Preview document (🔗 origineel)

---

Bijlage behorende bij de brief van de staatssecretaris van Financiën en
van de minister van Veiligheid en Justitie aan de voorzitter van de
Tweede Kamer der Staten-Generaal inzake anonimisering in belastingzaken
(DGB 2010/2809 U).

REACTIE VAN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN EN DE MINISTER VAN
VEILIGHEID EN JUSTITIE 

De vragen van de verschillende fracties betreffen achtereenvolgens de
openbaarheid van de rechtspraak in belastingzaken, de anonimisering van
uitspraken in belastingzaken, btw-constructies bij gemeenten, resultaten
van de Belastingdienst bij bestrijding btw-constructies en de naleving
van btw-wetgeving door gemeenten. Hierna worden deze verschillende
onderwerpen nader toegelicht waarbij de verschillende vragen worden
beantwoord.

Openbaarheid van rechtspraak in belastingzaken

Met als grondslag artikel 27 c van de Algemene wet inzake
rijksbelastingen (AWR) vindt belastingrechtspraak in de regel (in
tegenstelling tot “gewone” bestuursrechtspraak) met gesloten deuren
plaats. Dit is zo geregeld ter bescherming van de persoonlijke
levenssfeer en de bescherming van bedrijfsgegevens. Zou een
belastingzitting openbaar zijn, dan zou informatie van de burger die
anders nooit openbaar zou zijn geworden wel openbaar worden. In het
geval van een instelling die in belangrijke mate is gefinancierd met
publieke middelen kan de bescherming van bedrijfsgegevens ook aan de
orde zijn, eerder dan bij democratisch gekozen instellingen. 

In afwijking op de hoofdregel kan de rechter ambtshalve of op verzoek
bepalen dat een fiscale procedure openbaar behandeld wordt. Hierbij kan
gedacht worden aan omstandigheden waarin het belang van openbaarheid
zwaarder weegt dan het belang van bescherming van de persoonlijke
levenssfeer en van bedrijfsgegevens. Daarnaast zal de rechter enkel
bepalen dat de zitting in het openbaar zal plaatsvinden voor zover de
belangen van partijen daardoor niet worden geschaad. De beslissing om
een procedure al dan niet met gesloten deuren te laten plaatsvinden is
dus voorbehouden aan de rechter.

De ministeries van Financiën en van Veiligheid en Justitie staan in
beginsel positief tegenover openbaarheid van rechtspraak in
belastingzaken. Momenteel wordt de mogelijkheid onderzocht, waarbij de
opinies uit de fiscale vakliteratuur mede betrokken worden. Wij zullen
uw Kamer informeren over de uitkomsten van dit onderzoek. 

De openbaarheid van rechtspraak heeft tot doel de rechtspraak te
controleren en inzicht te geven in rechtspraak. Openbaarheid van
rechtspraak en gerechtelijke uitspraken dienen in principe niet als
instrument voor controle op de uitvoerende macht. Hiervoor beschikt de
Nederlandse rechtstaat over een ander instrumentarium. Wij begrijpen
echter dat dergelijke informatie in de praktijk nuttig kan zijn voor
controlerende instanties als ook voor de media. Wij zijn met u van
mening dat uitspraken over zaken waarin publiekrechtelijke lichamen
partij zijn, ongeanonimiseerd moeten worden gepubliceerd. De Rechtspraak
overweegt de richtlijnen op detail aan te passen. 

Uit de laatst bekende gegevens (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25
175, nr. 5) blijkt dat eerder onderzoek uitgevoerd is naar de situatie
in België, Duitsland, Frankrijk, Denemarken en Groot-Brittannië rond
de openbaarheid van fiscale procedures. Hieruit blijkt dat de hoofdregel
aldaar is dat de behandeling van belastingzaken voor de rechter openbaar
is. Daarop bestaan enkele voor de hand liggende uitzonderingen,
bijvoorbeeld om te voorkomen dat bedrijfsgeheimen worden prijsgegeven.
De behandeling van bezwaarschriften in de genoemde landen vindt in de
regel in beslotenheid plaats. 

