Preview document (🔗 origineel)

---

  DOCPROPERTY  kRetouradres  \* MERGEFORMAT  > Retouradres   
DOCPROPERTY  iRetouradres  \* MERGEFORMAT  Postbus 90801 2509 LV  Den
Haag 

  DOCPROPERTY  iAdressering  \* MERGEFORMAT  Stichting van de Arbeid 

  DOCPROPERTY  iStraat  \* MERGEFORMAT  Postbus    DOCPROPERTY  iNr  \*
MERGEFORMAT  90405    DOCPROPERTY  iToev  \* MERGEFORMAT   

  DOCPROPERTY  iPostcode  \* MERGEFORMAT  2509 LK     DOCPROPERTY 
iPlaats  \* MERGEFORMAT  S GRAVENHAGE 

  DOCPROPERTY  iKixCode  \* MERGEFORMAT  2509 LK90405 

  DOCPROPERTY  kDatum  \* MERGEFORMAT  Datum  	2 februari 2010 
DOCPROPERTY  iDatum  \@ "d MMMM yyyy"  

 

  DOCPROPERTY  kOnderwerp  \* MERGEFORMAT  Betreft 	  DOCPROPERTY 
iOnderwerp  \* MERGEFORMAT  Loondoorbetaling na 104 weken ziekte 



  DOCPROPERTY  iAanhef  \* MERGEFORMAT   

Bij brief van 2 juli jl. heeft u gereageerd op mijn brief van 19
december 2008. Uw reactie heeft u inmiddels ook bij brief van 3 december
jl. aan de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de
Tweede Kamer kenbaar gemaakt. In deze brief treft u een reactie aan op
de opvatting die u in uw beide brieven – in vrijwel gelijke
bewoordingen - heeft neergelegd.

Kern van het probleem

Het probleem waar het hier om gaat kan zich voordoen in de situatie dat
een werknemer na 104 weken ziekte niet de bedongen maar wel passende
arbeid verricht of gaat verrichten. Indien deze werknemer op een later
tijdstip deze passende arbeid niet kan uitoefenen vanwege ziekte, heeft
hij enkel recht op loondoorbetaling als die passende arbeid wordt
aangemerkt als de bedongen arbeid. Om te voorkomen dat tussen werkgever
en werknemer verschil van mening ontstaat over de vraag welke arbeid de
bedongen arbeid is, heb ik in mijn brief van 19 december 2008 aangegeven
dat het aanbeveling verdient dat zij daar aan het einde van de
loondoorbetalingsperiode van 104 weken duidelijke afspraken over maken. 

Uw brieven

In uw brieven merkt u op dat de partijen in uw Stichting de hiervoor
beschreven situatie niet als zodanig herkennen. U heeft daarover ook
navraag gedaan bij het Verbond van Verzekeraars en het
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Het Verbond van
Verzekeraars heeft u gemeld dat verzekeraars de situatie niet in de
praktijk tegenkomen. Verder heeft het Verbond aangegeven dat het
loondoorbetalingsrisico in deze situatie niet is gedekt in de
verzuimverzekeringen van werkgevers, ook niet als de bedongen arbeid
inmiddels expliciet is gewijzigd. Het UWV heeft u gemeld de situatie wel
te kennen. 

Verder merkt u op dat u van mening bent dat deze situatie aandacht
behoeft. Volgens u is thans niet duidelijk welke rechten een werknemer
in die situatie heeft. Evenmin is duidelijk welke verplichtingen een
werkgever heeft jegens de werknemer. In uw brief van 2 juli jl. merkt u
vervolgens op dat dit niet valt te ondervangen door schriftelijk in de
individuele of collectieve arbeidsovereenkomst vast te leggen dat de
bedongen arbeid is gewijzigd of door afspraken te maken over het bij
ziekte uit te keren loon. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof
’s-Hertogenbosch op 6 januari 2009, JAR 2009/54, merkt u op dat ook
zonder een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst een recht op
loondoorbetaling bij ziekte kan ontstaan, zodat de hoogte van het bij
ziekte uit te keren loon wettelijk is geregeld. In uw brief van 3
december jl. voegt u daar nog aan toe dat voornoemde oplossing eveneens
ongewenst is omdat in deze situatie de werknemer de vragende partij is,
terwijl het voor werkgevers een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling
inhoudt. Werknemers en werkgevers worden daardoor gedwongen stelling te
nemen.

