Preview document (🔗 origineel)

---

Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Speciale
Administratieve Regio Hongkong van de Volksrepubliek China tot het
vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van
belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met Protocol;
Hongkong, 22 maart 2010 (Trb. 2010, 198 en Trb. 2011, 102)

TOELICHTENDE NOTA

I. ALGEMEEN

INLEIDING

Het onderhavige, op 22 maart 2010 te Hongkong tot stand gekomen Verdrag
tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Speciale Administratieve
Regio Hongkong van de Volksrepubliek China, met Protocol (Trb. 2010,
198) (hierna ‘het Verdrag’), verdeelt de fiscale heffingsbevoegdheid
over deze beide jurisdicties, in overeenstemming met de respectievelijke
nationale wetgevingen, teneinde dubbele belasting te voorkomen.
Daarnaast regelt het Verdrag, onder meer met het oog op het voorkomen
van het ontgaan van belasting, de onderlinge uitwisseling van fiscale
gegevens. Het Verdrag past in het netwerk van belastingverdragen die het
Koninkrijk der Nederlanden is aangegaan met vele landen in de wereld.

Op 1 juli 1997 heeft het Verenigd Koninkrijk de soevereiniteit over het
gebied Hongkong overgedragen aan de Volksrepubliek China (hierna:
‘China’). Het gebied wordt sindsdien aangeduid als de Speciale
Administratieve Regio Hongkong van de Volksrepubliek China (hierna
‘Hongkong’). Hongkong bezit na 1 juli 1997 op een aantal terreinen
autonomie, waaronder op het terrein van de belastingwetgeving. Hongkong
is dan ook bevoegd zelfstandig zijn belastingverdragen af te sluiten
voor zover het betreft het grondgebied van Hongkong. De op 13 mei 1987
te Beijing totstandgekomen Overeenkomst tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Volksrepubliek China tot het vermijden van dubbele
belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met
betrekkingen tot belastingen naar het inkomen (Trb. 1987, 93) is, ook na
1 juli 1997, niet van toepassing in de relatie tot Hongkong (zie in dit
verband ook Besluit van 13 december 2000, IFZ2000/1328M, Infob. 2001,
2). Het Verdrag maakt derhalve een einde aan de verdragsloze situatie
tussen Nederland en Hongkong (waarbij in de relatie tot Hongkong
overigens reeds wel een algemeen Luchtvaartverdrag, met een fiscale
bepaling, alsmede een fiscaal Scheepvaartverdrag van kracht waren,
hetgeen hierna nog nader wordt toegelicht).

AANLEIDING EN VERLOOP VAN DE ONDERHANDELINGEN

Hongkong wordt ook wel aangemerkt als ‘most popular city for
international business’. Vele westerse bedrijven en multinationals
hebben hun regionale hoofdkantoor voor Azië gesitueerd in Hongkong. 

Dit is in de eerste plaats vanwege de voordelen die Hongkong biedt in de
relatie tot China. Veel westerse bedrijven laten hun investeringen in
China voor een aanzienlijk deel via Hongkong lopen. Met andere woorden:
Hongkong fungeert als ‘gateway’ naar het Chinese achterland. In
zoverre is de rol van Hongkong in de relatie tot China vergelijkbaar met
de rol die Nederland vervult als toegangspoort naar Europa. 

In de tweede plaats gebruikt het Chinese bedrijfsleven Hongkong vaak als
tussenschakel voor investeringen in derde, westerse landen
(Noord-Amerika en Europa). 

Hongkong biedt verschillende voordelen om deze (tweevoudige) rol te
kunnen vervullen. Zo kent Hongkong een vrij verkeer van kapitaal en
goederen, transparante wet- en regelgeving en heeft men geen restricties
op buitenlandse investeringen. Verder zijn werknemers veelal meertalig
en hoog opgeleid. Ook kent Hongkong een hoogwaardige infrastructuur en
telecommunicatienetwerk. En zoals reeds opgemerkt, neemt Hongkong een
belangrijke strategische positie in de regio in, vanwege de nabijheid
van Hongkong bij het Chinese achterland. Het laatste wordt
geïllustreerd door het gegeven dat China en Hongkong in 2004 een
vrijhandelsverdrag hebben gesloten (een ‘Closer Economic Partnership
Arrangement’). Inmiddels zijn China en Hongkong wederzijds elkaars
grootste handelspartner (meer dan de helft van de buitenlandse
investeringen in China is afkomstig uit Hongkong).

 De positie van Hongkong, zoals die hiervoor is beschreven, maakt het
ook voor Nederland tot een interessante jurisdictie. Nederland was dan
ook het eerste land dat met Hongkong een algemeen Luchtvaartverdrag, met
een fiscale bepaling (Trb. 1986, 163 en Trb. 1997, 23), en een
Investeringsbeschermingsovereenkomst had gesloten (Trb. 1993, 10). 

Na overdracht van de soevereiniteit in 1997 streefde Hongkong ernaar om
(ook) algemene belastingverdragen te sluiten met zijn belangrijkste
handelspartners, waartoe ook Nederland behoort. Dit mede om te voorkomen
dat de bedrijven uitwijken naar andere landen in de regio, in het
bijzonder naar Singapore. Naast het bedrijfsleven in Hongkong,
stimuleerde ook China Hongkong om een verdragennetwerk op te zetten. 

Vervolgens was Nederland een van de eerste landen die door Hongkong
werden benaderd met het oog op het sluiten van een algemeen
belastingverdrag. Hongkong onderkende de Nederlandse internationale
fiscale ervaring, getuige het uitgebreide Nederlandse verdragennetwerk,
in combinatie met een kleine, open economie. 

Nederland reageerde in beginsel positief op het onderhandelingsverzoek
van Hongkong, maar tegelijkertijd bestond bij Nederland enige
terughoudendheid vanwege het territoriale belastingstelsel van Hongkong.
Derhalve was het voor Nederland van meet af aan duidelijk dat waarborgen
nodig zouden zijn om oneigenlijk gebruik van het Verdrag tegen te gaan,
zoals in het navolgende nog nader wordt toegelicht. 

In 1999 zijn informele oriënterende gesprekken gevoerd tussen Hongkong
en Nederland met het oog op een mogelijk tussen beide partijen te
sluiten algemeen belastingverdrag. Aanvankelijk bestond daarbij de
indruk dat in het licht van de kenmerken van het belastingstelsel van
Hongkong een volledig belastingverdrag niet zonder meer noodzakelijk zou
zijn. Bij een vergelijking van de beide belastingstelsels die echter is
gemaakt, kwamen toch verschillende situaties aan het licht waarin
dubbele belasting zou kunnen optreden. Te denken valt aan een
Nederlandse ondernemer die activiteiten ontplooit in Hongkong. Omdat
Hongkong op basis van zijn nationale regels bepaalde activiteiten eerder
aanmerkt als een vaste inrichting dan Nederland, zal Hongkong de winst
behaald met deze activiteiten eerder in de heffing betrekken dan dat
Nederland die winst vrijstelt. Voorts was dubbele heffing over
arbeidsinkomen mogelijk bij kortdurende uitzendingen van inwoners van
Hongkong naar Nederland om alhier arbeid te verrichten. Ook hebben
partijen daarbij onderkend dat een verlaging van het bronheffingtarief
voor royalty’s zou kunnen bijdragen aan aanvullende investeringen van
Nederlandse ondernemingen in Hongkong. 

Voordat uiteindelijk de onderhandelingen over een algeheel
belastingverdrag een aanvang zouden nemen, bereikten Hongkong en
Nederland eerst nog overeenstemming over een fiscaal Scheepvaartverdrag
(Trb. 2001, nr. 2). Dit verdrag is op 2 november 2000 ondertekend en op
1 januari 2001 in werking getreden (Trb. 2001, nr. 195). 

Naar aanleiding van de wens van beide partijen de economische
betrekkingen en de wederzijdse investeringen te bevorderen door de
totstandkoming van een algemeen belastingverdrag, vonden vervolgens in
december 2004, juni 2005 en januari 2006 onderhandelingen plaats tussen
Nederland en Hongkong over een dergelijk verdrag. Voor Nederland was
daarbij een belangrijke drijfveer dat in het Verdrag de mogelijkheid zou
kunnen worden afgedwongen tot het uitwisselen van fiscale gegevens. 

Over informatie-uitwisseling is dan ook uitvoerig gesproken. De
onderhandelingen kwamen sinds 2006 zelfs enige tijd stil te liggen,
omdat Hongkong toentertijd niet kon instemmen met de opname van een
bepaling inzake informatie-uitwisseling conform de standaard die de OESO
in 2005 heeft gesteld (zie paragraaf 3.3 voor een toelichting hierop).
Het punt daarbij waarop de onderhandelingen toen vastliepen, was, dat op
basis van zijn nationale regels omtrent informatie-uitwisseling Hongkong
geen gegevens kon verstrekken indien Hongkong daar zelf geen belang bij
had, dat wil zeggen: indien de zogenoemde ‘domestic tax interest’
ontbrak. Toen Hongkong in 2008 aankondigde zijn nationale regels voor
informatie-uitwisseling te zullen liberaliseren, teneinde te kunnen
voldoen aan de internationale standaard, zijn de onderhandelingen in
december 2008 hervat. 

Over de laatste openstaande punten is uiteindelijk in januari 2010
schriftelijk overeenstemming bereikt, nadat in Hongkong het wetsvoorstel
voor aanpassing van de regels betreffende informatie-uitwisseling door
het Parlement van Hongkong was goedgekeurd. Na publicatie van het
Verdrag werd een redactiefout ontdekt in het dividendartikel. In overleg
met Hongkong is de redactie van deze bepaling via een notawisseling
aangepast. Deze aanpassing is reeds verwerkt in de verdragstekst die is
bekend gemaakt in Trb. 2010, 198.

Het belang voor Nederland van het sluiten van een algemeen
belastingverdrag met Hongkong is meerledig. Uiteraard kan op de eerste
plaats met een belastingverdrag dubbele belastingheffing worden
voorkomen. Een belang dat voor Nederland echter verder voorop heeft
gestaan is, zoals aangegeven, dat op basis van het artikel inzake de
uitwisseling van inlichtingen informatie kan worden uitgewisseld die van
belang is voor de belastingheffing in Nederland of Hongkong. Verder
draagt een belastingverdrag bij aan de rechtszekerheid voor Nederlandse
burgers en bedrijven die in Hongkong investeren en vice versa; het
belastingverdrag geeft zekerheid over de fiscale gevolgen van
grensoverschrijdende investeringen en activiteiten tussen Nederland en
Hongkong. Tot slot kan een belastingplichtige, indien deze ondanks de
aanwezigheid van het belastingverdrag toch met dubbele belastingheffing
wordt geconfronteerd, via de procedure voor wederzijds overleg de
bevoegde autoriteiten van Nederland en Hongkong verzoeken de dubbele
belastingheffing alsnog ongedaan te maken. De opname in het verdrag van
een bepaling over verplichte en bindende arbitrage biedt hierbij een
extra waarborg voor belastingplichtige. 