Anonimisering van uitspraken in belastingzaken

De richtlijnen inzake anonimisering van uitspraken in belastingzaken
zijn opgesteld door de Rechtspraak zelf, op basis van
(privacy)regelgeving. Veel van die regels vloeien weer voort uit het
EVRM. De richtlijnen worden gedragen door alle gerechten. In de praktijk
worden de richtlijnen nagevolgd. De belangrijkste reden voor
anonimisering is dat hiermee de belangen / privésfeer van de
natuurlijke- of rechtspersoon worden beschermd. Voor publiekrechtelijke
lichamen valt die afweging anders uit: uitspraken in belastingzaken waar
deze lichamen partij zijn kunnen ongeanonimiseerd worden gepubliceerd op
het Internet. In de richtlijnen staat dat de uitspraken niet
geanonimiseerd hoeven te worden. De rechtbank heeft daarom nog wel de
vrijheid dergelijke uitspraken wél te anonimiseren. In de praktijk
worden de uitspraken echter bijna nooit geanonimiseerd, juist vanwege
het maatschappelijke belang van dergelijke uitspraken. In het geval van
de in het NRC artikel vermelde uitspraak heeft anonimisering
plaatsgevonden zonder dat daar een dieperliggende reden voor was. De
zaak is simpelweg in de bulk aan te anonimiseren zaken als
“standaard” belastingzaak beschouwd en behandeld. 

Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft inmiddels met de Raad
voor de rechtspraak en de Hoge Raad gesproken. De Hoge Raad stelt dat
hij de anonimiseringsrichtlijnen strikt volgt. De Hoge Raad is ook
betrokken geweest bij het opstellen van de richtlijnen van de
Rechtspraak. De Raad voor de rechtspraak heeft de richtlijnen op zijn
website   HYPERLINK "http://www.rechtspraak.nl"  www.rechtspraak.nl 
gepubliceerd. Alle gerechten worden actief op de hoogte gehouden van
eventuele wijzigingen in teksten (en dus ook in de
anonimiseringsrichtlijnen) op de website. De rechterlijke macht heeft
naar aanleiding van de schriftelijke Kamervragen van het lid Bashir
besloten voortaan álle uitspraken in belastingzaken waarin een
publiekrechtelijk lichaam partij is de naam van dat publiekrechtelijke
lichaam ongeanonimiseerd te publiceren. Bij dit besluit is afgesproken
oude uitspraken niet aan te passen op de nieuwe regel. In uitzondering
hierop, gezien de ontstane vragen over de uitspraak waarover in het NRC
artikel wordt gesproken, heeft de rechtbank in ‘s-Gravenhage beslist
om deze uitspraak wel opnieuw ongeanonimiseerd te publiceren. 

Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank abusievelijk de naam van de
gemeente heeft geanonimiseerd en de rechtbank inmiddels heeft beslist om
de uitspraak alsnog ongeanonimiseerd te publiceren (zie LJN: BH1453
alsook LJN: BL7113). Onder verwijzing naar deze publieke bron kan ik u
melden dat het gaat om de gemeente Albrandswaard.

Zoals in antwoord op de schriftelijke vragen is aangegeven, kan er nog
niet worden ingegaan op de vraag of er valsheid in geschrifte is
gepleegd.

Btw-constructies bij gemeenten

In antwoord op vragen van zowel leden van de SP als de VVD-fractie over
btw-constructies kan worden aangegeven dat er meerdere gemeenten zijn
die door middel van een bepaalde juridische vormgeving de btw-druk op
bepaalde voorzieningen (aanzienlijk) trachten te verlagen. In dat
verband wordt wel gesproken van ‘btw-besparende structuren’.

Bij deze zogenoemde btw-besparende structuren gaat het om situaties
waarin goederen worden aangeschaft of in opdracht worden vervaardigd en
vervolgens worden gebruikt voor doeleinden die geen recht geven op
btw-aftrek en waarbij evenmin aanspraak kan worden gemaakt op
btw-compensatie op grond van het btw-compensatiefonds.

