Preview document (🔗 origineel)

---

		‘s-Gravenhage, 30 juni 2010

		Aan de Koningin

WJZ / 10099765

Nader rapport inzake het voorstel van wet, houdende nieuwe regels
omtrent aanbestedingen (Aanbestedingswet 20..)

=========================================================

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 november
2009, 

nr. 09.003343, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies
inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 18 februari 2010, nr. W10.09.0490/III,
bied ik U hierbij aan.

2. Naleving aanbestedingsverplichtingen voor opdrachten met EU-dimensie

Naar de mening van de Raad van State is het onduidelijk op welke wijze
met het wetsvoorstel een verbeterde naleving van de
aanbestedingsverplichtingen met een Europese dimensie gaat worden
bereikt. Daartoe stelt de Raad een tweetal punten aan de orde, te weten
het ontbreken van een degelijke analyse van de oorzaken van de slechte
naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen in de memorie van
toelichting en het ontbreken van procedurele regels voor opdrachten
waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn maar die wel
een Europese dimensie hebben.

Naar aanleiding van het advies van de Raad is een nieuwe paragraaf 3.7
ingevoegd en zijn paragraaf 4.1 en paragraaf 6.1 van de memorie van
toelichting aangepast. Zoals aldaar wordt uiteengezet zijn er
verschillende oorzaken aan te wijzen voor het gebrek aan naleving van de
aanbestedingsregels. Een belangrijke oorzaak is dat de Europese
aanbestedingsrichtlijnen niet geïmplementeerd zijn op een wijze die
voor de aanbestedingspraktijk goed werkbaar is. Met het oog op de korte
implementatietermijn zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen indertijd
geïmplementeerd op basis van de Raamwet EEG-voorschriften in het
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en
het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass). Het Bao en
het Bass volgen strikt de structuur en tekst van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen. Hierdoor zijn de richtlijnen correct
geïmplementeerd, maar is een vertaalslag naar de praktische
bruikbaarheid uitgebleven. Zo bestaat er bij aanbestedende diensten en
bij ondernemers onduidelijkheid over de precieze werking van de
richtlijnen, mede door onduidelijkheid over een aantal begrippen. Omdat
bij de implementatie de structuur van de richtlijnen is gevolgd zijn de
aanbestedingsprocedures voorts weinig inzichtelijk. Ook uit de reacties
van belanghebbenden in het kader van de openbare consultatie van het
wetsvoorstel bleek dat het merendeel van de belanghebbenden pleit voor
een overzichtelijke en goed leesbare wet, die bijdraagt aan een uniforme
toepassing van de aanbestedingsregels in de praktijk. Met het
wetsvoorstel wordt beoogd dat duidelijke en eenvormige kader te bieden,
bijvoorbeeld door een eenduidige terminologie te gebruiken en de regels
eenvoudiger op te schrijven met inachtneming van de wijze waarop de
aanbestedingsprocedure in de regel verloopt. Tenslotte zijn de
aanbestedingsrichtlijnen volledig op wetsniveau geïmplementeerd. 

 

Naast de niet optimale implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen
zijn er nog andere oorzaken aan te wijzen van het gebrek aan naleving
van de aanbestedingsverplichtingen.

a. Verschillende aanbestedende diensten hebben naast het Bao en het Bass
eigen beleidsregels vastgesteld voor hun opdrachten. Dit zorgt ervoor
dat de aanbestedingsregels vaak moeilijk te vinden zijn en onderling van
elkaar verschillen. 

b. Ondernemers spannen niet vaak een procedure aan bij de rechter
ingeval een aanbestedende dienst naar hun mening de aanbestedingsregels
niet heeft nageleefd. Hierdoor wordt een aanbestedende dienst niet
altijd met de gevolgen van het niet-naleven van de
aanbestedingsverplichtingen geconfronteerd.

c. Een aanbestedingsprocedure wordt vaak als te lastig en tijdrovend
ervaren ten opzichte van de winst die ermee kan worden behaald.

d. Er is op bestuurlijk niveau weinig aandacht voor aanbestedingen.

Deze oorzaken kunnen niet met regelgeving alleen worden weggenomen.
Verbetering op deze punten wordt voornamelijk bewerkstelligd door de
professionaliteit van aanbestedende diensten te bevorderen. Het
aanvullend beleid, naast het wetsvoorstel, bevat hiertoe de volgende
handvatten.