Een algemeen belastingverdrag kan echter tevens mogelijkheden bieden tot
het ontgaan van belasting, met name in combinatie met het gegeven dat
Hongkong een territoriaal belastingstelsel kent. Dat is dan ook voor
Nederland aanleiding geweest een aantal waarborgen af te dwingen. Daarom
is in het Verdrag een aantal gerichte anti-misbruikbepalingen opgenomen.
Daarmee kan oneigenlijk gebruik van het Verdrag, in de vorm van
ongewenste doorstroomsituaties en situaties van dubbele vrijstelling,
worden tegengegaan. 

INHOUD VAN HET VERDRAG

Inleiding

De structuur, inhoud en bewoordingen van het Verdrag stemmen in het
algemeen overeen met het gebruikelijke patroon van de door Nederland
gesloten recente algemene belastingverdragen. De in het Verdrag
neergelegde regelingen weerspiegelen een resultaat dat in het licht van
de over en weer naar voren gebrachte wensen als evenwichtig kan worden
beschouwd en waarin rekening is gehouden met de belangen van Nederland
en van het in Nederland gevestigde bedrijfsleven. De door Nederland naar
voren gebrachte wensen konden bij de onderhandelingen grotendeels worden
verwezenlijkt. Ook de eerder genoemde waarborgen die Nederland van
belang vond teneinde oneigenlijk gebruik van het Verdrag te kunnen
tegengaan, vonden een plaats in het Verdrag. Naast de uitwisseling van
inlichtingen (uitvoerig behandeld in paragraaf 3.3), kunnen de volgende
hoofdpunten worden genoemd:

Een bepaling op grond waarvan pensioenfondsen uitdrukkelijk als inwoner
en dus als verdragsgerechtigd worden aangemerkt (artikel 4, tweede lid,
onderdeel c) en een bepaling waarin een uitsluitende woonstaatheffing
voor dividenden is overeengekomen, indien de uiteindelijk gerechtigde
een pensioenfonds is zoals bedoeld in artikel 4, tweede lid (artikel 10,
derde lid, onderdeel d);

Het in grote lijnen gebruikelijke winstartikel, inclusief de
winsttoerekening in geval van bedrijfsklare projecten
(‘turnkey’-bepaling) (artikel 7, juncto artikel V, eerste lid, van
het Protocol);

De expliciete vastlegging dat vergoedingen voor technische diensten met
inbegrip van diensten van toezichthoudende of raadgevende aard worden
aangemerkt als vergoedingen waarop de bepalingen van artikel 7 van
toepassing zijn (artikel V, tweede lid, van het Protocol).

Een uitsluitende woonstaatheffing voor dividenden voor, onder
voorwaarden, 10%-deelnemingen dan wel bij enkele kwalificerende
entiteiten (artikel 10, derde lid) en een uitsluitende woonstaatheffing
voor interest (artikel 11, eerste lid); 

Een bronheffing van maximaal 3 procent voor royalty’s (artikel 12,
tweede lid);

Een heffing door de bronstaat over de winst behaald met de vervreemding
van aandelen en dergelijke, behorende tot een zogenoemd aanmerkelijk
belang (artikel 13, zesde lid). Daarnaast is een heffing opgenomen
waarmee Nederland zijn heffingsrechten voorbehoudt ten aanzien van met
name de buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling in de
vennootschapsbelasting (artikel 27).

Een bronstaatheffing voor pensioenen, lijfrenten en
socialezekerheidsuitkeringen, en afkoopsommen van vorengenoemde
uitkeringen (artikel 18, eerste en tweede lid);

De toepassing van de verrekeningsmethode voor bepaalde, aan een vaste
inrichting toerekenbare, passieve inkomsten (artikel 21, vierde lid);

Een regeling betreffende werkzaamheden buitengaats (artikel 22);

Een regeling betreffende de beslechting van geschillen omtrent de
toepassing en uitleg van het Verdrag door verplichte en bindende
arbitrage (artikel 25, vijfde lid);

Een bepaling dat het OESO-commentaar (zie www.oecd.org) een belangrijk
richtsnoer vormt bij de uitleg van met het OESO-modelverdrag
corresponderende bepalingen in het Verdrag (artikel I, eerste lid, van
het Protocol;

	Op grond van artikel I, eerste lid, van het Protocol is het
OESO-commentaar een belangrijke richtlijn voor de interpretatie van de
bepalingen van het Verdrag die (wezenlijk) overeenkomen met de
corresponderende bepalingen in het OESO-modelverdrag. Dit geldt echter
niet indien partijen een andere uitleg overeenkomen in het Protocol,
indien de bevoegde autoriteiten een andere uitleg zijn overeengekomen,
bijvoorbeeld in een onderlinge overlegprocedure na het van kracht worden
van het Verdrag, of indien sprake is van een voorbehoud of opmerking bij
het OESO-modelverdrag of bij het OESO-commentaar (‘reservation’
respectievelijk ‘observation’). 

Op enkele punten is van het Nederlandse verdragsbeleid afgeweken
teneinde rekening te houden met specifieke wensen van Hongkong. Deze
betreffen in het bijzonder het aanmerken van
dienstverleningsactiviteiten als vaste inrichting indien deze een
periode van meer dan 183 dagen bestrijken (artikel 5, vierde lid), een
beperkte bronstaatheffing ter zake van royalty’s (artikel 12, tweede
lid), een bepaling inzake zogenoemde onroerendzaaklichamen (artikel 13,
vierde lid) en een bronstaatheffing voor bepaalde overige inkomsten
indien deze afkomstig zijn uit een van de verdragsluitende partijen
(artikel 20, derde lid). Ook is geen bepaling opgenomen inzake bijstand
bij de invordering van belastingen. Hongkong is van mening dat de opname
van een dergelijke bepaling in strijd is met zijn nationale wetgeving.
Wel heeft Hongkong zich bereid verklaard hierover met Nederland te
onderhandelen, zodra de nationale wetgeving in Hongkong hiertoe in de
toekomst wel de mogelijkheid zou bieden.

Hieronder zijn in de artikelsgewijze toelichting de overeengekomen
resultaten op hoofdlijnen nader uiteengezet. Daarbij worden per artikel
ook de belangrijkste afwijkingen van het OESO-modelverdrag 2008 en het
Nederlandse verdragsbeleid aangegeven.

Belastingstelsel van Hongkong en waarborgen in het Verdrag

Hongkong kent een territoriaal belastingstelsel. Dit betekent dat
belastingplicht in Hongkong niet afhangt van de vraag waar een persoon
inwoner is (in Hongkong of daarbuiten), maar van de vraag waar de
inkomsten vandaan komen. Hongkong betrekt in beginsel alleen die
inkomsten in de belastingheffing, die hun oorsprong hebben in Hongkong.
Wanneer inkomsten afkomstig zijn uit Hongkong, is niet wettelijk
gedefinieerd, maar wordt per geval beoordeeld op basis van de feiten en
omstandigheden. Relevant is onder meer welke activiteiten
belastingplichtige heeft ontplooid om de inkomsten te verwerven en waar
die activiteiten zijn verricht. 

Het voorgaande betekent dat Hongkong voor de belastingheffing geen
onderscheid maakt tussen inwoners en niet-inwoners. Belastingplichtig in
Hongkong is een ieder die inkomsten verkrijgt uit Hongkong. Buitenlands
inkomen wordt in Hongkong niet in de heffing betrokken, tenzij het
inkomen wordt geacht afkomstig te zijn uit Hongkong. In een aantal
gevallen wordt van dit beginsel afgeweken. Banken worden in Hongkong
belast over alle rente-inkomsten, ook als deze niet afkomstig zijn uit
Hongkong. Verzekeringsmaatschappijen kunnen kiezen tussen
belastingheffing op basis van hun premie-inkomsten, ongeacht waar de
premies vandaan komen, waarbij 5% van de premies wordt aangemerkt als
winst, dan wel op basis van actuariële grondslagen. Scheep- en
luchtvaartondernemingen worden geacht in Hongkong hun onderneming te
drijven indien de feitelijke leiding van de onderneming in Hongkong is
gevestigd of als gebruik wordt gemaakt van een vennootschap opgericht
naar het recht van Hongkong.

In Hongkong zijn op basis van de ‘Inland Revenue Ordinance’ (IRO) de
volgende uit Hongkong verkregen inkomsten belastbaar tegen de volgende
tarieven (2009): 

Ondernemingswinsten zijn onderworpen aan de ‘profits tax’. Het
tarief varieert van 15% voor natuurlijke personen tot 16,5% voor
vennootschappen;

Rendement uit in Hongkong gelegen onroerende zaken is onderworpen aan de
‘property tax’. Het tarief is 15%;

Inkomsten uit dienstbetrekking en pensioenen zijn onderworpen aan de
‘salaries tax’. Het tarief is progressief en loopt van 2% over de
eerste schijf (tot HKD 40.000) tot 17% over de hoogste schijf (vanaf HKD
120.000).

Door Hongkong wordt geen bronheffing ingehouden op dividenden of rente.
Wel kent Hongkong een belastingheffing op royalty’s, die effectief
uitwerkt als een bronheffing. Wanneer een persoon in Hongkong
royalty’s betaalt aan een persoon buiten Hongkong, worden deze
royalty’s geacht belastbare winst te zijn bij de persoon die de
royalty’s ontvangt. Hongkong effectueert de heffing over deze
belastbare winst door aan de bron een heffing in te houden van 16,5%
over 30% van de betaalde royalty’s. In de praktijk komt dit neer op
een bronheffing van 4,95% over de bruto royalty betalingen. 

De kenmerken van het belastingstelsel van Hongkong gaven Nederland
aanleiding een aantal waarborgen in het Verdrag te willen opnemen om
oneigenlijk gebruik van het Verdrag te voorkomen. Zonder dergelijke
waarborgen zou het Verdrag voor een aantal inkomensstromen, met name
dividenden, vermogenswinsten op aandelen en pensioenen, kunnen leiden
tot dubbele vrijstellingen. 

Een belangrijke maatregel om oneigenlijk gebruik van voordelen die het
Verdrag biedt tegen te gaan, is in de eerste plaats de ‘limitations on
benefits’-bepaling (hierna: de LOB) die is opgenomen in het
dividendartikel (artikel 10, derde lid). Omdat Hongkong geen bronheffing
kent op dividenden en Nederland wel, is het belang van opname van de LOB
gelegen in de bescherming van het Nederlandse heffingsrecht. De LOB is
nodig om doorstroomsituaties tegen te gaan, dat wil zeggen: te voorkomen
dat personen uit derde landen eenvoudig gebruik kunnen maken van de
vrijstelling van dividendbelasting onder het Verdrag. Daarbij is het van
belang te realiseren dat Hongkong geen belasting heft over Nederlandse
dividenden die in Hongkong worden ontvangen, ook niet in geval de
dividenden vervolgens worden uitbetaald aan personen in derde landen. 

