Preview document (🔗 origineel)

---

  DOCPROPERTY  kOnderwerp  \* MERGEFORMAT  Betreft 	Nader rapport inzake
het voorstel van wet tot wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen in
verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2009/52/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van
minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van
illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PbEU 2009 L 168)



Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 19 april
2011,  nr. 11.000983, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 8 juni 2011, nr. W12.11.0125/III, bied ik U
hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling
advisering) onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt
een aantal opmerkingen met betrekking tot onder meer de (on)volledigheid
van de implementatie, de voorgestelde meldingsplicht en het loonbegrip.
De Afdeling advisering is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing
van het voorstel wenselijk is. 

 

1. Definities en nationale koppen:

De Afdeling advisering merkt op dat het stellen van strengere eisen dan
de richtlijn voorschrijft nadelige gevolgen kan hebben voor de
concurrentiepositie van het Nederlandse bedrijfsleven. Er is echter op
enkele punten gekozen voor striktere regels omdat het niet de bedoeling
is om door middel van illegale tewerkstelling de concurrentiepositie van
Nederland te verbeteren. Op de volgende punten is gekozen voor striktere
regels:

-	artikel 3 richtlijn, verbod illegale tewerkstelling onderdanen van
derde landen (derde-landers): gekozen is om de regels uit de richtlijn
ook voor werkgevers van legaal verblijvende derde-landers te laten
gelden, en niet alleen voor illegaal verblijvende derde-landers. Reden
hiervoor is dat het niet goed is aparte wetgeving te hebben met
betrekking tot legale en illegaal verblijvende derde-landers, de
regelgeving moet zo eenvoudig mogelijk zijn; 

-	overweging 7 considerans, definitie tewerkstelling: de definitie van
de richtlijn spreekt over activiteiten die worden of behoren te worden
bezoldigd. Gekozen is om ook werk waarvoor geen bezoldiging wordt
gegeven onder de regeling te laten vallen. Dat is nu in de Wet arbeid
vreemdelingen (Wav) ook al zo. Reden daarvoor is o.m. dat een werkgever
bijvoorbeeld door overmatig gebruik te maken van (illegaal
tewerkgestelde) vrijwilligers omzet kan behalen en winst kan maken.
Bovendien kan sprake zijn van verdringing van het prioriteitsgenietend
aanbod; 

-	artikel 4, tweede lid, van de richtlijn bevat de mogelijkheid om voor
werkgevers die natuurlijke personen zijn en waarvoor de tewerkstelling
persoonlijke doelen dient te kiezen voor een vereenvoudigde
meldingsplicht. Hiervoor is niet gekozen omdat gestreefd wordt naar een
zo eenvoudig mogelijke procedure voor álle werkgevers. Natuurlijke
personen zijn niet uitgesloten van het werkgeversbegrip in de Wav;

-	artikel 6, derde lid, van de richtlijn bevat met het oog op de
toepassing van nabetalingen een rechtsvermoeden dat er sprake is van een
dienstverband van drie maanden. Artikel 23 Wav bevat echter al een
termijn van zes maanden. Voor deze termijn is destijds onder meer
gekozen omdat een langere termijn ook als een extra ‘sanctie’ voor
de werkgever kan worden beschouwd;

-	artikel 8, tweede lid, ketenaansprakelijkheid: voor de
ketenaansprakelijkheid voor de nabetaling van het loon (richtlijn
artikel 8, eerste lid onder b.) is indien een werkgever deel uitmaakt
van een keten, en hij weigert het verschuldigde loon te voldoen, telkens
de naast-hogere werkgever in de keten aansprakelijk te stellen. Voor
boetes geldt een ander systeem in de Wav: daarbij zijn de werkgevers uit
de hele keten beboetbaar. 