De btw-constructies bij gemeenten betreffen de laatste jaren in het
bijzonder schoolgebouwen. Het verlenen van onderwijs is vrijgesteld van
btw-heffing. Dat brengt mee dat de btw op goederen en diensten die
worden gebruikt voor het verlenen van onderwijs niet in aftrek kan
worden gebracht. Voor zover gemeenten daarbij als overheid handelen, is
btw-compensatie uitgesloten. Dat is gedaan opdat het openbare en het
bijzondere onderwijs voor de btw op dezelfde wijze worden behandeld. 

Als een gemeente of een onderwijsinstelling een schoolgebouw laat bouwen
en zelf in gebruikt neemt voor het geven voor onderwijs, komt de door de
aannemer in rekening gebrachte btw niet voor aftrek in aanmerking. In
verband daarmee valt op dat in toenemende mate wordt gekozen voor het
plaatsen van een (extra) levering tussen de oplevering door de aannemer
aan de gemeente of onderwijsinstelling en de ingebruikneming van het
schoolgebouw voor onderwijsdoeleinden. Die (tussen)levering is belast
met btw met als gevolg dat de door de aannemer in rekening gebrachte btw
toch in aftrek kan worden gebracht.

Als bij die (door)levering (ongeveer) dezelfde prijs zou worden
gehanteerd, zou de tussen geschakelde levering geen fiscaal voordeel
opleveren. Om toch het beoogde doel te bereiken, worden bij de
doorlevering lage tot zeer lage prijzen gehanteerd. Regelmatig komen
prijzen voor ter grootte van 10 tot 15% van de bouwsom. Zoals uit één
van de rechterlijke uitspraken kan worden afgeleid is er zelfs een
gemeente die twee schoolgebouwen heeft laten bouwen voor circa € 15
miljoen en deze daarna zijn overgedragen aan twee stichtingen voor
€ 100 per gebouw. Ter zake is door de gemeente twee maal € 19 btw
in rekening gebracht, terwijl er ruim € 2,5 miljoen in aftrek is
gebracht. Zodoende wordt, althans volgens betrokken partijen, de
btw-druk op schoolgebouwen zeer sterk verlaagd.

Deze bijzonder lage prijzen voor de levering van de schoolgebouwen geven
aan dat de hier in geding zijnde transacties een gekunsteld karakter
hebben. Dat wordt nog benadrukt door het feit dat de juridische
verkrijger van de schoolgebouwen vaak sterk beperkt is in zijn
mogelijkheden de schoolgebouwen te vervreemden. Vaak is het alleen
mogelijk de schoolgebouwen terug te leveren aan de gemeente en dan nog
tegen een prijs die een relatie heeft met de lage tot zeer lage
verkrijgingsprijs.

Resultaten Belastingdienst bij bestrijding btw-constructies

De Belastingdienst bestrijdt de hiervóór beschreven handelwijze van
gemeenten. Daarbij wordt, afhankelijk van de zich feitelijk voordoende
situatie, door de Belastingdienst onder andere gesteld (a) dat geen
sprake is van een levering door de gemeente en/of (b) dat sprake is van
misbruik van recht zoals dat door het Hof van Justitie in verschillende
arresten is geformuleerd. De beoordeling door de Belastingdienst van
btw-constructies van gemeenten bevindt zich in verschillende fases. Een
aantal zijn recent opgespoord en het onderzoek daarvan is inmiddels in
gang gezet. Andere zaken bevinden zich in de overleg- of bezwaarfase. De
zaken die inmiddels zijn afgerond hebben geleid tot een correctie van
ruim € 22 miljoen. Een aantal zaken zijn door gemeenten echter aan de
rechter voorgelegd. De resultaten daarvan moeten nog worden afgewacht.
Het belang van de nog lopende onderzoeken/procedures wordt geschat op
circa € 28 miljoen.