De LOB gaat uit van een zogenoemde entiteitgerichte benadering, die te
onderscheiden is van een transactiegerichte benadering. Door middel van
een aantal objectieve toetsingscriteria wordt bepaald of personen recht
hebben op de vrijstelling van bronbelasting op dividenden. Door
objectieve toetsingscriteria te hanteren, wordt rechtszekerheid geboden
aan belastingplichtigen. 

Doordat in de LOB tevens een zogenoemde ‘vangnet-bepaling’ is
opgenomen (artikel 10, derde lid, onderdeel e), is de mogelijkheid
geschapen om lichamen die niet voldoen aan de objectieve
toetsingscriteria alsnog toegang te geven tot de vrijstelling van
dividendbelasting, op basis van een beslissing van de bevoegde
autoriteit die de vrijstelling moet verlenen. In de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 10 wordt ingegaan op de details van de LOB.

Gezien de kenmerken van het belastingstelsel van Hongkong (territoriaal
stelsel), heeft Nederland in dit Verdrag voor ondernemingswinsten bewust
gestreefd naar opname van een termijn van zes in plaats van de
gebruikelijke twaalf maanden voor het bepalen van een vaste inrichting
bij de uitvoering van werken (artikel 5, derde lid, zie ook de
toelichting aldaar). Met deze zesmaandsperiode kunnen situaties van
dubbele vrijstelling worden ingeperkt. Indien bijvoorbeeld een lichaam
uit Hongkong werken uitvoert in Nederland die negen maanden in beslag
nemen, zou zonder de zesmaandsperiode de winst die hieraan kan worden
toegerekend niet door Nederland mogen worden belast, terwijl de winst -
als gevolg van het territoriale belastingstelsel - evenmin in Hongkong
kan worden belast. Door de verkorting van de termijn voor het bepalen
van een vaste inrichting bij de uitvoering van werken, kan Nederland in
deze situatie die activiteiten wel aanmerken als een vaste inrichting,
zodat Nederland belasting kan heffen. Aldus wordt dubbele vrijstelling
hier voorkomen. 

Daarnaast is een bronstaatheffing ter zake van inkomsten uit aandelen
behorend tot een aanmerkelijk belang opgenomen (artikel 10, negende lid
en artikel 13, zesde lid). Voorts is voor pensioenen en lijfrenten,
inclusief afkoopsommen, en sociale zekerheiduitkeringen een algehele
bronstaatheffing opgenomen (zie artikel 17). 

Tot slot is in artikel 27 (diverse bepalingen) een verwijzing naar de
nationale anti-misbruikregels opgenomen. Het belang van dit artikel is
onder meer dat Nederland zich hiermee het heffingsrecht voorbehoudt om
de buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling in de vennootschapsbelasting
te kunnen toepassen onder het Verdrag. Overigens is het van belang te
realiseren dat artikel 27 tevens tegemoetkomt aan de wens van Hongkong
dat het Verdrag waarborgt dat ook de nationaalrechtelijke anti-misbruik
bepalingen en -maatregelen die Hongkong heeft, kunnen worden toegepast
onder het Verdrag.

Uitwisseling van inlichtingen

Gedurende de gehele onderhandelingen is de uitwisseling van inlichtingen
een belangrijk onderwerp geweest. Zoals in paragraaf 2 al is opgemerkt,
kon Hongkong tot voor kort niet voldoen aan de internationale
standaarden voor de uitwisseling van belastinggegevens. Op basis van
zijn nationale regels omtrent informatie-uitwisseling kon Hongkong geen
gegevens verstrekken, indien Hongkong daar zelf geen belang bij had, dat
wil zeggen indien een zogenoemde ‘domestic tax interest’ ontbrak. 

Doordat Hongkong een territoriaal belastingstelsel kent, heeft Hongkong
in relatief veel gevallen zelf geen belang bij de fiscale gegevens,
zodat in veel gevallen een beroep door Hongkong op het ontbreken van een
‘domestic tax interest’ mogelijk zou zijn. Dit gegeven maakte het
niet van toepassing zijn van de ‘domestic tax interest’-beperking,
wat ook in zijn algemeenheid reeds een belangrijk punt is, tot een
cruciale eis van Nederland specifiek in relatie tot Hongkong. 

Echter, sinds 2005 bepaalt artikel 26 van het OESO-modelverdrag dat het
ontbreken van een ‘domestic tax interest’ geen reden mag zijn om
geen fiscale gegevens uit te wisselen. Omdat Hongkong als gevolg van het
ontbreken van afdoende wettelijk instrumentarium niet aan de OESO
2005-standaard kon voldoen, vormde dit voor de meeste OESO-landen een
belemmering met Hongkong een belastingverdrag te sluiten. Mede onder
invloed van zijn bedrijfsleven en daartoe ook gestimuleerd door China,
groeide in Hongkong echter de wens om zijn verdragennetwerk uit te
breiden, hetgeen betekende dat Hongkong zijn nationale regels voor
fiscale gegevensuitwisseling moest liberaliseren. In de zomer van 2009
is hiertoe een wetvoorstel ingediend, dat in januari 2010 door het
parlement in Hongkong is goedgekeurd. Op 6 maart 2010 heeft Hongkong het
wetgevingsproces afgerond.

Het voorgaande moet tevens worden gezien tegen de achtergrond van de
recente economische gebeurtenissen. Met name de kredietcrisis heeft
wereldwijd het bewustzijn verhoogd dat de globaliserende economie
uitdrukkelijk verantwoordelijkheden met zich brengt, ook op fiscaal
terrein. Immers, terwijl de belastingplichtigen in de globaliserende
economie min of meer onafhankelijk van nationale grenzen kunnen
opereren, moeten de belastingautoriteiten deze grenzen bij het uitvoeren
van hun taken wél respecteren. Bepalingen die zien op
informatie-uitwisseling bieden hen een juridisch kader om over de
grenzen samen te werken zonder de soevereiniteit van andere landen of de
rechten van belastingbetalers te schenden. Informatie-uitwisseling is
dan ook een belangrijk instrument om er voor te zorgen dat
belastingplichtigen hun ‘fair share’ (eerlijk aandeel) aan de
nationale schatkisten bijdragen.

Vooralsnog is onder het Verdrag met Hongkong sprake van uitwisseling
‘op verzoek’. Nederland heeft altijd onderstreept voorstander te
zijn van automatische uitwisseling van (bank)informatie, omdat daarmee
een effectieve uitwisseling van informatie naar verwachting het best zal
zijn gewaarborgd. De internationale standaard schrijft deze verdergaande
vorm van informatie-uitwisseling evenwel (nog) niet voor. Overigens is
het in het kader van de internationale standaard voldoende als de
gevraagde informatie voor de belastingheffing (van het verzoekende land)
‘voorzienbaar relevant’ is. Er behoeft dus bijvoorbeeld geen sprake
te zijn van belastingontduiking of -fraude voordat een verzoek
(succesvol) kan worden ingediend.

Met artikel 25 van het Verdrag, de bepaling die ziet op uitwisseling van
inlichtingen, wordt bovengenoemde internationale standaard op het gebied
van informatie-uitwisseling in het Verdrag vastgelegd. Eén van de
belangrijkste karakteristieken daarvan is dat deze bepaling, ook bij het
ontbreken van een ‘domestic tax interest’, uitwisseling van gegevens
op verzoek voor belastingdoeleinden mogelijk maakt. In de toelichting op
artikel 25 zal worden ingegaan op de specifieke kenmerken van de
gegevensuitwisselingbepaling die met Hongkong is overeengekomen.

BUDGETTAIRE ASPECTEN

		De budgettaire gevolgen van het Verdrag zullen naar verwachting per
saldo neutraal zijn. Voor het Nederlandse bedrijfsleven zal het Verdrag
bij bestaande en nieuwe activiteiten en investeringen in Hongkong
positief uitwerken. De grenzen van de heffingsbevoegdheden van beide
jurisdicties zijn duidelijk vastgelegd en er is een goede grondslag
gelegd voor overleg en geschillenbeslechting in die situaties waarin
toepassing van het Verdrag desalniettemin tot problemen zou kunnen
leiden.

INBRENG VAN DERDEN

Het Ministerie van Financiën heeft, onder andere door middel van de
gebruikelijke nieuwsberichten over de lopende en voorgenomen
onderhandelingen die het Ministerie van Financiën op gezette tijden
doet uitgaan, de onderhandelingen met Hongkong onder de aandacht
gebracht en belanghebbenden verzocht de voor hen van belang zijnde
aangelegenheden betreffende (dubbele) belasting in de relatie tot
Hongkong kenbaar te maken. In de loop der jaren hebben belanghebbenden
zowel schriftelijk als mondeling hun opmerkingen en commentaren kenbaar
gemaakt, die zijn gebruikt bij (de voorbereidingen van) de
onderhandelingen. 

KONINKRIJKSPOSITIE

Het Verdrag wordt, wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft, aangegaan
voor het Europese deel van Nederland. In artikel 28 is evenwel bepaald
dat het Verdrag onder voorwaarden kan worden uitgebreid tot de delen van
het Koninkrijk der Nederlanden die niet in Europa zijn gelegen. Met deze
formulering is beoogd rekening te houden met de gewijzigde situatie na
de staatkundige hervormingen van het Koninkrijk van 10 oktober 2010,
waarbij het land de Nederlandse Antillen is opgeheven. Curaçao en Sint
Maarten bestaan nu als zelfstandige landen naast Aruba, terwijl Bonaire,
Sint-Eustatius en Saba een onderdeel zijn geworden worden van het land
Nederland. 

Gezien het feit dat de onderhandelingen zijn gestart en afgerond voordat
de staatkundige hervormingen (inclusief het fiscale stelsel voor de drie
hiervoor genoemde eilanden) afgerond waren, geldt het Verdrag, ook na
die hervormingen, alleen voor het in Europa gelegen deel van Nederland. 

Indien tot uitbreiding wordt overgegaan, behoeft dit een afzonderlijk
verdrag dat door het Koninkrijk ten behoeve van de Caribische delen van
het Koninkrijk met Hongkong zou worden aangegaan.

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Titel en preambule

Het Verdrag geldt voor belastingen naar het inkomen, maar niet voor
belastingen naar het vermogen. Hongkong kent geen vermogensbelasting en
Nederland heeft met ingang van 1 januari 2001 de Wet op de
vermogensbelasting 1964 laten vervallen. Derhalve kan zich geen dubbele
heffing van belasting naar het vermogen voordoen. 

Het gegeven dat Hongkong geen zelfstandige staat is, maar een
‘Speciale Administratieve Regio’ van China, betekent onder meer dat
met betrekking tot Hongkong niet van een (verdragsluitende) staat kan
worden gesproken. In plaats van ‘staat’ wordt daarom in deze
toelichting veelal de term (verdragsluitende) ‘partij’ of
‘jurisdictie’ gebruikt. Overigens is Hongkong wel zelfstandig
bevoegd tot het sluiten van een Verdrag.

Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is (artikel 2 juncto
artikel II van het Protocol)

In het eerste lid is de materiële werkingssfeer van het Verdrag
neergelegd. Deze bepaling komt vrijwel overeen met het eerste lid van
artikel 2 uit het OESO-modelverdrag 2008, met dien verstande dat in de
onderhavige bepaling geen verwijzing is opgenomen naar belastingen naar
het vermogen, zoals hiervoor reeds werd opgemerkt.