Ad a. Meer uniformiteit wordt op het terrein van leveringen en diensten
bevorderd door het opstellen van een richtsnoer, waarin de procedures
stapsgewijs worden opgeschreven. Voor werken is in 2005 een
Aanbestedingsreglement Werken 2005 vastgesteld. Dit heeft bijgedragen
aan een verbeterde naleving van de opdrachten voor werken. Voor
opdrachten voor leveringen en diensten ontbrak tot nu toe een dergelijk
instrument. Ook wordt er gewerkt aan een handreiking over
proportionaliteit. In deze handreiking worden aanbestedende diensten
ondersteund bij het geven van invulling aan het
proportionaliteitsbeginsel, dat in het wetsvoorstel is opgenomen. Deze
instrumenten en handreikingen zullen ertoe leiden dat de naleving wordt
bevorderd.

Ad b. Wat betreft het tweede hierboven genoemde punt kan worden vermeld
dat inmiddels in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn
aanbesteden (Wira) een wettelijke basis is geschapen om onwettig gegunde
opdrachten door de rechter te laten vernietigen. Daarnaast wordt er, in
aanvulling op de mogelijkheid om naar de rechter te gaan, een
laagdrempelige mogelijkheid gecreëerd om een klacht voor te leggen aan
een groep van experts. Deze zal tussen de aanbestedende dienst en de
ondernemer proberen te bemiddelen.

Ad c. Voorts is het belangrijk dat aanbestedende diensten ervaren dat
met aanbesteden winst kan worden behaald en dat aanbesteden niet alleen
als lastig en tijdrovend wordt ervaren. Hiertoe wordt een aantal
maatregelen tot verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk
genomen. Er is bijvoorbeeld met ondersteuning van PIANOo
(expertisecentrum aanbesteden) een aantal initiatieven tot
inkoopsamenwerking opgestart, waarmee met name aanbestedende diensten
die slechts incidenteel inkopen beter in staat worden gesteld om de
aanbestedingsregels na te leven. PIANOo biedt instrumenten om het
aanbesteden gemakkelijker te maken, zoals bijvoorbeeld een
bestekkenbibliotheek.

Ad d. Het is belangrijk dat inkoop op de juiste plek in de organisatie
wordt geplaatst om ruimte te bieden voor een effectief en doelmatig
inkoopproces. Hiertoe is bijvoorbeeld het bestuurdersplatform
professioneel opdrachtgeverschap opgezet. Ook de door mij benoemde
aanbestedingsambassadeur, die onder andere het belang van goed
aanbesteden onder de aandacht van bestuurders van overheden gaat
brengen, kan hier een rol vervullen (Kamerstukken II 2009/2010, 30 501,
nr 31). 

Verwacht wordt dat het wetsvoorstel en het ingezette aanvullende beleid
bijdragen aan een verbetering van de naleving.

In het tweede punt constateert de Raad van State dat het wetsvoorstel
geen specifieke procedurele regels bevat voor opdrachten die vallen
buiten de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen maar
die wel een Europese dimensie hebben omdat het gaat om opdrachten met
een duidelijk grensoverschrijdend belang. Hierover kan het volgende
worden opgemerkt. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de
Europese Unie volgt dat aanbestedende diensten bij een opdracht met een
duidelijk grensoverschrijdend belang de Europese beginselen van
non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid
in acht moeten nemen. Deze jurisprudentie is in het wetsvoorstel
gecodificeerd. In afdeling 1.2.1 zijn hierover bepalingen opgenomen voor
aanbestedingen waarop de Europese richtlijnen van toepassing zijn en
voor aanbestedingen waarvoor dat niet geldt maar die wel een duidelijk
grensoverschrijdend belang hebben. Daarnaast verplicht het wetsvoorstel
tot het publiceren op TenderNed voor opdrachten buiten het bereik van de
aanbestedingsrichtlijnen maar met een duidelijk grensoverschrijdend
belang. Hierdoor wordt voldaan aan de verplichting om een passende mate
van openbaarheid in acht te nemen. De aanbestedende diensten gebruiken
hiervoor de door de Minister van Economische Zaken op TenderNed
beschikbaar gestelde formulieren voor publicatie. Hiermee wordt een
gestructureerde bekendmaking en naleving van de regels bevorderd
waardoor ook voor Europese verplichtingen buiten het toepassingsbereik
van de aanbestedingsrichtlijnen een betere naleving kan worden bereikt.
Zoals hierboven onder sub a is aangegeven zal door het opstellen van een
richtsnoer voor opdrachten voor leveringen en diensten een verdere
verduidelijking en uniformering worden bevorderd. Voor werken bestaat
reeds het ARW 2005.  

