende ruimte te bieden.

   Zie daartoe ook paragraaf 4.c., onder iv, van dit advies. 

 	I.p.v. ‘over de vervulling van de functie’, zoals onderdeel b
luidt.

	I.p.v. ‘nodig voor de verwezenlijking van de grondslag’, zoals
onderdeel b luidt.

 	Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz.7-8.

	Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, blz. 10-11.

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........