Op grond van het voorgaande concludeert u dat het de
verantwoordelijkheid van de wetgever is om tot een structurele oplossing
te komen. Hierbij denkt u bijvoorbeeld aan een no-risk-polisconstructie
waarbij de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever wordt
gecompenseerd via de Ziektewet (ZW) of door de werknemer recht te geven
op een ZW-uitkering.

Opbouw vervolg van deze brief

Hierna zullen eerst enkele opmerkingen worden gemaakt voor een goed
begrip van het probleem. Daarna komt de stand van zaken op grond van de
huidige jurisprudentie aan de orde. Vervolgens geef ik een inhoudelijke
reactie op uw opvatting. Tot slot zullen drie opties worden besproken om
voornoemd probleem te voorkomen, alsmede een gemotiveerde keuze welke
optie de voorkeur verdient.

Opmerkingen tot goed begrip

In uw brief van 3 december jl. merkt u op dat volgens de minister
werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, niet opnieuw recht
hebben op loondoorbetaling als zij in bovengenoemde situatie ziek worden
tijdens het verrichten van passende arbeid. Ten eerste wil ik daarover
opmerken dat de uitspraak van het Hof Den Bosch van 3 augustus 2004, JAR
2004/274, niet enkel betekenis heeft voor werknemers die minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn, maar ook voor werknemers die ten minste 35%
arbeidsongeschikt zijn en daarom een uitkering op grond van de Wet werk
en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) ontvangen. In beide gevallen
ontstaat geen nieuw recht op loondoorbetaling als de passende arbeid
niet wordt aangemerkt als de bedongen arbeid. In het laatste geval
zullen werkgever en werknemer dat echter niet als een probleem ervaren,
omdat een werknemer dan als WIA-gerechtigde recht heeft op ziekengeld
ingevolge artikel 29b, vierde lid, ZW (no risk polis). De hoogte van dit
ziekengeld bedraagt in beginsel 70% van het dagloon (zie artikel 29b,
vijfde lid, ZW). Dit kan ingevolge het zesde lid van artikel 29b ZW op
verzoek van de werkgever worden verhoogd, maar het kan niet meer
bedragen dan het loon dat de werkgever verschuldigd zou zijn, als daarop
geen ziekengeld in mindering zou zijn gebracht. Op deze verhoging van
het ziekengeld kan dus geen beroep worden gedaan als de werkgever geen
loondoorbetalingsverplichting heeft. Alleen daarom al heeft voornoemde
uitspraak ook betekenis voor werknemers die ten minste 35%
arbeidsongeschikt zijn.

Ten tweede wil ik opmerken dat u mijn opvatting niet exact weergeeft. U
stelt dat ‘volgens de minister’ er geen nieuw recht op
loondoorbetaling ontstaat als een werknemer in bovengenoemde situatie
ziek wordt tijdens het verrichten van passende arbeid (zie ook noot 1).
Ik hecht eraan om dit te preciseren: er ontstaat volgens mij alleen geen
nieuw recht op loondoorbetaling als die passende arbeid niet wordt
aangemerkt als de bedongen arbeid. Indien dat laatste wel het geval is,
ontstaat er volgens mij namelijk wel een recht op loondoorbetaling.

Verder merkt u in beide brieven op dat sommige werknemers, van wie de
werkgever het loon niet doorbetaalde tijdens ziekte, een aanvraag om
ziekengeld hebben ingediend bij het UWV. Sommige regiokantoren zouden in
het verleden dat ziekengeld hebben toegekend. Daarover merkt u op dat
volgens het UWV het ministerie deze mogelijkheid zou hebben afgesneden.