Indien uniformering op deze wijze onvoldoende wordt gerealiseerd, biedt
artikel 4.27 van het wetsvoorstel een voorziening. In dat artikel is
bepaald dat, indien uit een evaluatie met betrekking tot de praktijk van
aanbesteden na vier jaar mocht blijken dat deze maatregelen tot
onvoldoende uniformering hebben geleid, bij algemene maatregel van
bestuur procedurele regels kunnen worden gesteld om een meer uniforme
wijze van aanbesteden te bevorderen. Deze regels kunnen inhouden dat een
aan te wijzen richtsnoer moet worden nageleefd. 

3. Noodzaak van aanbestedingsverplichtingen voor opdrachten zonder
EU-dimensie

De Raad merkt terecht op dat het wetsvoorstel de beginselen van
transparantie, gelijkheid, non-discriminatie en proportionaliteit ook
van toepassing verklaart op opdrachten zonder EU-dimensie. De Raad mist
evenwel een (markt-)analyse waaruit blijkt dat dit een adequate keuze is
om de verschillende doelstellingen en belangen van betrokken partijen
met elkaar in evenwicht te brengen. 

Gebleken is dat het huidige aanbestedingskader in onvoldoende mate leidt
tot uniformering van de aanbestedingspraktijk met name bij opdrachten
onder de Europese drempelwaarden. Hierdoor worden ondernemers vaak
geconfronteerd met steeds weer andere procedures en eisen, afhankelijk
van de opdracht en van de aanbestedende dienst bij wie zij inschrijven.
Dit levert onnodige lasten op. 

De keuze voor de thans voorgestelde wijze van regulering komt voort uit
een belangenafweging. Zoals de Raad terecht aangeeft moet er een
afweging gemaakt worden tussen enerzijds de belangen van marktpartijen
om onder de Europese drempels een gelijk speelveld hebben met duidelijke
dwingende, uniforme regels, lage lasten en voldoende toegang tot deze
opdrachten en anderzijds de belangen van aanbestedende diensten om op
een zo efficiënt mogelijke wijze de meest geschikte kandidaat te vinden
die tegen de beste prijs/kwaliteitverhouding de opdracht kan uitvoeren.
In dit proces worden uniforme, dwingende procedurele voorschriften al
snel als knellend ervaren. Dit beeld komt ook naar voren uit de openbare
consultatie van het wetsvoorstel. Deze belangentegenstelling bleek ook
duidelijk uit de reacties op de consultatie, waarbij (vertegenwoordigers
van) ondernemers aangaven dat er te weinig regels waren voor opdrachten
beneden de Europese drempelwaarden, terwijl vertegenwoordigers van de
aanbestedende diensten meldden juist voorstander te zijn van het niet
stellen van nadere regels bij opdrachten onder die drempelwaarden. Deze
afweging heeft geleid tot de keuze om onder de Europese drempels wel een
kader te schetsen waarbinnen gehandeld moet worden, maar dat kader niet
in te vullen met dwingende procedurele voorschriften.

Voor opdrachten zonder EU-dimensie gelden momenteel geen wettelijke
regels. Daar brengt dit wetsvoorstel verandering is. In de afdelingen
1.2.2 en 1.2.3 wordt een aantal uitgangspunten voor dergelijke
opdrachten vastgelegd die de aanbestedende diensten in acht moeten
nemen, namelijk gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit.
Het wetsvoorstel laat de keuze voor een specifieke procedure aan de
aanbestedende dienst. De uitgangspunten zijn van toepassing op
meervoudige onderhandse procedures en nationale aanbestedingen, waarbij
de aanbestedende dienst een aankondiging plaatst. Welke uitgangspunten
gelden en hoe ze moeten worden toegepast, hangt van de gekozen procedure
af. Hierdoor wordt voor nationale aanbestedingen en meervoudig
onderhandse procedures een gelijk speelveld gecreëerd, zodat daar
sprake is van een open en transparant proces waarin ondernemers gelijk
behandeld worden. Ook wordt zo de toegang tot aanbestedingen voor
ondernemingen verbeterd. Daarnaast bewerkstelligt hoofdstuk 1.3 dat de
lastenbesparende maatregelen voor Europese aanbestedingen, zoals de
eigen verklaring, het gratis ter beschikking stellen van
aanbestedingsstukken en de gedragsverklaring aanbesteden, van toepassing
zijn op opdrachten onder de Europese drempels. De toepassing van de
eigen verklaring onder de Europese drempel levert bijvoorbeeld een
lastenverlichting op van 31 miljoen euro (Onderzoek
‘Lastenontwikkeling aanbestedingsbeleid’, SIRA/Significant, 2009).
Indien aanbestedende diensten ervoor kiezen om een openbare aankondiging
te doen, wordt voorts voorgeschreven dat dit door middel van TenderNed
moet geschieden

