Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.11.0130/III	's-Gravenhage, 23 juni 2011

Bij Kabinetsmissive van 21 april 2011, no.11.000992, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet allocatie
arbeidskrachten door intermediairs in verband met de invoering van een
registratieplicht voor intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking
stellen, alsmede in verband met het verstrekken door de
rijksbelastingdienst en de Arbeidsinspectie van gegevens over de
naleving van bepaalde wetten aan certificerende instellingen (Wet
registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking
stellen), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt in hoofdzaak twee aspecten:

de invoering van een plicht – op straffe van een bestuurlijke boete
– voor uitzendondernemingen om zich als zodanig te laten registreren
in het handelsregister en de invoering van een bestuurlijke boete voor
een inlener die zaken doet met een niet als "uitzendonderneming" in het
Handelsregister geregistreerde onderneming;

de verplichting voor de rijksbelastingdienst en de Arbeidsinspectie (AI)
om bepaalde informatie over gecertificeerde uitzendondernemingen te
verstrekken aan erkende certificerende instellingen die belast zijn met
het private toezicht op gecertificeerde uitzendondernemingen. Het gaat
om gegevens over een opgelegde bestuurlijke boete, het niet tijdig doen
van aangifte en gegevens over een opgelegde naheffingsaanslag.  

Het wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een totaal pakket aan
maatregelen om fraude en illegaliteit binnen de uitzendbranche terug te
dringen. 

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen over de
gegevensverstrekking, het niveau van lagere regels met betrekking tot
die gegevensverstrekking, de hoogte van de op te leggen boete en de
internationaalrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel. Zij is van
oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.


1.	Gegevensverstrekking

a. Gegevensverstrekking aan private instellingen

De aanpak van fraude en illegaliteit in de uitzendbranche is vormgegeven
met een combinatie van handhavingsmaatregelen door de overheid en
zelfregulering van het uitzendwezen. In het kader van zelfregulering is
een privaat systeem van certificering van uitzendbureaus ontworpen door
het Nederlands Normalisatie-instituut. Blijkens het voorstel blijft de
regering vasthouden aan dit uitgangspunt van zelfregulering. Het
wetsvoorstel regelt een verplichting voor de AI en de
rijksbelastingdienst om bepaalde gegevens over gecertificeerde
uitzendondernemingen aan certificerende instellingen te verstrekken door
tussenkomst van een door de minister aan te wijzen stichting. De
toelichting vermeldt dat met de gegevensverstrekking het toezicht door
de branche wordt ondersteund. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de
desbetreffende private instellingen niet over de bestuursrechtelijke
bevoegdheden beschikken om op dezelfde wijze te kunnen controleren als
de AI en de rijksbelastingdienst. 

De Afdeling erkent het belang van het terugdringen van fraude en
illegaliteit in de uitzendbranche en onderschrijft het doel van het
wetsvoorstel, maar maakt een opmerking over de verplichting tot
gegevensverstrekking.

De Afdeling constateert dat op grond van het voorgestelde artikel 14b,
eerste en tweede lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door
intermediairs (Waadi) de gegevensverstrekking rechtstreeks aan de
certificerende instellingen plaatsvindt. Het vierde lid bepaalt echter
dat zij die gegevens door tussenkomst van een door de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in overeenstemming met de Minister van
Financiën, aan te wijzen stichting ontvangen. De Afdeling zet hier de
volgende vraagtekens bij.

In de toelichting is uitvoerig ingegaan op de verhouding tussen het
wetsvoorstel en artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens de regering is
voldaan aan de uit artikel 8, tweede lid, EVRM voortvloeiende
proportionaliteits- en subsidiariteitseis, omdat de betrokken private
instellingen niet langs andere weg kunnen beschikken over de betreffende
informatie. Bij deze toetsing blijft echter buiten beschouwing de
mogelijkheid om het toezicht en de handhaving in handen te leggen van
een publiekrechtelijke instelling. Gegevensverstrekking is dan eerder
geoorloofd, omdat de inrichting en uitvoering van het toezicht in dat
geval met de gebruikelijke publiekrechtelijke waarborgen zijn omkleed.
Te wijzen valt onder meer op de ambtelijke geheimhoudingsplicht. Tegen
deze achtergrond is ook verklaarbaar waarom verstrekking van gegevens,
die soms, zoals in het onderhavige geval, als gevoelig zijn aan te
merken, in beginsel niet aan derden buiten de overheid worden verstrekt.