2. Meldingsplicht:

a. conform het advies van de Afdeling advisering bevat het wetsvoorstel
nu een verplichting voor de werkgever om tewerkstelling van onderdanen
van derde landen te melden in plaats van een delegatiebepaling om deze
verplichting bij algemene maatregel van bestuur in te voeren. Ook het
advies om deze meldingsplicht niet te laten gelden indien de werkgever
reeds uit hoofde van andere bepalingen een meldingsplicht heeft, is
overgenomen;

b. de Afdeling advisering adviseert een wettelijke termijn te bepalen
voor de melding. Dit advies is overgenomen. Er is gekozen voor melding
uiterlijk twee werkdagen voorafgaand aan de start van de werkzaamheden;

c. de Afdeling advisering adviseert om te bepalen dat bij ministeriële
regeling regels gesteld kunnen worden over het model van de verklaring
en de over te leggen bewijsstukken. Dit advies is overgenomen.

3. Sanctionering:

a. Artikel 4, derde lid, van de richtlijn bepaalt dat werkgevers die
illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstellen, maar
hebben voldaan aan de verplichtingen om de verblijfsdocumenten van deze
vreemdelingen te controleren en de meldingsplicht, niet aansprakelijk
worden gesteld voor overtreding van het verbod illegaal verblijvende
onderdanen van derde landen tewerk te stellen (tenzij zij op de hoogte
waren dat de documenten vervalst waren). In artikel 5:41 en 5:46 van de
Awb is een evenredigheidstoets opgenomen. Uit de memorie van toelichting
op artikel 5:41 Awb blijkt dat met een beroep op afwezigheid van alle
schuld aan aansprakelijkheid kan worden ontkomen. Bij bestuursrechtelijk
gesanctioneerde overtredingen hoeft het bestuursorgaan doorgaans de
verwijtbaarheid niet te bewijzen, maar mag deze worden verondersteld als
het daderschap vaststaat. In de memorie van toelichting is in dat kader
gesteld: “Dit laat echter onverlet, dat ook in deze gevallen het
beginsel 'geen straf zonder schuld' geldt (zo reeds HR 14 februari 1916,
NJ 1916, 681 (Melk-en-water-arrest). Om aan het opleggen van een boete
te ontkomen, zal de overtreder dan echter een beroep moeten doen op
afwezigheid van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten
maken. Een en ander is neergelegd in [art. 5:41].” (MvT, Kamerstukken
II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 134).

b. als voorbeeld van andere verplichtingen die materieel overeenkomen
met de meldingsplicht uit de Wav kan de plicht uit de Wet op de
loonbelasting 1964 worden genoemd om aangifte te doen ten behoeve van de
loonbelasting. Deze verplichting is gesanctioneerd met een boete.

4. Financiële sancties:

De Afdeling advisering merkt met betrekking tot het verhaal van
uitzettingskosten op de referent en gewezen referent op dat het niet
zonder meer vast staat dat een werkgever in de zin van de Wav steeds als
referent of als gewezen referent is aan te merken, in welk geval de
implementatie niet volledig zou zijn. De toelichting op de tarieflijst
Beleidsregels geeft geen informatie over de vraag of, en zo ja hoe, de
gemiddelde terugkeerkosten zijn verdisconteerd.

Uit de artikelen 1.10 en 3.31 van het Vreemdelingenbesluit 2000, zoals
die luiden na volledige inwerkingtreding van het Besluit modern
migratiebeleid, volgt dat bij arbeidsmigratie de referent altijd een
(feitelijk) werkgever moet zijn. Zonder aanwezigheid van een referent
– en daarmee dus een werkgever – wordt in beginsel niet toegekomen
aan een verblijfsvergunning onder de beperking arbeid in loondienst. Dat
geldt ook voor de kennismigrant, de houder van de Europese blauwe kaart,
voor seizoenarbeid en lerend werken (respectievelijk artikel 1.9,
eerste en tweede lid, 1.10 en 1.12). Via artikel 6.4 van het
Vreemdelingenbesluit 2000, zoals dat na volledige inwerkingtreding van
het Besluit modern migratiebeleid komt te luiden, kan de werkgever die
(gewezen) referent is dus de sanctie worden opgelegd van betaling van de
terugkeerkosten van de illegaal tewerkgestelde onderdaan van een derde
land wanneer terugkeerprocedures worden toegepast. Kostenverhaal van
uitzettingskosten op grond van het voornoemde artikel 6.4 van het
Vreemdelingenbesluit 2000 werkt als extra implementatie van artikel 5,
tweede lid, onder a, van de richtlijn: enerzijds kan op grond van de Wav
een bestuurlijke boete worden opgelegd waarin de terugkeerkosten zijn
verdisconteerd, anderzijds is kostenverhaal mogelijk op de werkgever die
(gewezen) referent is op grond van artikel 6.4 van het
Vreemdelingenbesluit 2000. Daarmee is de implementatie volledig.