Om de nodige flexibiliteit te houden voor aanbestedende diensten worden
geen verdergaande procedurele regels voorgesteld. Ook hier wordt door
aanvullend beleid een verdere uniformering van de aanbestedingspraktijk
worden bevorderd door middel van het eerder genoemde de richtsnoer voor
opdrachten voor leveringen en diensten en het ARW 2005. Zoals hierboven
onder 2 aangegeven biedt artikel 4.27 van het wetsvoorstel voorts een
voorziening indien langs deze weg onvoldoende uniformiteit wordt
bereikt.

De Raad concludeert terecht dat de doelstelling van open concurrentie
niet volledig bereikt wordt doordat het wetsvoorstel de ruimte laat om
te kiezen voor de enkelvoudig onderhandse procedure. Er is bij de
opstelling van het wetsvoorstel een afweging gemaakt tussen enerzijds
het belang van een gelijk speelveld op basis van open concurrentie en
anderzijds de vrijheid van een aanbestedende dienst om te kunnen kiezen
voor een enkelvoudig onderhandse procedure, bijvoorbeeld vanwege de lage
lasten van deze procedure bij opdrachten van zeer geringe omvang.
Wanneer echter voor een andere procedure dan de enkelvoudig onderhandse
procedure wordt gekozen moet de aanbestedende dienst wel de (uitgekozen)
ondernemers gelijk  behandelen. Ook moet de aanbestedende dienst in dat
geval proportioneel handelen en jegens de betrokken ondernemers de
gunningsbeslissing motiveren.  Hiermee wordt bereikt dat, als er
concurrentie gesteld wordt, de ondernemers die op een dergelijke
opdracht inschrijven een eerlijke kans maken op de opdracht. In
paragraaf 1 van de memorie van toelichting is naar aanleiding van het
advies van de Raad van State aangegeven dat het wetsvoorstel ertoe
strekt de totstandkoming van concurrentie te bevorderen, zonder de
mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudige onderhandse procedure
aan te tasten.

4. Evaluatie

In het wetsvoorstel is de evaluatiebepaling in artikel 4.27 beperkt tot
opdrachten waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet van
toepassing zijn. Dit artikel is opgenomen om het mogelijk te maken dat,
indien uit een evaluatie blijkt dat het ARW 2005 en de richtsnoeren voor
leveringen en diensten onvoldoende tot uniformering hebben geleid, bij
algemene maatregel van bestuur procedurele regels kunnen worden gesteld
om een meer uniforme wijze van aanbesteden te bevorderen. De Raad merkt
terecht op dat het wetsvoorstel eveneens tot doel heeft om de naleving
van de Europese richtlijnen te verbeteren en dat hiervoor geen
evaluatiebepaling in het wetsvoorstel was opgenomen. Momenteel wordt
door het Ministerie van Economische Zaken iedere twee jaar een onderzoek
uitgevoerd naar de naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen om
een beeld te krijgen van (verbetering van) de naleving van de
aanbestedingsregels. Zoals de Raad opmerkt is het daarnaast goed om na
inwerkingtreding van het wetsvoorstel te evalueren of het wetsvoorstel
inderdaad heeft geleid tot een verbeterde naleving van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen. Naar aanleiding van het advies van de Raad van
State is daarom in een nieuw artikel 4.28 bepaald dat het wetsvoorstel
na vier jaar zal worden geëvalueerd ter zake van verbetering van de
naleving.



5. Overige opmerkingen

a. Begripsbepalingen

Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en het Besluit
aanbestedingen speciale sectoren, die voorzien in één op één
implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, kennen beide het
begrip aanbestedende dienst. Dit begrip wordt echter in beide besluiten,
overeenkomstig de richtlijnen, verschillend ingevuld. In de Wira (Wet
implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden van 20 januari
2010) is bij de definities in de op dat moment geldende besluiten
aangesloten. 