Dit laatste moet op een misverstand berusten. Het UWV is een zelfstandig
bestuursorgaan en verantwoordelijk voor de uitvoering van de
werknemersverzekeringen, waaronder de ZW. Mijn ministerie beschikt niet
over de bevoegdheid om het UWV – anders dan door regelgeving - voor te
schrijven hoe het de wet moet interpreteren en toepassen. Het is dan ook
niet zo dat het ministerie de mogelijkheid voor het UWV heeft afgesneden
om ziekengeld toe te kennen. Die beslissing is door het UWV zelf
genomen. Overigens onderschrijf ik de uitleg die het UWV aan de ZW
geeft.

Stand van zaken jurisprudentie

De kernvraag in deze kwestie is wanneer de passende arbeid kan worden
aangemerkt als de bedongen arbeid. Uit de uitspraak van het Hof
’s-Hertogenbosch van 3 augustus 2004, JAR 2004/274, valt op te maken
dat daarvoor onvoldoende is dat een werknemer gedurende ongeveer vijf
maanden de passende arbeid feitelijk verricht. In die casus ging het om
een werkneemster die ruim twee maanden voor afloop van de
loondoorbetalingsperiode (die toen 52 weken bedroeg) 18 uur ging werken
in plaats van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 36 uur. Drie
maanden na afloop van de loondoorbetalingsperiode (zij was toen dus vijf
maanden werkzaam voor 18 uur) raakte ze ook voor die 18 uur
arbeidsongeschikt. De vraag was of de bedongen arbeid was gewijzigd in
die 18 uur. Volgens het Hof diende de werkneemster daarvoor aannemelijk
te maken dat haar arbeidsovereenkomst was gewijzigd in een parttime
dienstverband. Daarin slaagde zij niet volgens het Hof, omdat zij geen
gewijzigde arbeidsovereenkomst in het geding had gebracht, en evenmin
feiten en omstandigheden had gesteld waaruit kon worden afgeleid dat
partijen de arbeidsovereenkomst stilzwijgend hadden omgezet in een
parttime dienstverband.

Volgens het Hof kan de bedongen arbeid dus worden gewijzigd door: 1. een
wijziging van de arbeidsovereenkomst, of 2. overige feiten en
omstandigheden. De door mij aangedragen oplossing is in overeenstemming
met de eerstgenoemde wijze waarop de passende arbeid voortaan kan worden
aangemerkt als de bedongen arbeid. Immers, door dat met elkaar af te
spreken wijzigen werkgever en werknemer hun arbeidsovereenkomst. Een
praktijkvoorbeeld hiervan is terug te vinden in de uitspraak van de
Kantonrechter Haarlem van 20 juni 2007, LJN BA9758 waarnaar u eveneens
verwijst in uw brieven. Daarin stelt de rechter dat voor een wijziging
van de bedongen arbeid is vereist dat een duidelijke en volledige,
onvoorwaardelijke functiewijziging is overeengekomen.

Als werkgever en werknemer zo’n afspraak niet maken, dan kan de
passende arbeid alleen worden aangemerkt als de bedongen arbeid wanneer
dat kan worden afgeleid uit overige feiten of omstandigheden. Welke dat
zijn is vooralsnog niet uitgekristalliseerd in de jurisprudentie. Wel
kan daaruit worden opgemaakt dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend
wijzigt als een werknemer de passende arbeid feitelijk gedurende een
periode van anderhalf jaar verricht. Dat valt op te maken uit de
uitspraak van 6 januari 2009 van hetzelfde Hof waarnaar u ook verwijst
in uw brieven. In die casus ging het om een werknemer die na afloop van
de loondoorbetalingsperiode passende arbeid ging verrichten. Omdat de
betrokkene toen hij zich ziek meldde die arbeid gedurende een periode
van ongeveer anderhalf jaar verrichtte, oordeelde het Hof dat die arbeid
op dat moment had te gelden als de bedongen arbeid. 