Ook het tweede lid stemt overeen met het bepaalde in het tweede lid van
artikel 2 OESO-modelverdrag 2008, afgezien van, wederom, het ontbreken
van de verwijzing naar belastingen naar het vermogen.

In het derde lid is neergelegd dat het Verdrag voor wat betreft Hongkong
ziet op de winstbelasting (‘profits tax’), de belasting over
inkomsten uit dienstbetrekking (‘salaries tax’) en de belasting over
inkomsten uit onroerende zaken (‘property tax’), welke belastingen
nader zijn toegelicht in paragraaf 3.2 hiervóór. 

In overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008 bepaalt het vierde lid
dat het Verdrag ook van toepassing is op alle gelijke of in wezen
gelijksoortige belastingen die na de datum van ondertekening van het
Verdrag naast of in de plaats van de in het derde lid opgesomde
belastingen worden geheven, alsmede op andere belastingen waarop het
eerste en tweede lid van artikel 2 van het Verdrag van toepassing zijn
die een verdragsluitende partij na de ondertekening van het Verdrag kan
heffen. De bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende partijen zijn
gehouden om elkaar te informeren over alle wezenlijke wijzigingen die in
hun respectievelijke nationale belastingwetten zijn aangebracht. 

Administratieve boetes en heffingsrente worden volgens de nationale wet
van Hongkong aangemerkt als ‘aanvullende belasting’ (‘additional
tax’). Op verzoek van Hongkong is in artikel II van het Protocol
derhalve verduidelijkt dat dergelijke administratieve boetes en renten
niet zijn aan te merken als belastingen waarop het Verdrag van
toepassing is, zodat hiervoor geen vermindering ter vermijding van
dubbele belasting hoeft te worden gegeven.

Algemene begripsbepalingen (artikel 3 juncto artikel I van het
Protocol)

	Artikel 3 bevat omschrijvingen voor uitdrukkingen die in het Verdrag
voorkomen.

	De definitie van de uitdrukking ‘Nederland’ is opgenomen in het
eerste lid, onderdeel b. De verdragsluitende partijen hebben beoogd dit
Verdrag slechts te laten gelden tussen Hongkong en het in Europa gelegen
deel van het Koninkrijk der Nederlanden. Zoals hiervoor bij de
Koninkrijkspositie reeds is toegelicht, bestaat ingevolge artikel 28 de
mogelijkheid het Verdrag op enig moment uit te breiden tot delen van het
Koninkrijk die niet in Europa zijn gelegen. 

	In het eerste lid, onderdeel d, is bij de (niet-limitatieve) opsomming
van wie onder de term 'persoon' vallen tevens de maatschap
('partnership') genoemd. Deze toevoeging is op verzoek van Hongkong ter
verduidelijking opgenomen en is in lijn met het OESO-commentaar op
artikel 3 (par. 3). Verder is in het geval van Hongkong aan deze
opsomming ook de ‘trust’ toegevoegd. 

	In het eerste lid, onderdeel e, van artikel 3 is de uitdrukking
'lichaam' omschreven. Daaronder wordt verstaan elke rechtspersoon of
elke eenheid die voor de belastingheffing als een rechtspersoon wordt
behandeld. 

Het tweede lid van artikel 3 bevat een algemene regel voor de uitleg van
uitdrukkingen die niet in het Verdrag voorkomen: daaraan wordt de
betekenis toegekend, die deze uitdrukkingen hebben volgens de
belastingwetgeving van de partij die het Verdrag toepast, tenzij de
context van het Verdrag anders vereist. Mede gezien de bepaling van het
tweede lid van artikel 3 kan het voorkomen dat een lichaam in de ene
partij volgens zijn nationale recht wordt aangemerkt als een fiscaal
zelfstandig lichaam, maar volgens het nationale recht van de andere
partij als fiscaal transparant. Deze andere partij kijkt dan voor de
belastingheffing ‘door het lichaam heen’ naar de achterliggende
personen of deelnemers. Dientengevolge worden de inkomsten fiscaal niet
toegerekend aan het lichaam, maar aan de achterliggende personen. Men
spreekt in dit verband wel van hybride entiteiten. Een dergelijk
verschil in kwalificatie van lichamen kan leiden tot dubbele
vrijstelling of dubbele belasting en roept vragen op over de
verdragsgerechtigdheid van het lichaam of van de achterliggende
personen. Het Verdrag voorziet in een oplossing voor dergelijke vragen,
door het bepaalde in artikel I, tweede lid van het Protocol. Deze
bepaling bevat een regeling voor de verdragstoepassing op een
inkomensbestanddeel dat van de ene jurisdictie naar de andere
jurisdictie vloeit door tussenkomst van een entiteit die door de twee
betrokken partijen verschillend wordt gekwalificeerd. Artikel I, tweede
lid, van het Protocol bij het Verdrag komt inhoudelijk overeen met de
uitgangspunten die in het OESO-rapport 'The application of the OECD
Model Tax Convention to Partnerships' (Issues in International Taxation
nr. 6, OECD Publications, Paris 1999) (hierna: het OESO-rapport) zijn
opgenomen en hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het
OESO-commentaar. Kern van de bepaling is dat bij hybride entiteiten de
verdragsvoordelen worden toegekend aan de entiteit of aan de
achterliggende deelnemers van de entiteit die in de andere
verdragsluitende partij wonen of zijn gevestigd, indien die andere
partij het desbetreffende inkomensbestanddeel hetzij fiscaal toerekent
aan de entiteit, hetzij aan de deelnemers in die entiteit. De partij
waaruit het inkomensbestanddeel afkomstig is (hierna kortheidshalve
genoemd ‘het bronland’) volgt in beginsel dus de fiscale
kwalificatie van de jurisdictie waarin de entiteit dan wel de deelnemers
in de entiteit zijn gevestigd (hierna ‘het woonland’). 

Nederland onderschrijft in beginsel de uitgangspunten van het voornoemde
OESO-rapport, maar heeft in de onderdelen 20-24 van bijlage II bij het
rapport een voorbehoud gemaakt, omdat het rapport geen alomvattende
oplossing voor de problematiek biedt en Nederland het nodig vindt de
kwestie van de kwalificatieverschillen afzonderlijk in verdragen te
regelen. Hieraan is uitvoering gegeven in artikel I, tweede lid, van het
Protocol bij het Verdrag.

Concreet bepaalt artikel I, tweede lid, van het Protocol dat indien een
bestanddeel van het inkomen, de winst of een voordeel wordt verkregen
via een entiteit die fiscaal transparant is krachtens het recht van een
van beide partijen, dit bestanddeel wordt aangemerkt als verkregen door
een inwoner van een partij voor zover dat bestanddeel voor de toepassing
van het belastingrecht van die partij wordt behandeld als het inkomen,
de winst of het voordeel van een inwoner. Hierbij kunnen diverse
situaties worden onderscheiden. In het navolgende worden deze niet
uitputtend behandeld, maar wordt een drietal situaties beschreven die in
de relatie tot Hongkong van belang zijn, het belastingstelsel in
Hongkong (territoriaal, alleen bronheffing ter zake van royalty’s) in
aanmerking nemende. Omdat de uitkomst van artikel I, tweede lid, van het
Protocol overeen komt met die in het belastingverdrag met de Verenigde
Staten van Amerika (artikel 24, vierde lid, juncto artikel XIV van het
Memorandum van Overeenstemming 2004; Trb. 1993, 77 en 184; 2004, 166),
wordt tevens verwezen naar de memorie van toelichting bij dat
belastingverdrag (Kamerstukken II 2003/04, 29 632, nr. 3, blz. 29-32).
Ook in de belastingverdragen met België 2001 (Trb. 2001, 136) en
Indonesië 2002 (Trb. 2002, 33) komt deze bepaling voor.

De eerste situatie die kan worden onderscheiden is de volgende: Er is
sprake van een inkomensbestanddeel dat afkomstig is uit een van de
verdragsluitende jurisdicties en toevloeit aan een entiteit die in de
andere jurisdictie is gevestigd. Volgens de nationale wetgeving van de
andere jurisdictie wordt die entiteit als fiscaal transparant
aangemerkt, dat wil zeggen het inkomensbestanddeel wordt niet fiscaal
toegerekend aan die entiteit. Het inkomensbestanddeel wordt gezien als
inkomen van de deelnemers in die entiteit. Indien de deelnemers in die
entiteit inwoner zijn van de andere jurisdictie en voor dat inkomen in
die jurisdictie in de belastingheffing worden betrokken, dient de
jurisdictie waaruit het inkomensbestanddeel afkomstig is (het
‘bronland’) het verdrag toe te passen als ware het bestanddeel
rechtstreeks aan de deelnemer in die entiteit uitgekeerd. Daarbij is
niet van belang hoe het bronland die entiteit kwalificeert. Ook al zou
die entiteit volgens de nationale wetgeving van het bronland als
niet-fiscaal transparant worden aangemerkt, dan dient het bronland uit
te gaan van de verdragsgerechtigdheid van de deelnemers.

Voorbeeld: Natuurlijk persoon Z woont in Nederland. Z is participant in
entiteit Y welke is opgericht en gevestigd in Nederland. Via die
entiteit verkrijgt Z royalty’s uit Hongkong. Volgens de fiscale
wetgeving van Nederland is Y fiscaal transparant, maar volgens de
fiscale wetgeving van Hongkong is Y niet fiscaal transparant. Z wordt in
Nederland voor zijn wereldinkomen in de belastingheffing betrokken. Voor
verdragsdoeleinden is Z inwoner van Nederland en niet Y. Y is immers
niet ’aan belasting onderworpen’ in de zin van artikel 4 van het
Verdrag. Zonder artikel I, tweede lid, van het Protocol zou echter
verschil van mening kunnen bestaan of Z wel ontvanger is van de
inkomsten voor de verdragstoepassing. Het derde lid leidt ertoe dat de
natuurlijke persoon Z als de ontvanger van de royalty’s wordt
aangemerkt. Hongkong mag over de royalty’s een bronheffing inhouden
die wordt beperkt tot het verdragspercentage van 3% (artikel 12, tweede
lid). In dit voorbeeld volgt dus Hongkong als bronland, bij het
vaststellen van de verdragsgerechtigdheid, de kwalificatie van de
entiteit door Nederland.

Tweede situatie: Er is sprake van een inkomensbestanddeel dat afkomstig
is uit één van de verdragsluitende jurisdicties (het ‘bronland’)
en toevloeit aan een entiteit die in de andere jurisdictie is gevestigd.
Volgens de nationale wetgeving van de andere jurisdictie wordt die
entiteit als niet fiscaal transparant aangemerkt (de entiteit wordt zelf
in de belastingheffing betrokken). Volgens de nationale wetgeving van
het bronland is de entiteit fiscaal transparant. In dit geval kan door
de entiteit zelf een beroep worden gedaan op verdragstoepassing, omdat
de entiteit in het ‘woonland’ inwoner is als bedoeld in artikel 4
van het Verdrag. Ook hier is de kwalificatie van de entiteit door het
bronland niet van belang, behalve dan dat voor het bronland niet de
entiteit maar de participanten belastingplichtig zijn voor de eigen
heffingsrechten.