De Afdeling is van oordeel dat de verplichte verstrekking van gegevens
door de AI en de rijksbelastingdienst aan private instellingen en de
proportionaliteit en subsidiariteit daarvan als bedoeld in artikel 8
EVRM in het licht van het vorenstaande een gedegen motivering behoeven.
Zij acht de toelichting bij het voorstel daartoe niet toereikend.

De Afdeling merkt hierbij op dat, wanneer de aan te wijzen stichting
waaraan de rijksbelastingdienst en de AI gegevens verstrekken, een
wettelijke taak zou krijgen, de wettelijke basis voor die
gegevensverstrekking is gelegen in artikel 8, onder e, van de Wet
bescherming persoonsgegevens. Die wettelijke taak zou kunnen zijn
gelegen in de signaalfunctie voor de Stichting. 

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en
zo nodig het voorstel aan te passen.

b.	Aard en omvang van de te verstrekken gegevens

Uit de toelichting kan worden afgeleid dat het bij de
gegevensverstrekking uitsluitend gaat om het signaal dat een
bestuurlijke boete is opgelegd, niet tijdig aangifte is gedaan of niet
tijdig de betreffende belastingen en premies zijn afgedragen. 

Gezien de redactie van artikel 14b, eerste lid, aanhef en tweede lid,
onder b, is op grond van deze bepalingen verstrekking van meer gegevens
mogelijk dan alleen de bedoelde signalering. De Afdeling adviseert de
tekst van deze onderdelen in overeenstemming te brengen met de
klaarblijkelijke bedoeling zoals deze uit de toelichting naar voren komt
en de verstrekking te beperken tot de signalerende functie. Voor een
concreet voorstel daartoe verwijst de Afdeling naar de redactionele
kanttekeningen.

2.	Delegatiebepaling

In het voorgestelde artikel 14b, vijfde lid, Waadi is een
delegatiebepaling opgenomen op grond waarvan bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot onder
andere de inhoud van de gegevens en de wijze van verwerking. Met het oog
op de aard van de gegevens en het feit dat het hier verstrekking van
gegevens betreft aan private instellingen is de Afdeling van oordeel dat
regels met betrekking tot die gegevensverstrekking op het niveau van een
algemene maatregel van bestuur dienen te worden gesteld. 

De Afdeling adviseert de woorden "of krachtens" in het voorgestelde
artikel 14b, vijfde lid, Waadi te schrappen.

3.	Hoogte van de boete

In het voorgestelde artikel 18 Waadi wordt de hoogte van de bestuurlijke
boete die bij een overtreding als bedoeld in artikel 16 Waadi wordt
opgelegd, vastgesteld op € 76.000. In de toelichting wordt over de
hoogte van de boete gesteld dat die overeen komt met de boetes die bij
overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) worden opgelegd. De
Afdeling constateert dat thans op grond van artikel 19d Wav aan een
rechtspersoon een boete van ten hoogste € 45.000 kan worden opgelegd.
In zoverre is de voorgestelde boete op grond van de Waadi niet in lijn
met de boete die op grond van de Wav kan worden opgelegd en naar het
oordeel van de Afdeling niet proportioneel.

In de memorie van toelichting wordt tevens opgemerkt dat de regering
voorstellen voorbereidt inzake de op grond van de Wav op te leggen
boete. Indien het de bedoeling van de regering is die boete te verhogen
de boete op grond van de Waadi daarmee dan overeenkomt, adviseert de
Afdeling in de toelichting op dat voornemen in te gaan, zodat de
overeenkomst tussen de boete op grond van de Wav en die op grond van de
Waadi wordt verduidelijkt. Indien die overeenkomst niet kan worden
verduidelijkt in de toelichting, adviseert de Afdeling het voorstel aan
te passen door de hoogte van de boete te verlagen. 

4.	Internationaalrechtelijke aspecten

De Afdeling constateert dat de voorgestelde plicht voor
uitzendondernemingen om zich te laten registeren niet alleen geldt voor
de in Nederland gevestigde uitzendondernemingen, maar ook voor in het
buitenland gevestigde uitzendondernemingen die in Nederland
werkzaamheden verrichten. 

a. EU-recht

Wat betreft uitzendondernemingen gevestigd in een andere lidstaat van de
Europese Unie dan Nederland, stelt de toelichting dat deze
registratieplicht geen drempel opwerpt voor het vrij verkeer van
goederen en diensten. Dit, omdat aan vanuit het buitenland werkende
uitzendondernemingen dezelfde verplichtingen opgelegd worden als aan
vanuit Nederland werkende uitzendondernemingen. 