In de boetes die op basis van de Wav worden opgelegd zijn de
terugkeerkosten verdisconteerd.

5. Loonbegrip:

De Afdeling advisering merkt op dat het begrip beloning uit de Wav niet
overeenkomt met het begrip uit het Burgerlijk Wetboek (BW). Om te
voorkomen dat er twee termen worden gebruikt voor een en hetzelfde
begrip adviseert de Afdeling advisering om in het wetsvoorstel te
verwijzen naar het BW, dan wel de term te definiëren conform de
richtlijn.

Het wetsvoorstel is conform het advies van de Afdeling advisering
aangepast door in artikel 23 Wav de definitie uit artikel 2, onder j.
van de richtlijn op te nemen.

6. Redactionele kanttekeningen:

De redactionele kanttekeningen zijn overgenomen behoudens de eerste en
vierde. De eerste betreft een artikel van de Wav dat niet in dit
wetsvoorstel voorkomt. Deze kanttekening zal worden meegenomen in het
wetsvoorstel over de herziening en aanscherping van de Wav, dat
momenteel in voorbereiding is. 

De vierde betreft de verwijzing in het vierde lid van artikel 23 Wav.
Indien deze vervangen zou worden door “werkgever als bedoeld in het
eerste lid” is de verwijzing niet juist in het geval om een keten met
meer dan drie werkgevers gaat.

De transponeringstabel is aangepast conform het advies.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken 

en Werkgelegenheid,

H.G.J. Kamp



 PAGE   4 

	  DOCPROPERTY  kPagina  \* MERGEFORMAT  Pagina    PAGE   \* MERGEFORMAT
 2    DOCPROPERTY  kPaginaVan  \* MERGEFORMAT  van    NUMPAGES   \*
MERGEFORMAT  4 



  DOCPROPERTY  kDatum  \* MERGEFORMAT  Datum  	  DOCPROPERTY  iDatum  \@
"d MMMM yyyy"  28 juni 2011 



Aan de Koningin	  DOCPROPERTY  kPagina  \* MERGEFORMAT  Pagina    PAGE  
\* MERGEFORMAT  1    DOCPROPERTY  kPaginaVan  \* MERGEFORMAT  van   
NUMPAGES   \* MERGEFORMAT  4 

  IF   DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" ""  
DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT  i2eGeledingTxt       IF  
DOCPROPERTY  i2eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" "" "

"     IF   DOCPROPERTY  i3eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT    = "" ""  
DOCPROPERTY  i3eGeledingTxt  \* MERGEFORMAT  i3eGeledingtxt     

  DOCPROPERTY  kDatum  \* MERGEFORMAT  Datum 

  DOCPROPERTY  iDatum  \@ "d MMMM yyyy"  28 juni 2011 

  DOCPROPERTY  kOnsKenmerk  \* MERGEFORMAT  Onze referentie 

  DOCPROPERTY  iOnskenmerk  \* MERGEFORMAT  AV/SDA/2011/11009 

Ministerie van Sociale Zaken

en Werkgelegenheid

Postbus 90801

2509 LV  Den Haag

Anna van Hannoverstraat 4

T	070 333 44 44

F	070 333 40 33

www.szw.nl



  DOCPROPERTY  kOnsKenmerk  \* MERGEFORMAT  Onze referentie 

  DOCPROPERTY  iOnskenmerk  \* MERGEFORMAT  AV/SDA/2011/11009