Voorbeeld: Als voorbeeld 1 maar in dit geval is entiteit Y volgens de
nationale wetgeving van Nederland niet fiscaal transparant en is Y
volgens de nationale wetgeving van Hongkong wel fiscaal transparant. De
entiteit Y wordt in de winstbelasting van Nederland betrokken. Y wordt
aangemerkt als inwoner van Nederland en Y is de uiteindelijke
gerechtigde van de royalty’s, zodat Hongkong het verdragsartikel voor
royalty’s moet toepassen. Ook in dit voorbeeld volgt dus Hongkong als
bronland de kwalificatie van de entiteit door Nederland bij het
vaststellen van de verdragsgerechtigdheid.

Derde situatie: Er is sprake van een inkomensbestanddeel dat afkomstig
is uit een van de verdragsluitende jurisdicties en toevloeit aan een
entiteit die in een derde land is gevestigd. Volgens de nationale
wetgeving van de andere jurisdictie wordt die entiteit als niet fiscaal
transparant aangemerkt. De entiteit wordt zelf in de belastingheffing
betrokken. Op het inkomensbestanddeel hoeft het belastingverdrag niet te
worden toegepast.

Voorbeeld: Natuurlijk persoon Z woont in Nederland. Z is participant in
entiteit Y welke is opgericht en gevestigd in een derde land. Via de
entiteit verkrijgt Z royalty’s uit Hongkong. Volgens de fiscale
wetgeving van Nederland is Y niet fiscaal transparant; volgens de
fiscale wetgeving van Hongkong wel. De royalty’s die afkomstig zijn
uit Hongkong worden bij de natuurlijke persoon Z in Nederland niet in de
belastingheffing betrokken. Ook de entiteit wordt niet in Nederland voor
de royalty’s in de heffing betrokken, omdat entiteit Y naar het recht
van Nederland niet in Nederland is gevestigd. Z noch de entiteit zijn
met andere woorden inwoner in de zin van het Verdrag. Er is geen sprake
van inkomen dat aan een inwoner van Nederland kan worden toegerekend,
zodat dit inkomen fiscaal niet wordt geacht in Nederland te zijn
ontvangen. Hongkong hoeft als gevolg van de overeengekomen bepaling geen
vermindering van zijn bronheffing op royalty’s te verlenen.

Inwoner (artikel 4, juncto artikel III van het Protocol)

In het eerste lid is bepaald wie voor toepassing van het Verdrag geacht
wordt inwoner te zijn van een van de verdragsluitende partijen. Vaak
wordt hier aangesloten bij de definitie uit artikel 4, eerste lid, van
het OESO-modelverdrag 2008. Volgens laatstgenoemde definitie wordt voor
het bepalen van de woonplaats verwezen naar de criteria op basis waarvan
een persoon volgens de nationale wet van de betrokken staten onbeperkt
belastingplichtig is, dat wil in beginsel zeggen: belastingplichtig voor
zijn wereldinkomen. Zoals eerder toegelicht, hanteert Hongkong echter
een territoriaal belastingstelsel, hetgeen betekent dat het criterium
van onbeperkte belastingplicht voor Hongkong niet kon worden gehanteerd.
Op voorstel van Hongkong is de definitie van inwoner voor toepassing van
het Verdrag daarom gesplitst in een definitie voor Nederland en een
definitie voor Hongkong. 

De definitie van 'inwoner van een verdragsluitende partij' voor wat
betreft Nederland is opgenomen in het eerste lid, onderdeel a, in
verbinding met het tweede lid, onderdelen a en c. 

Ingevolge de definitie, opgenomen in het eerste lid, onderdeel a, is
iedere persoon die op basis van de Nederlandse wetgeving in Nederland
aan belastingheffing is onderworpen op grond van zijn woonplaats,
verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid
(oprichting naar het recht van Nederland omvattend), inwoner van
Nederland voor toepassing van het Verdrag. Deze definitie geldt zowel
voor natuurlijke personen als lichamen en komt overeen met de definitie
uit artikel 4, eerste lid, OESO-modelverdrag 2008.

Voor Hongkong is de definitie van inwoner gesplitst in een definitie
voor natuurlijke personen en voor lichamen, waarbij is aangesloten bij
de wijze waarop inwonerschap in Hongkong is vormgegeven. De definitie
van inwoner voor natuurlijke personen in Hongkong is opgenomen in
artikel 4, eerste lid, onderdeel b, onder i en ii, waarbij onderscheid
wordt gemaakt tussen een ‘permanente’ of een ‘tijdelijke’
inwoner van Hongkong. Dit onderscheid vloeit voort uit de nationale
regels omtrent inwonerschap in Hongkong. 

Permanent inwoner is een natuurlijk persoon die ‘gewoonlijk
verblijft’ (‘ordinarily resides’) in Hongkong. Het criterium
‘gewoonlijk verblijven’ is niet wettelijk gedefinieerd in Hongkong,
maar heeft invulling gekregen in de jurisprudentie aldaar. Het criterium
is vergelijkbaar met de toets van het middelpunt van de levensbelangen
(‘centre of vital interests’) die in artikel 4, tweede lid,
onderdeel a, van het OESO-modelverdrag 2008 wordt gehanteerd en die
eveneens wordt gehanteerd in de zogenoemde ‘tie-breaker’ (de
‘beslissingsregel’) voor natuurlijke personen in het onderhavige
Verdrag (artikel 4, derde lid, onderdeel a). Relevant is waar de persoon
in kwestie woont, leeft en deelneemt aan het dagelijkse leven. Fysieke
aanwezigheid in Hongkong is hierbij ook van belang. Indien een persoon
enige tijd niet in Hongkong aanwezig is, hoeft dat echter niet te
betekenen dat hij niet meer ‘gewoonlijk verblijft’ in Hongkong. Is
de fysieke afwezigheid daarentegen langdurig en zijn de dagelijkse
banden met Hongkong verbroken, dan zal dat zeer waarschijnlijk leiden
tot het niet langer ‘gewoonlijk verblijven’ in Hongkong. Eén en
ander komt in grote lijnen overeen met de invulling van inwonerschap
ingevolge artikel 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen en de
Nederlandse fiscale rechtspraak. Indien een natuurlijk persoon zekerheid
wenst ten aanzien van de vraag of hij ‘gewoonlijk verblijft’ in
Hongkong, kan in Hongkong een woonplaatsverklaring worden gevraagd. 

Tijdelijk inwoner van Hongkong is een natuurlijk persoon die meer dan
180 dagen gedurende een belastingjaar dan wel meer dan 300 dagen
gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren, waarvan er één het
desbetreffende belastingjaar is, in Hongkong verblijft. Zie artikel 4,
eerste lid, onderdeel b, onderdeel ii, van het Verdrag.

Het inwonerschap voor vennootschappen en andere lichamen in Hongkong is
geregeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, onder iii
respectievelijk onder iv, van het Verdrag. Volgens de nationale wet van
Hongkong is een lichaam inwoner van Hongkong indien het naar het recht
van Hongkong is opgericht. Ingevolge het territoriale stelsel van
Hongkong zijn deze lichamen in Hongkong alleen belast indien zij
inkomsten uit Hongkong genieten. Tegelijkertijd worden lichamen die niet
naar het recht van Hongkong zijn opgericht, in Hongkong in de
belastingheffing betrokken indien deze inkomsten uit Hongkong genieten.
Hongkong wenste daarom zowel lichamen die zijn opgericht naar het recht
van Hongkong, als andere lichamen, verdragstoegang te geven door ze als
inwoner aan te merken voor toepassing van het Verdrag. Nederland wilde
echter niet onverkort alle verdragsvoordelen toekennen aan deze
lichamen. Het zou immers relatief eenvoudig zijn om toegang te krijgen
tot het Verdrag, enkel door een lichaam naar het recht van Hongkong op
te richten. Op die manier zou een derde, niet zijnde een inwoner van een
van de verdragsluitende partijen, zich door middel van een
tussengeschoven lichaam in Hongkong toegang kunnen verschaffen tot het
Verdrag zonder dat enige belastingheffing in Nederland of Hongkong
plaatsvindt (winstbelasting noch dividendbelasting). Dit zou oneigenlijk
gebruik van het Verdrag kunnen uitlokken. In het bijzonder zou Nederland
op deze wijze eenvoudig kunnen worden belet belasting te heffen over
uitgaande dividenden. Daarom zijn op voorstel van Nederland waarborgen
in het Verdrag opgenomen om onbedoeld gebruik van het Verdrag in
voornoemde zin te voorkomen. In dit verband wordt gewezen op artikel 10,
derde lid: de eerde genoemde LOB. Een andere waarborg tegen oneigenlijk
gebruik vormt artikel 27 inzake de nationaalrechtelijke anti-misbruik
bepalingen en -maatregelen. 

Daarenboven is voor het inwonerschap van een lichaam dat buiten Hongkong
is opgericht, de voorwaarde toegevoegd dat het lichaam ‘gewoonlijk
wordt geleid of beheerst’ (‘normally managed or controlled’) in
Hongkong. Daarmee krijgen alleen die lichamen toegang tot het Verdrag,
die voldoende economische binding met Hongkong hebben. Het begrip
‘gewoonlijk geleid’ (‘normally managed’) is vergelijkbaar met de
term ‘effectief geleid’ (‘effective management’) zoals die term
in het OESO-commentaar op artikel 4, par. 24, wordt gehanteerd en heeft
derhalve onder meer betrekking op (het uitoefenen van) de zeggenschap
over de dagelijkse bedrijfsvoering en de implementatie van de besluiten
van het (top )management. De term ‘beheerst’ (‘controlled’),
daarentegen, ziet op (het uitoefenen van) de zeggenschap over het
lichaam voor wat betreft de onderneming als geheel en betreft in plaats
van de dagelijkse bedrijfsvoering veeleer de belangrijkste
beleidsbeslissingen, strategische beslissingen en financiële
beslissingen. 

Teneinde zeker te stellen dat, voor wat betreft Nederland, de Regering
van Nederland, een staatkundig onderdeel of plaatselijk
publiekrechtelijk lichaam daarvan, en, voor wat betreft  Hongkong, de
Regering van de Speciale Administratieve Regio Hongkong, alsmede een
pensioenfonds, aanspraak kunnen maken op de voordelen van het Verdrag,
is in het tweede lid uitdrukkelijk bepaald dat dergelijke overheden,
lichamen en pensioenfondsen zijn aan te merken als inwonervoor de
toepassing van het Verdrag . Onder een pensioenfonds wordt in dit
verband verstaan een pensioenfonds dat als zodanig is erkend door en
onder toezicht staat van de verdragsluitende partij waarin het is
gevestigd en waarvan het inkomen in het algemeen van belastingheffing is
vrijgesteld (artikel 4, tweede lid, onderdeel c). Omdat Hongkong in zijn
nationale wet de term ‘pension scheme’ (pensioenregeling) hanteert
in plaats van ‘pension fund’ (pensioenfonds), is deze term
toegevoegd aan onderdeel c van het tweede lid.