De aanpak door de Belastingdienst vraagt de nodige inspanningen, maar
heeft wel al de nodige vruchten afgeworpen. Zo heeft de rechter in de
verschillende procedures betreffende de zogenoemde scholenconstructie
tot nu toe steeds in het voordeel van de fiscus beslist. De
gepubliceerde rechterlijke beslissingen waarin de namen van gemeenten
zijn genoemd betreffen de gemeenten Albrandswaard, Middelharnis en
Waalwijk. Enkele van die zaken zijn inmiddels echter ter beslissing aan
de Hoge Raad voorgelegd. In die zaken heeft de rechter dus nog geen
eindoordeel gegeven. Eén van de zaken die aan de Hoge Raad is
voorgelegd, betreft de fiscale procedure die aanleiding vormde voor de
hiervóór genoemde Kamervragen van het lid Bashir, namelijk die van de
gemeente Albrandswaard. In die zaak heeft de Rechtbank Den Haag beslist
dat er geen sprake was van een levering omdat de macht om als eigenaar
te beschikken over de desbetreffende onroerende zaak niet zou zijn
overgedragen. Het Gerechtshof Den Haag heeft op het hoger beroep van die
gemeente echter geoordeeld dat er wel sprake is geweest van een levering
van die onroerende zaak door de gemeente. Volgens dat rechtscollege was
in die zaak echter sprake van misbruik van recht met als consequentie
dat de situatie moet worden hersteld zoals die zou zijn geweest zonder
de transacties die het misbruik vormen. Tegen deze beslissing heeft de
gemeente beroep in cassatie ingesteld. Uiteraard bestaat de bereidheid
de Kamer op de hoogte te houden van de verdere ontwikkelingen in deze
fiscale procedure. Dit naar aanleiding van de daartoe strekkende vraag
van de leden van de VVD-fractie.

Naleving btw-wetgeving door gemeenten

Gemeenten die door middel van zogenoemde btw-besparende constructies de
werkelijke btw-druk (sterk) trachten te verlagen, menen in algemene zin
gesproken dat zij daartoe gerechtigd zijn omdat de wettelijke bepalingen
dat zouden toestaan. Hierover kan het volgende worden opgemerkt.

Het Hof van Justitie heeft in verschillende arresten als uitgangspunt
aangegeven dat wanneer een belastingplichtige kan kiezen tussen twee
transacties, de btw-richtlijn hem niet verplicht de transactie te kiezen
waarvoor de hoogste btw is verschuldigd. Integendeel, de
belastingplichtige heeft volgens dat rechtscollege het recht om zijn
activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn
belastingschuld beperkt blijft. Dat recht wordt volgens het Hof van
Justitie echter begrensd als de formele toepassing van de Europese en
Nederlandse btw-regels er toe leiden dat in strijd met het door deze
bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend. Daarbij
moet wel blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties
erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.

Zoals hiervóór reeds is aangegeven, heeft de Belastingdienst met
betrekking tot een aantal zogenoemde btw-besparende constructies volgens
de rechter terecht het standpunt ingenomen dat sprake is van misbruik
van recht. In die gevallen, waarover de Hoge Raad overigens nog een
eindoordeel moet geven, hebben de betrokken gemeenten volgens de
rechtbank en het gerechtshof dus niet gehandeld conform bestaande wet-
en regelgeving en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Op basis van deze
nog niet onherroepelijk vaststaande beslissingen kan worden vastgesteld
dat volgens die rechtbanken en gerechtshoven de betrokken gemeenten niet
overeenkomstig de (bedoeling van de) btw-wetgeving hebben gehandeld. Dit
als reactie op de daartoe strekkende vraag van de fractie van de SP.

 

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat besluiten van een gemeente om
een zogenoemde btw-besparende structuur aan te gaan, gewoonlijk in de
gemeenteraad zullen worden besproken. Het betreft immers vaak de aankoop
en/of vervreemding van onroerende zaken. Een illustratie hiervan vormt
de besluitvorming rond de btw-constructie die heeft geleid tot de
beslissing van het Hof Den Haag van 8 januari 2010 in de zaak met
betrekking tot de gemeente Albrandswaard. Tijdens die procedure heeft de
inspecteur aan de rechter college- en raadstukken overgelegd waaruit
blijkt dat de zogenoemde btw-besparende structuur door het college is
beschreven en toegelicht. In dat geval was de raad van die gemeente dus
bekend met de btw-constructie.

 Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, Aanhangsel van de Handelingen nr.
276