Reactie op uw opvatting

Uit de laatstgenoemde uitspraak van het Hof leidt u in uw brief van 2
juli jl. af dat de bedongen arbeid niet kan worden gewijzigd door een
(schriftelijke) afspraak tussen werkgever en werknemer. U stelt dat de
bedongen arbeid ook kan wijzigen zonder een nieuwe schriftelijke
arbeidsovereenkomst. Dat laatste is juist. Maar daaruit kan niet worden
afgeleid dat de bedongen arbeid niet kan worden gewijzigd als partijen
dat expliciet afspreken. Wel kan uit voornoemde uitspraak worden
opgemaakt dat de bedongen arbeid stilzwijgend kan wijzigen. In dat geval
is echter voor beide partijen onduidelijk vanaf wanneer de passende
arbeid door de rechter wordt aangemerkt als de bedongen arbeid. Daarom
is het voor beide partijen beter als zij daar zelf tijdig, dat wil
zeggen voor afloop van de loondoorbetalingsperiode, ondubbelzinnige
afspraken over maken. En om eventuele misverstanden te voorkomen
verdient het eveneens aanbeveling om deze op schrift te stellen. 

Daarbij is het niet, zoals u in uw brief van 3 december jl. stelt, per
definitie zo dat de werknemer de vragende of afhankelijke partij is. Ook
de werkgever heeft er belang bij dat duidelijk is wat de bedongen arbeid
is. Zo kan een wijziging van de bedongen arbeid meebrengen dat de
werkgever voortaan een ander loon kan betalen. De werkgever kan daar dus
ook een financieel belang bij hebben. Dat financiële belang is nog
groter als de betreffende werknemer een WIA-uitkering ontvangt. Zoals
hiervoor is betoogd, kan de werkgever dan immers in aanmerking komen
voor een no-riskpolis (zie artikel 29b, vierde lid, ZW).

Het brengt uiteraard wel mee, zoals u terecht opmerkt, dat de werkgever
het loon moet doorbetalen als de werknemer de (voorheen passende, nu
bedongen) arbeid niet kan verrichten vanwege ziekte. Naar mijn mening is
het echter niet meer dan billijk dat een werkgever bij wie een werknemer
arbeid verricht waartoe hij met zijn krachten en bekwaamheden in staat
is, het loon doorbetaalt als hij tijdelijk door ziekte die arbeid niet
kan verrichten. Dat is immers de hoofdregel in ons
arbeidsongeschiktheidsstelsel. Dat een werknemer al eerder recht heeft
gehad op loondoorbetaling vanwege ziekte doet daar niet aan af. 

Tot slot merk ik het volgende op over de door u genoemde situatie dat de
werknemer de vragende partij is. De redelijkheid en billijkheid brengen
in dat geval mee dat een werkgever zal meewerken aan wijziging van de
bedongen arbeid, indien de werknemer die arbeid niet meer kan verrichten
maar wel passende arbeid. 



Drie opties

Naar aanleiding van uw brief van 2 juli jl. heb ik heroverwogen op welke
wijze het onderhavige probleem zou kunnen worden opgelost. Het kan
immers niet zo zijn dat een werknemer geen inkomen ontvangt als hij zijn
arbeid tijdelijk niet kan verrichten vanwege ziekte. Ik zie drie
mogelijke opties: 1. Wijziging van de ZW; 2. Wijziging van het BW, en 3.
Werkgever en werknemer maken na het einde van de
loondoorbetalingsperiode van 104 weken een duidelijke afspraak over wat
de bedongen arbeid is.