Het derde lid bevat, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008,
de zogenoemde ‘tie-breaker’-regel voor situaties waarin een
natuurlijke persoon op grond van de bepalingen van het eerste lid
inwoner van beide verdragsluitende partijen is. In een dergelijke
situatie wordt de betrokken natuurlijke persoon geacht inwoner te zijn
van de verdragsluitende partij waar hij een duurzaam tehuis tot zijn
beschikking heeft, dan wel, indien hij in beide jurisdicties een
dergelijk tehuis heeft, in de verdragsluitende partij waar het
middelpunt van zijn levensbelangen is gelegen (onderdeel a). Indien dit
middelpunt niet is te bepalen of indien de desbetreffende persoon in
geen van beide jurisdicties over een duurzaam tehuis beschikt, wordt hij
geacht inwoner te zijn in de verdragsluitende partij waar hij gewoonlijk
verblijft (onderdeel b). Verblijft hij gewoonlijk in (geen van) beide
jurisdicties, dan wordt hij, in het geval van Nederland, geacht inwoner
te zijn van de verdragsluitende partij waarvan hij onderdaan is.
Hongkong kent het begrip ‘onderdaan’ echter niet, daar Hongkong geen
zelfstandige staat is. Voor Hongkong wordt derhalve aangesloten bij de
jurisdictie waarin de natuurlijke persoon is gerechtigd te verblijven
(‘the right of abode’), dat wil zeggen: het recht op verblijf of het
in het bezit zijn van een verblijfsvergunning (onderdeel c). Biedt het
bepaalde in onderdeel c ook geen uitsluitsel, dan regelen de bevoegde
autoriteiten in onderlinge overeenstemming van welke verdragsluitende
partij deze persoon wordt geacht inwoner te zijn (onderdeel d).

Het vierde lid bevat ten slotte de ‘tie-breaker’-regel voor
situaties waarin een andere dan een natuurlijke persoon op grond van de
bepalingen van het eerste lid inwoner van beide verdragsluitende
partijen is (de zogenaamde ‘corporate tie-breaker’ – de
‘vestigingsplaats beslissingsregel’). De bevoegde autoriteiten
zullen dan met elkaar in overleg treden om de woonplaats te bepalen. In
artikel III, tweede lid, van het Protocol is een overzicht opgenomen, in
willekeurige volgorde, van de factoren die bij het bepalen van de
woonplaats in aanmerking zullen worden genomen:

de plaats waar het senior management wordt uitgeoefend;

de plaats waar de bestuursvergaderingen plaatsvinden;

de plaats waar het hoofdkantoor is gevestigd;

de mate en aard van economische verbondenheid van het lichaam met elk
van beide jurisdicties;

de vraag of het feit dat het lichaam wordt geacht inwoner te zijn van
een van de verdragsluitende partijen en niet van de andere
verdragsluitende partij, het risico met zich brengt dat misbruik wordt
gemaakt van het Verdrag dan wel dat de nationale wetgeving van een van
beide verdragsluitende partijen niet naar behoren of onjuist wordt
toegepast. 

Bovenstaande opsomming is niet limitatief en elk geval zal afzonderlijk
moeten worden bekeken. Factor (v) zal met name relevant zijn in
misbruiksituaties. Gedacht kan worden aan de verplaatsing van een
lichaam uit Nederland naar Hongkong om Nederlandse dividendbelasting te
ontgaan.

	Als geen overeenstemming wordt bereikt over de woonplaats van een
lichaam, kan een dergelijk lichaam slechts in beperkte mate aanspraak
maken op de voordelen van het Verdrag, te weten enkel de voordelen die
zijn neergelegd in artikel 23 (non-discriminatie) en artikel 24
(regeling voor onderling overleg). Tevens kunnen de bevoegde
autoriteiten in onderling overleg vaststellen hoe de rest van het
Verdrag in een dergelijk geval zal worden toegepast. Op die wijze kan
eventuele dubbele belasting alsnog worden weggenomen. 

Nederland heeft eerder belastingverdragen gesloten waarin een op
onderling overleg gebaseerde ‘corporate tie-breaker’ is opgenomen,
waaronder die met Barbados (Trb. 2006, 269), Belarus (Trb. 1996, 119),
Canada (Trb. 1986, 65), China, Estland (Trb. 1997, 98), de Filipijnen
(Trb. 1989. 57), Indonesië, Letland (Trb. 1994, 83 en 166), Litouwen
(Trb.1999, 149), Nigeria (Trb. 1992, 12), Thailand (Trb. 1975, 113),
Turkije (Trb. 1986, 67), de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd
Koninkrijk 2008 (Trb. 2008, 201),

Artikel III, eerste lid, van het Protocol is opgenomen om zeker te
stellen dat natuurlijke personen die, naar de feiten en omstandigheden
beoordeeld, wonen aan boord van een schip en niet beschikken over een
werkelijke woonplaats ‘aan de wal’ in een van de verdragsluitende
partijen, onder de personen vallen op wie het Verdrag van toepassing is.
Bepaald is dat deze personen geacht worden hun woonplaats te hebben in
de verdragsluitende partij waarin het desbetreffende schip zijn
thuishaven heeft.

Vaste inrichting (artikel 5 juncto artikel IV van het Protocol)

Het artikel betreffende de vaste inrichting komt in grote lijnen overeen
met de bepaling uit het OESO-modelverdrag 2008 en met het Nederlandse
verdragsbeleid. Wel zijn enkele zaken overeengekomen die hier
inhoudelijk van afwijken, zoals in het navolgende zal worden toegelicht.

In het eerste lid is overeenkomstig het OESO-modelverdrag 2008
vastgelegd dat de uitdrukking ‘vaste inrichting’ voor de toepassing
van het Verdrag betekent een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan
de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden
uitgeoefend. 

In het tweede lid is vervolgens bepaald dat de uitdrukking ‘vaste
inrichting’ in het bijzonder omvat een plaats waar leiding wordt
gegeven, een filiaal, een kantoor, een fabriek, een werkplaats, en een
mijn, olie- of gasbron, (steen)groeve of enige andere plaats waar
natuurlijke rijkdommen worden gewonnen. Ook het tweede lid is hiermee
vormgegeven overeenkomstig het OESO-modelverdrag 2008.

Ingevolge het derde lid omvat de uitdrukking ‘vaste inrichting’, in
overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008, tevens de uitvoering van
bouwwerken, constructie- en installatieprojecten. Op verzoek van
Hongkong zijn aan deze opsomming montage- en baggerprojecten toegevoegd,
voor wat betreft de montageprojecten in overeenstemming met de bepaling
voor vaste inrichtingen in het VN-modelverdrag 2001. Tevens is op
verzoek van Hongkong in het derde lid voor de uitvoering van bouwwerken,
constructie- , montage- en installatiewerkzaamheden, alsmede voor
baggerwerkzaamheden, een termijn opgenomen van zes maanden. Deze termijn
is in overeenstemming met de bepaling voor vaste inrichtingen in het
VN-modelverdrag. Gezien de kenmerken van het belastingstelsel van
Hongkong heeft Nederland met deze wens van Hongkong ingestemd, zoals ook
is toegelicht in paragraaf 3.2. Overeenkomstige bepalingen, waarbij de
termijn verschilt van de termijn in het OESO-modelverdrag 2008, zijn
door Nederland tevens overeengekomen in de verdragsrelatie met onder
meer China, Jordanië (Trb. 2007, 22), Koeweit (Trb. 2001, 126), Korea
(Trb. 1979, 13), Maleisië (Trb. 1988, 27), Mexico (Trb. 1993, 160),
Pakistan (Trb. 1982, 63), Portugal (Trb. 1999, 180), Singapore (Trb.
1971, 95) en Turkije. 

In het kader van een algeheel compromis zijn in afwijking van het
Nederlandse verdragsbeleid dienstverleningsactiviteiten op verzoek van
Hongkong in het vierde lid aangemerkt als een vaste inrichting wanneer
zij meer dan 183 dagen in een periode van twaalf maanden bestrijken.
Artikel 5, vierde lid, komt geheel overeen met de bepaling die,
toentertijd als voorstel en nu definitief, is opgenomen in het
OESO-commentaar op artikel 5, par. 42.23. Nederland heeft eerder
ingestemd met het aanmerken van dienstverleningsactiviteiten als een
vaste inrichting, bijvoorbeeld in de verdragen met Kazachstan (Trb.
1996, 150), Moldavië (Trb. 2000, 78) en Azerbeidzjan (Trb. 2008, 202).

In het vijfde lid zijn, overeenkomstig het OESO-modelverdrag 2008, zes
situaties omschreven waarin geen vaste inrichting aanwezig wordt geacht.
Het gemeenschappelijke kenmerk van deze situaties is dat het daarbij
gaat om het aanhouden of gebruiken van een vaste bedrijfsinrichting
waarin uitsluitend activiteiten van voorbereidende aard of met het
karakter van hulpwerkzaamheid worden verricht. 

Wanneer een voor een onderneming werkzame persoon, anders dan een
onafhankelijke vertegenwoordiger in de zin van het zesde lid, gemachtigd
is namens die onderneming in een verdragsluitende partij overeenkomsten
af te sluiten en dat recht aldaar gewoonlijk uitoefent, wordt die
onderneming volgens het zesde lid overeenkomstig het OESO-modelverdrag
2008, geacht in die jurisdictie een vaste inrichting te hebben voor alle
werkzaamheden die deze persoon voor haar verricht, behoudens indien deze
werkzaamheden kwalificeren als activiteiten van voorbereidende aard of
het karakter hebben van hulpwerkzaamheden in de zin van het vijfde lid.

In het zevende lid is overeenkomstig het OESO-modelverdrag 2008 bepaald
dat een onderneming niet wordt geacht een vaste inrichting in een
verdragsluitende partij te bezitten op grond van de enkele omstandigheid
dat zij aldaar zaken doet door middel van een makelaar, een algemeen
commissionair of enige andere onafhankelijke vertegenwoordiger, op
voorwaarde dat deze personen handelen in de normale uitoefening van hun
bedrijf.

Het achtste lid bepaalt in overeenstemming met het OESO-modelverdrag
2008 dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap die inwoner is van
een verdragsluitende partij, een dochtervennootschap of een
moedervennootschap heeft die in de andere verdragsluitende partij is
gevestigd, dan wel in die andere partij door middel van een vaste
inrichting of anderszins zaken doet, niet meebrengt dat een van deze
vennootschappen een vaste inrichting vormt van de andere vennootschap. 