Het wegnemen van onduidelijkheid van begrippen kan bijdragen aan
verbetering van de naleving van de aanbestedingsregels. In dit
wetsvoorstel is er daarom voor gekozen bij de implementatie van
richtlijn nr. 2004/18/EG het begrip “aanbestedende dienst” te
gebruiken, en bij de implementatie van richtlijn nr. 2004/17/EG het
begrip “speciale-sectorbedrijf”. Hiermee wordt een helder
onderscheid bewerkstelligd tussen de onderscheiden rechtssubjecten. Door
het gebruik van deze begrippen wordt meteen duidelijk voor wie de
diverse verplichtingen in dit wetsvoorstel gelden. Aangezien de
bepalingen van de Wira in dit wetsvoorstel zijn opgenomen en de Wira op
grond van dit wetsvoorstel wordt ingetrokken, gelden de gebruikte
begrippen bij de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel ook ten aanzien
van de rechtsbeschermingsbepalingen. 

b. Uniforme eigen verklaring

Overeenkomstig het advies van de Raad van State tot het expliciteren van
de reikwijdte van de informatieverplichting zijn het wetsartikel en de
memorie van toelichting gewijzigd. In het wetsvoorstel is verduidelijkt
dat met de inlichtingen en gegevens bedoeld worden de NAW-gegevens,
uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria. De
delegatiebepaling is ingeperkt tot informatie die daarop betrekking
heeft. Voor wat betreft de informatie die door middel van de eigen
verklaring wordt gevraagd geldt dat daarvoor in eerste instantie geen
bewijsstukken mogen worden opgevraagd, met uitzondering van
referentie-projecten.

Een eigen verklaring is een verklaring van een ondernemer waarin deze
aangeeft of de uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn, of hij
voldoet aan de in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken gestelde
geschiktheidseisen en op welke wijze hij voldoet aan de
selectiecriteria. Daarnaast bevat de eigen verklaring ook de benodigde
NAW-gegevens van de ondernemer. Bewijsmiddelen ter controle van de
ingediende eigen verklaring kunnen worden opgevraagd bij de winnaar bij
een openbare procedure of bij de inschrijvers bij een niet-openbare
procedure. Van andere gegevens en inlichtingen, die niet binnen de
categorieën NAW-gegevens, uitsluitingsgronden en  geschiktheidseisen en
selectiecriteria valt, kunnen wel onmiddellijk bewijsstukken opgevraagd
worden. Het staat de aanbestedende dienst uiteraard vrij om ook hier
ervoor te kiezen slechts bewijsstukken op te vragen van de winnaar dan
wel de gegadigden. Bij informatie die niet valt binnen NAW-gegevens,
uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria kan gedacht
worden aan specifieke vereisten die aan een product of dienst gesteld
worden, met bijvoorbeeld als bewijsstuk certificaten die dit aantonen. 

6. Redactionele opmerkingen en overige wijzigingen

Aan de redactionele opmerkingen van de Raad van State is gevolg gegeven.


Artikel 2.53 en de toelichting daarop is aangepast in het licht van een
uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking
tot openbaarmaking van bij aanbestedingsprocedures verkregen informatie.

Daarnaast is in de artikelen 2.86 en 2.87 uitdrukkelijk bepaald dat de
terugkijktermijn voor de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden
vier jaar bedraagt. Deze termijn stemt overeen met de termijn die geldt
in het kader van de gedragsverklaring aanbesteden. 

In hoofdstuk 4.2, Gedragsverklaring aanbesteden, is artikel 4.7
aangevuld met de toetsingscriteria die uit de in paragraaf 2.5 van het
algemeen deel van de memorie van toelichting genoemde defensierichtlijn
voortvloeien. In de artikelsgewijze toelichting worden de redenen
daarvoor uiteengezet. Daarnaast is een aantal verduidelijkingen en
preciseringen in hoofdstuk 4.2 opgenomen.

Aan het wetsvoorstel is een overgangsbepaling toegevoegd met betrekking
tot de gedragsverklaring aanbesteden in verband met het voorkomen van
overbelasting van de betrokken dienst. Ook is een overgangsbepaling
opgenomen voor bouwbedrijven die indertijd hebben meegewerkt aan een of
meer van de vertrouwenwekkende maatregelen die zijn afgesproken in het
vervolgtraject op de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid. Voorts is
voorzien in een overgangsbepaling voor lopende aanbestedingen. Deze
kunnen volgens het “oude” recht worden afgewerkt.

Ten slotte is een aantal technische verbeteringen en redactionele
wijzigingen in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting verwerkt.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Economische Zaken,

 PAGE   1