De eerstgenoemde optie houdt in dat een werknemer die reeds recht heeft
gehad op 104 weken loondoorbetaling vanwege ziekte, recht heeft op
ziekengeld als hij nadien opnieuw de (passende of bedongen) arbeid niet
kan verrichten vanwege ziekte. Feitelijk zou zodoende de reikwijdte van
de huidige no risk polis in artikel 29b ZW worden verruimd. De
omschrijving van de huidige doelgroep van de no risk polis is geregeld
bij de totstandkoming van de Wet WIA. In beginsel geldt de no risk polis
alleen voor werkgevers die cliënten die tot de doelgroep horen in
dienst nemen. Alleen werkgevers die WIA-gerechtigden in dienst houden
komen in aanmerking voor een no-riskpolis. Daarbij is er bewust voor
gekozen om werknemers die na 104 weken loondoorbetaling minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn én bij hun eigen werkgever blijven werken, niet
onder de no risk polis te laten vallen. Dit berustte op de gedachte dat
de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie en de
inkomensbescherming van deze groep werknemers. Deze gedachte ligt in
lijn met het door sociale partners onderschreven standpunt dat de
verantwoordelijkheid voor werknemers die minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn, op het niveau van de arbeidsorganisatie ligt,
omdat aldaar de meeste kennis bestaat over de individuele omstandigheden
van het geval én over de mogelijkheden om de betrokken werknemer te
behouden voor het arbeidsproces. 

De tweede optie houdt in dat in artikel 7:629 BW wordt geregeld dat als
werkgever en werknemer daarover geen afspraken hebben gemaakt, na 104
weken ziekte wordt aangenomen dat de feitelijk verrichte arbeid wordt
aangemerkt als de bedongen arbeid. Deze optie heeft het grote nadeel dat
wordt ingegrepen in de contractsvrijheid van werkgever en werknemer,
althans als zij na 104 weken ziekte niet zelf een afspraak hebben
gemaakt over de bedongen arbeid. 

De derde optie houdt in dat het aan de werkgever en de werknemer wordt
overgelaten of zij na 104 weken ziekte de arbeidsovereenkomst willen
wijzigen in die zin dat de feitelijk verrichte (passende) arbeid
voortaan als de bedongen arbeid wordt aangemerkt. Partijen beslissen
dan, evenals bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, zelf over
de inhoud van hun arbeidsovereenkomst. Daarbij wordt aangetekend dat,
als werkgever en werknemer de bedongen arbeid willen wijzigen, het
aanbeveling verdient om dat schriftelijk neer te leggen. Strikt genomen
is dat echter niet nodig, want ook een mondelinge afspraak heeft het
gewenste rechtsgevolg.

Naar mijn mening verdient de derde optie de voorkeur. Deze optie past
het beste bij het uitgangspunt van ons overeenkomstenrecht dat een ieder
zelf beslist of hij een overeenkomst aangaat, met wie hij een
overeenkomst aangaat en hoe de inhoud van die overeenkomst zal luiden.
Voor de wetgever ligt hier geen taak, want dat zou met zich meebrengen
dat hij zich mengt in de contractsvrijheid van werkgever en werknemer.
Het is aan hen om te bepalen of en wanneer de passende arbeid moet
worden aangemerkt als de bedongen arbeid. Het is niet aan de wetgever om
dat dwingend op te leggen. 

Ik wil er daarom nog eens bij u op aandringen om de in deze brief
beschreven situatie en oplossing onder de aandacht te brengen van de bij
u aangesloten werkgevers- en werknemersorganisaties.

De Minister van Sociale Zaken

en Werkgelegenheid,

J.P.H. Donner

 Daaronder wordt in deze brief ook begrepen de situatie dat de werknemer
de bedongen arbeid niet in de volle omvang verricht

 PAGE   6 

		  DOCPROPERTY  kPagina  \* MERGEFORMAT  Pagina    PAGE   \*
MERGEFORMAT  6    DOCPROPERTY  kPaginaVan  \* MERGEFORMAT  van   
NUMPAGES   \* MERGEFORMAT  6 

		  DOCPROPERTY  kPagina  \* MERGEFORMAT  Pagina    PAGE   \*
MERGEFORMAT  1    DOCPROPERTY  kPaginaVan  \* MERGEFORMAT  van   
NUMPAGES   \* MERGEFORMAT  6 

  IF   DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" ""  
DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT  i2eGeledingTxt       IF  
DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" "" "

"     IF   DOCPROPERTY  i3eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" ""  
DOCPROPERTY  i3eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT  i3eGeledingtxt     