In artikel IV van het Protocol is een bepaling opgenomen krachtens welke
het bezit van exploratie- en exploitatierechten, met inbegrip van
belangen bij dergelijke rechten, fictief worden aangemerkt als een vaste
inrichting die in die jurisdictie is gevestigd. Hiermee wordt zeker
gesteld dat inkomsten die uit dergelijke rechten worden verkregen en
winst die wordt behaald met de vervreemding van dergelijke rechten, ter
belastingheffing toekomen aan de bronstaat. Een vergelijkbare bepaling
is door Nederland overeengekomen in de verdragsrelatie met onder andere
Macedonië (Trb. 1998, 238), Litouwen (Trb. 1999, 149), Polen (Trb.
2002, 86) en Slovenië (Trb. 2004, 252).

Inkomsten uit onroerende zaken (artikel 6 juncto artikel IV van het
Protocol)

	Dit artikel volgt nagenoeg het OESO-modelverdrag 2008 en het
Nederlandse verdragsbeleid. 

In het eerste lid is overeenkomstig het OESO-modelverdrag 2008 bepaald
dat inkomsten die een inwoner van een verdragsluitende partij verkrijgt
uit onroerende zaken (inkomsten uit landbouw- of bosbouwbedrijven
daaronder begrepen), die in de andere verdragsluitende jurisdictie zijn
gelegen in die andere partij mogen worden belast. 

	In het tweede lid is vastgelegd dat de uitdrukking ‘onroerende
zaken’ de betekenis heeft die daaraan wordt toegekend door het recht
van de verdragsluitende partij waar de onroerende zaken zijn gelegen.
Het tweede lid bepaalt verder dat de uitdrukking ook de zaken omvat die
bij de onroerende zaken behoren, zoals levende en dode have van land- en
bosbouwbedrijven, rechten waarop de bepalingen van het privaatrecht
betreffende de grondeigendom van toepassing zijn, vruchtgebruik van
onroerende zaken en rechten op veranderlijke of vaste vergoedingen ter
zake van de exploitatie of het recht tot de exploratie of exploitatie
van minerale aardlagen, (steen)groeven, bronnen en andere natuurlijke
rijkdommen, maar niet schepen en vliegtuigen. In het voorgaande zijn
enkele geringe afwijkingen te onderkennen ten opzichte van het
OESO-modelverdrag 2008 en het Nederlandse verdragsbeleid. In de eerste
plaats is in artikel 6, tweede lid, tweede volzin, de zinsnede 'het
recht tot exploratie' (van bijvoorbeeld minerale aardlagen) toegevoegd.
In de tweede plaats is, eveneens op verzoek van Hongkong, na 'minerale
aardlagen' de term '(steen)groeven' toegevoegd.

	Het derde lid bepaalt, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag
2008, dat de bepalingen van het eerste lid van toepassing zijn op
inkomsten verkregen uit de rechtstreekse exploitatie, het verhuren of
verpachten en elke andere vorm van exploitatie van onroerende zaken. 

	In het vierde lid is ten slotte, in overeenstemming met het
OESO-modelverdrag 2008, bepaald dat de bepalingen van het eerste en
derde lid ook van toepassing zijn op inkomsten uit onroerende zaken van
een onderneming.

Winst uit onderneming (artikel 7 junctis artikel IV en V van het
Protocol)

Artikel 7 is grotendeels in overeenstemming met het Nederlandse
verdragsbeleid en het OESO-modelverdrag 2008. 

Indien een onderneming van een verdragsluitende partij haar bedrijf
uitoefent door middel van een in de andere verdragsluitende partij
gevestigde vaste inrichting, mag de winst van die onderneming, in
overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008, worden belast in die
andere partij voor zover deze winst aan de vaste inrichting kan worden
toegerekend (eerste lid).

In het tweede lid is daartoe bepaald dat deze toerekening dient te
geschieden volgens het zogenoemde ‘arm’s length’-beginsel (het
‘zakelijkheidsbeginsel’). Aan de vaste inrichting wordt derhalve dat
deel van de winst van de onderneming toegerekend dat zij geacht zou
kunnen worden te behalen indien zij een onafhankelijke onderneming zou
zijn die onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden dezelfde of
soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen en geheel onafhankelijk zou
handelen van de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. Voor de
winsttoerekening aan de vaste inrichting is hiermee derhalve - in
overeenstemming met het OESO-modelverdrag - de directe methode of
ondernemingssplitsing het uitgangspunt. In dit verband is op verzoek van
Hongkong in het tweede lid, aan het einde, de zinsnede 'of met andere
ondernemingen waarmee zij handelt' toegevoegd. Blijkens deze zinsnede
mag de zelfstandigheidsfictie ook worden getoetst bij transacties tussen
de vaste inrichting van een onderneming en andere ondernemingen. 

	De leden 3 tot en met 5 zijn in overeenstemming met het
OESO-modelverdrag 2008 en met het Nederlandse verdragsbeleid.

	Op verzoek van Hongkong is in het zesde lid een bepaling opgenomen dat
een verdragsluitende partij diens nationale wetgeving voor het
vaststellen van de belastingschuld van een persoon mag toepassen indien
de hem ter beschikking staande gegevens ontoereikend zijn om de winst of
de voordelen van een onderneming te kunnen bepalen die in die
verdragsluitende partij volgens artikel 7 mogen worden belast. Het
resultaat van die winsttoerekening moet daarbij echter in
overeenstemming zijn met de in artikel 7 neergelegde beginselen van
winsttoerekening. Deze bepaling is nagenoeg gelijkluidend aan de
bepaling die is opgenomen in het verdrag dat Nederland heeft gesloten
met Australië (Trb. 1976, 41).

	De leden 7 en 8 zijn in overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008
en met het Nederlandse verdragsbeleid.

	Hongkong kon tot genoegen van Nederland instemmen met een door
Nederland voorgestelde bepaling in artikel V, eerste lid, van het
Protocol omtrent bedrijfsklare projecten ('turnkey'-bepaling). Bij
projecten die kant en klaar worden opgeleverd (zogenoemde 'bedrijfsklare
projecten’) kan zich het probleem voordoen dat landen de volledige
contractsom voor projecten die uiteindelijk aldaar worden opgeleverd tot
uitgangspunt nemen bij de belastingheffing, terwijl een deel van de
werkzaamheden van het project niet in dat land heeft plaatsgevonden. Om
discussies hierover te vermijden, streeft Nederland naar opname van een
bepaling in belastingverdragen waarin uitdrukkelijk wordt gesteld dat de
winst van het project dient te worden verdeeld naar de mate waarin de
werkzaamheden in Nederland zijn verricht dan wel in de andere partij
(hier derhalve Hongkong). 

Voorts is op Nederlands voorstel in artikel V, tweede lid, van het
Protocol de bepaling opgenomen dat op vergoedingen voor technische
diensten of voor diensten van raadgevende of toezichthoudende aard de
bepalingen van artikel 7 van toepassing zijn. Daarmee wordt bereikt dat
deze vergoedingen in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als
royalty's in de zin van artikel 12. Hongkong (of Nederland) kan daardoor
over de betaling van dergelijke vergoedingen aan een inwoner van
Nederland (of Hongkong) slechts belasting heffen als deze vergoedingen
zijn toe te rekenen aan een in Hongkong (of Nederland) gelegen vaste
inrichting van deze persoon.

Zee- en luchtvaart (artikel 8 juncto artikel VI van het Protocol)

	Artikel 8 bepaalt dat de winst behaald met de exploitatie van schepen
en luchtvaartuigen in internationaal verkeer ter belastingheffing is
toegewezen aan de verdragsluitende partij waar de onderneming is
gevestigd. 

Het bepaalde in artikel 8, eerste lid, geldt mede voor winst verkregen
uit de exploitatie van schepen en vliegtuigen in internationaal verkeer
door middel van participatie in een poolovereenkomst of deelname in een
gemeenschappelijke onderneming of internationaal opererend agentschap
(artikel 8, tweede lid). Deze bepaling is in overeenstemming met het
OESO-modelverdrag 2008 en het Nederlandse verdragsbeleid.

	In artikel VI, eerste lid, van het Protocol is geregeld dat het op 2
november 2000 te Hongkong ondertekende Verdrag tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Speciale Administratieve Regio van de Volksrepubliek
China Hongkong tot het vermijden van dubbele belasting van inkomsten,
winsten, vermogenswinsten of vermogen van een onderneming die schepen
exploiteert in het internationale verkeer (Trb. 2001, 195; hierna te
noemen: ‘het Scheepvaartverdrag’) wordt beëindigd op het moment dat
het Verdrag in werking treedt. Echter, de bepalingen van het
Scheepvaartverdrag blijven van toepassing op belastingjaren en -perioden
die zijn geëindigd, voordat de bepalingen van het Verdrag van
toepassing worden.

	Voorts is in artikel VI, tweede lid, van het Protocol geregeld dat de
op 17 september 1986 in ’s-Gravenhage ondertekende Overeenkomst tussen
het Koninkrijk der Nederlanden en Hongkong inzake luchtdiensten (Trb.
1986, 163, zoals gewijzigd door het op 9 en 16 december 1996 bij
notawisseling tot stand gekomen verdrag, Trb. 1997, 23; hierna te
noemen: ‘de Luchtvaartovereenkomst’) geen toepassing vindt zo lang
het Verdrag van kracht is. Echter, ook hier geldt dat artikel 8a van de
Luchtvaartovereenkomst, zijnde de fiscale bepaling in die overeenkomst,
van toepassing blijft op belastingjaren en -perioden die zijn geëindigd
voordat de bepalingen van het Verdrag van toepassing worden.

	

Gelieerde ondernemingen (artikel 9)

	Ook artikel 9 stemt overeen met het Nederlandse verdragsbeleid en het
OESO-modelverdrag 2008. Dit artikel bevat het zogenoemde ‘arm’s
length’-beginsel voor grensoverschrijdende transacties tussen
verbonden ondernemingen. Op basis van dit ‘arm’s length’-beginsel
zouden in de transacties tussen verbonden ondernemingen normaliter geen
voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van de voorwaarden die
onafhankelijke derden in de gegeven omstandigheden overeengekomen zouden
zijn. Bij de bepaling of dit het geval is, gelden als leidraad de door
de OESO opgestelde ‘Transfer pricing guidelines for multinational
enterprises and tax administrations’ (zie www.oecd.org) en de
administratieve praktijken van de verdragsluitende Partijen. Deze
‘guidelines’ vormen een uitwerking van het ‘arm’s
length’-beginsel dat is neergelegd in artikel 9 van het
OESO-modelverdrag en dat nader wordt toegelicht in het OESO-commentaar
op dat artikel. Op grond van het gestelde in artikel I, onderdeel 1, van
het Protocol bij het Verdrag vormt het OESO-commentaar een belangrijke
richtlijn bij de uitlegging van de bepalingen van het Verdrag. Deze
‘guidelines’ zijn derhalve evenzeer relevant voor de uitleg van het
onderhavige Verdrag.

	Het eerste lid bevat in dit verband de bepaling dat ingeval tussen
verbonden ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële
betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen die afwijken van die
welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden worden overeengekomen,
de winst die één van de verbonden ondernemingen zonder deze
voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden
niet heeft behaald, in de winst van die onderneming mag worden begrepen
en dienovereenkomstig mag worden belast. 