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde registratieplicht weliswaar
geen discriminatoire belemmering, maar wel een non-discriminatoire
belemmering vormt voor het vrije verkeer van diensten, nu er immers geen
vrije toegang meer is tot de uitzendmarkt in Nederland. De toelichting
gaat hierop niet in. Aan het niet ingeschreven zijn in het
handelsregister zijn consequenties verbonden: zowel de
uitzendonderneming die niet is ingeschreven als de inlener die zaken
doet met deze uitzendonderneming wordt een bestuurlijke boete opgelegd. 

Artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 2008/104/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid
(uitzendrichtlijn) laat ruimte beperkingen aan het vrij verkeer te
stellen als het gaat om de registratie van uitzendbureaus. Een
dergelijke exceptie dient echter wel voldoende proportioneel en
noodzakelijk te zijn. De beperking van het vrije verkeer kan alleen
worden gerechtvaardigd bij een dwingende reden van algemeen belang,
zoals de (sociale) bescherming van werknemers en de controle op de
naleving hiervan. Die rechtvaardiging kan mogelijk worden gevonden in
het belang van het tegengaan van fraude en illegaliteit in de
uitzendbranche. Daarbij is tevens van belang dat een registratieplicht
een lichtere maatregel is dan een vergunning. 

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

b. WTO-recht

Met betrekking tot uitzendbedrijven die in Nederland in arbeid
bemiddelen maar zijn gevestigd buiten de Europese Unie, merkt de
Afdeling op dat de General Agreement on Trade in Services (GATS) van
toepassing is. De artikelen VI en XIV GATS stellen regels die betrekking
hebben op het verkeer van diensten. Bovendien vloeit uit artikel III
GATS een notificatieverplichting voort. De toelichting gaat echter niet
in op de toepasselijkheid van de GATS.

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de toelichting
aan te vullen. 

5.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W12.11.0130/III met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

In het voorgestelde artikel 14b, eerste lid, aanhef, Waadi "de gegevens
betreffende een bestuurlijke boete die" vervangen door: het gegeven dat
een bestuurlijke boete.

In het voorgestelde artikel 14b, tweede lid, onder b, Waadi "gegevens
betreffende een opgelegde" vervangen door "het gegeven dat een" en na
"voor de Zorgverzekeringswet" invoegen "is opgelegd".

	Zie Motie Voortman/Spekman (Kamerstukken II 2009/10, 29 0407, nr. 109).

	Het voorgestelde artikel 14b, eerste, tweede en zevende lid, Waadi.  

	Memorie van toelichting, punt 3.1 getiteld "Rechtvaardiging van de
gegevensverstrekking".

	Memorie van toelichting, punt 5, onder "Wet bescherming
persoonsgegevens".  

	Het gaat om gegevens betreffende een opgelegde bestuurlijke boete,
niet-tijdige belastingaangifte, niet-tijdige voldane premies,
niet-tijdig afgedragen belasting.

	De Afdeling leidt deze signaalfunctie af uit de memorie van
toelichting, punt 3.2, getiteld "Informatieverstrekking", vierde alinea.

	Memorie van toelichting, punt 3.2, vierde alinea.

	Memorie van toelichting, punt 2.7, getiteld "De hoogte van de boete".

	Memorie van toelichting, punt 2.7, getiteld "De hoogte van de boete".

	Voorgestelde artikel 7a Waadi.

	Memorie van toelichting, Algemeen, punt 2.3 getiteld
"Internationaalrechtelijke aspecten". 

	Artikel 56 VWEU.

	Voorgestelde artikelen 16 en 18 Waadi. 

	Zie bijvoorbeeld HvJ EG (Finalarte), Gevoegde zaken C-49/98, C-50/98,
C-52/98 t/m C-54/98, C-68/98 t/m C-71/98, Jur. EG 2001, blz. I-07831. 

	 Zie o.m. HvJ EU C-490/04 Commissie/Duitsland.

	Zie bijvoorbeeld HvJ EG C-302/97.

	Zie artikel I, tweede lid, aanhef en onder d, GATS.

 PAGE    

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........