Postbus 90801

2509 LV  Den Haag

Anna van Hannoverstraat 4

T	070 333 44 44

F	070 333 40 33

www.szw.nl

  DOCPROPERTY  kCP  \* MERGEFORMAT  Contactpersoon 

  DOCPROPERTY  iCP1  \* MERGEFORMAT  dhr. mr. drs. A.F. Rommelse 

  IF   DOCPROPERTY  iChkDoorkies  \* MERGEFORMAT  -1  = "0" "" " 
DOCPROPERTY  kDoorkies  \* MERGEFORMAT  T 	  DOCPROPERTY  iDoorkies1  \*
MERGEFORMAT  070 333 43 41 

"   T	070 333 43 41

   IF   DOCPROPERTY  iFaxM  \* MERGEFORMAT    = "" "" "  DOCPROPERTY 
kFaxM  \* MERGEFORMAT  F 	  DOCPROPERTY  iFaxM  \* MERGEFORMAT  iFaxM 

"      IF   DOCPROPERTY  iChkEmail  \* MERGEFORMAT  -1  = "0" "" " 
DOCPROPERTY  iEmail1  \* MERGEFORMAT  ARommelse@minszw.nl 

"   ARommelse@minszw.nl

   IF   DOCPROPERTY  iCP2  \* MERGEFORMAT    = "" "" "

  DOCPROPERTY  iCP2  \* MERGEFORMAT  iCP2 

  IF   DOCPROPERTY  iChkDoorkies  \* MERGEFORMAT  Fout! Onbekende naam
voor documenteigenschap.  = "0" "" "  DOCPROPERTY  kDoorkies  \*
MERGEFORMAT  T 	  DOCPROPERTY  iDoorkies2  \* MERGEFORMAT  iDoorkies2 

"   T	iDoorkies2

   IF   DOCPROPERTY  iChkEmail  \* MERGEFORMAT  Fout! Onbekende naam
voor documenteigenschap.  = "0" "" "  DOCPROPERTY  iEmail2  \*
MERGEFORMAT  iEmail2 

"   iEmail2

 "    

  DOCPROPERTY  kOnsKenmerk  \* MERGEFORMAT  Onze referentie 

  DOCPROPERTY  iOnskenmerk  \* MERGEFORMAT  IVV/I/09/15626 

  IF   DOCPROPERTY iUwBrief \* MERGEFORMAT  S.A.09.051.19 JM/JS  = "" ""
"

  DOCPROPERTY  kUwBrief  \* MERGEFORMAT  Uw referentie 

  DOCPROPERTY  iUwbrief  \* MERGEFORMAT  S.A.09.051.19 JM/JS 

"  

Uw referentie

S.A.09.051.19 JM/JS

   IF   DOCPROPERTY iCC \* MERGEFORMAT  Tweede Kamer

Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid  = "" "" "

  DOCPROPERTY  kCC  \* MERGEFORMAT  Kopie aan 

  DOCPROPERTY iCC  \* MERGEFORMAT  Tweede Kamer

Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid 

"  

Kopie aan

Tweede Kamer

Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid

   IF   DOCPROPERTY iBijlagen \* MERGEFORMAT    = "" "" "

  DOCPROPERTY  kBijlagen \* MERGEFORMAT  Bijlagen 

  DOCPROPERTY iBijlagen \* MERGEFORMAT  iBijlagen "   

  IF   DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" ""  
DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT  i2eGeledingTxt       IF  
DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" "" "

"     IF   DOCPROPERTY  i3eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" ""  
DOCPROPERTY  i3eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT  i3eGeledingtxt     

  DOCPROPERTY  kDatum  \* MERGEFORMAT  Datum 

  DOCPROPERTY  iDatum  \@ "d MMMM yyyy"  

 

  DOCPROPERTY  kOnsKenmerk  \* MERGEFORMAT  Onze referentie 

  DOCPROPERTY  iOnskenmerk  \* MERGEFORMAT  IVV/I/09/15626