	Voor het geval een transactie tussen verbonden ondernemingen leidt tot
belastingheffing over een winstcorrectie in de zin van het eerste lid,
regelt het tweede lid dat de andere verdragsluitende partij in beginsel
op passende wijze het bedrag aan belasting dat aldaar over het bedrag
van die winstcorrectie is geheven, zal herzien.

Hongkong kon tot genoegen van Nederland instemmen met het opnemen in
artikel 9, eerste lid, van een zogenoemde ‘cost sharing’-bepaling
(bepaling inzake het arm’s length karakter van overeenkomsten voor de
verdeling van concernkosten) conform het Nederlandse verdragsbeleid. De
achtergrond van deze bepaling is de volgende. Nederlandse
moedermaatschappijen kunnen fungeren als centrum voor dienstverlening,
zowel voor hun (binnenlandse en buitenlandse) dochtervennootschappen als
voor eventuele zustervennootschappen. De met deze dienstverlening
samenhangende kosten dienen op ‘arm’s length’ basis aan de
gelieerde vennootschappen te worden doorberekend. In dat kader is aan
artikel 9, eerste lid, een bepaling toegevoegd om eventuele
onduidelijkheid weg te nemen. Hierin is uitdrukkelijk vastgelegd dat
deelname aan ‘cost sharing’ op zichzelf geen aanleiding is om te
veronderstellen dat de betrokken gelieerde vennootschappen niet op
‘arm’s length’ basis zouden handelen. Uiteraard staat het de
verdragsluitende partijen vrij om te beoordelen of de in het kader van
de ‘cost sharing’-overeenkomst afgesproken kostenvergoeding op
‘arm’s length’ basis is vastgesteld. Nederland streeft er naar een
dergelijke bepaling in al haar verdragen op te nemen. Een dergelijke
bepaling is onder andere opgenomen in de verdragen met Hongarije (Trb.
1986, 72), Zimbabwe (Trb.1989, 95), Noorwegen (Trb. 1990, 35), Zweden
(Trb. 1991, 108 en Trb. 1992, 20) en Letland.

Dividenden (artikel 10 junctis artikel VII, VIII en IX van het Protocol)

Ingevolge het eerste lid mogen dividenden die betaald worden door een
lichaam dat inwoner is van een van beide partijen aan een inwoner van de
andere verdragsluitende partij, in die andere partij worden belast. 

Deze dividenden mogen blijkens het tweede lid ook in de belastingheffing
worden betrokken door de partij waarvan het lichaam dat de dividenden
betaalt inwoner is, waarbij echter de heffing 10% van het brutobedrag
van de dividenden niet mag overschrijden. 

Het derde lid wijst het recht op belastingheffing onder voorwaarden
uitsluitend toe aan de woonstaat van de ontvanger van de dividenden. Het
voorwaardelijke bestaat daarin dat alleen de in het derde lid opgenomen
categorieën aandeelhouders aanspraak kunnen maken op een uitsluitende
woonstaatheffing ter zake van de ontvangen dividenden en derhalve recht
hebben op een vrijstelling van bronbelasting op deze dividenden. Deze
categorieën aandeelhouders zijn zodanig vastgesteld dat alleen recht
bestaat op de vrijstelling van bronbelasting op dividenden indien de
aandeelhouder een substantiële economische band heeft met de partij
waarvan deze inwoner is, of indien het (zeer) onwaarschijnlijk is dat
gebruik wordt gemaakt van het Verdrag om dividendbelasting te vermijden.
In onderdeel 3.2 is reeds nader ingegaan op de algemene achtergrond voor
opname van deze zogenoemde ‘limitations on benefits’-bepaling, de
LOB.

Onderdeel a, onder i, noemt (dividendontvangende) lichamen die ten
minste 10% van het kapitaal bezitten van het lichaam dat de dividenden
betaalt en waarbij de aandelen van het eerstgenoemde
(dividendontvangende) lichaam regelmatig worden verhandeld aan een
erkende beurs. Vanwege de beursverhandeling zijn de aandelen over het
algemeen wijd verspreid over een grote groep aandeelhouders die
regelmatig van samenstelling wijzigt, zodat het zeer onwaarschijnlijk is
dat door middel van dit lichaam gebruik wordt gemaakt van het Verdrag om
dividendbelasting te vermijden. 

Onderdeel a, onder ii, noemt (dividendontvangende) lichamen die ten
minste 10% van het kapitaal houden van het lichaam dat de dividenden
betaalt en waarbij ten minste 50% van de aandelen van het eerstgenoemde
(dividendontvangende) lichaam in handen is van een lichaam waarvan de
aandelen regelmatig worden verhandeld aan een erkende beurs. De
laatstgenoemde lichamen moeten inwoner zijn van Nederland of Hongkong,
of van een land dat lid is van de Europese Unie. Voor lichamen die
inwoner zijn van de Europese Unie geldt daarbij tevens dat zij
gerechtigd moeten zijn tot een vrijstelling van bronbelasting op
dividenden op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting
of een multilaterale overeenkomst, waaraan zowel het land van
inwonerschap van dat lichaam is gebonden, als de partij die de
vrijstelling zou moeten geven. Hiermee wordt voorkomen dat beurslichamen
uit derde landen eenvoudig gebruik kunnen maken van het Verdrag door een
tussenhoudstervennootschap in Hongkong of Nederland op te richten.

Welke de erkende beurzen zijn, is geregeld in artikel VII, derde lid,
van het Protocol. In ieder geval vallen hieronder de aandelenbeurs van
Hongkong en de beurzen van de lidstaten van de Europese Unie. Ook kunnen
de bevoegde autoriteiten bij onderlinge overeenstemming andere beurzen
als erkend aanmerken. In alle gevallen geldt dat de handel op de
desbetreffende aandelenbeurs niet mag zijn beperkt tot een specifieke
groep aandeelhouders. Zou dat wel het geval zijn, dan zou voor deze
beurzen minder aannemelijk zijn dat de aandelen wijd verspreid zijn over
een grote groep aandeelhouders die regelmatig wijzigt. Alsdan kan niet
worden uitgesloten dat gebruik wordt gemaakt van het Verdrag om
dividendbelasting te vermijden.

Op grond van onderdeel a, onder iii, zijn gereguleerde banken en
verzekeraars, gevestigd in een van de verdragsluitende partijen en welke
ten minste 10% van het kapitaal bezitten van het lichaam dat de
dividenden betaalt, gerechtigd tot de vrijstelling van bronbelasting op
dividenden.

Hoofdkantoren van multinationale ondernemingen die ten minste 10%
bezitten van het kapitaal van het lichaam dat de dividenden betaalt,
zijn gerechtigd tot de vrijstelling van bronbelasting op dividenden op
grond van onderdeel a, onder iv. Om te waarborgen dat het gaat om
hoofdkantoren die daadwerkelijk een coördinerende taak hebben, wordt
een aantal spreidingseisen gesteld, die zijn opgenomen in artikel VII,
eerste lid, van het Protocol. Zo moet de multinationale groep een
onderneming drijven in ten minste vijf landen en moeten de ondernemingen
in elk van die landen ten minste 10% van het bruto-inkomen van de groep
genereren. Ook mogen de activiteiten maximaal 50% van het bruto-inkomen
genereren in het land waar het lichaam is gevestigd dat de dividenden
uitkeert. Doel van deze spreidingseisen is te voorkomen dat een
hoofdkantoor wordt opgericht met als voornaamste doel de voordelen van
artikel 10, derde lid, deelachtig te worden.

Op grond van de onderdelen b, c en d, zijn de verdragsluitende partijen
en hun lagere overheden, alsmede overheidsinstellingen die als zodanig
door de bevoegde autoriteiten zijn erkend, en pensioenfondsen die in het
Verdrag zijn gedefinieerd, gerechtigd tot een vrijstelling van
bronheffing op dividenden. In artikel VII, vierde lid, van het Protocol
is op verzoek van Hongkong in ieder geval de Hong Kong Monetary
Authority aangemerkt als ‘instelling’ in de zin van onderdeel c. De
Hong Kong Monetary Authority (hierna ‘HKMA’) is een
overheidsinstelling belast met het handhaven van de monetaire,
financiële en bancaire stabiliteit in Hongkong (zie ook
www.info.gov.hk/hkma/index.htm voor een toelichting op de taken en
functies van de HKMA). Tevens wenste Hongkong uitdrukkelijk de
mogelijkheid vast te leggen dat financiële instellingen aangewezen door
de overheid van Hongkong en in onderling overleg door beide bevoegde
autoriteiten goedgekeurd, kunnen worden aangemerkt als instelling in de
zin van onderdeel c van het derde lid. Hoewel onderdeel c aan de
bevoegde autoriteiten reeds de mogelijkheid biedt om lichamen als
overheidsinstellingen aan te merken, zag Nederland er geen bezwaar in
Hongkong in deze wens tegemoet te komen (zie artikel VII, vierde lid,
onderdeel b, van het Protocol.

Tot slot biedt onderdeel e de mogelijkheid voor een lichaam dat niet
gerechtigd is tot de vrijstelling van bronbelasting op dividenden op
basis van de voorgaande bepalingen om hiertoe alsnog gerechtigd te
worden op basis van een beslissing van de bevoegde autoriteit van de
partij die de vrijstelling zou moeten geven. De bevoegde autoriteit zal
deze beslissing nemen aan de hand van de vraag of één van de
belangrijkste overwegingen voor het (voort)bestaan van het lichaam is de
vrijstelling van bronbelasting op dividenden deelachtig te worden. In
artikel VII, tweede lid, van het Protocol zijn enkele factoren opgesomd
die hierbij in aanmerking worden genomen. Deze opsomming is niet
limitatief. Voordat een bevoegde autoriteit negatief beslist op een
verzoek tot toepassing van de vrijstelling van bronbelasting op
dividenden, dient de andere bevoegde autoriteit te worden geraadpleegd.
Hiermee wordt een zorgvuldige toepassing van deze bepaling gewaarborgd.

	Ingevolge het vierde lid zullen de bevoegde autoriteiten van de
verdragsluitende partijen in onderlinge overeenstemming
uitvoeringsvoorschriften vaststellen voor de wijze van toepassing van de
beperking van de heffing van bronheffing, zoals neergelegd in het tweede
en derde lid.

	In het vijfde lid is, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag
2008, vastgelegd dat de bepalingen van het tweede en derde lid de
belastingheffing over de winst waaruit de dividenden worden betaald,
onverlet laten.

In het zesde lid is de gebruikelijke definitie van dividenden opgenomen.
Deze definitie komt overeen met de definitie in het OESO-modelverdrag.
Inkomsten die worden genoten bij de inkoop van aandelen of de
(gedeeltelijke) liquidatie van een vennootschap worden voor toepassing
van het Verdrag uitdrukkelijk als dividend aangemerkt en niet als
vermogenswinst, zo is bepaald in artikel IX van het Protocol. De wens om
deze bepaling op te nemen is reeds lange tijd Nederlands verdragsbeleid
en is mede noodzakelijk vanwege het arrest van de Hoge Raad van 12
december 2003, nr. 38 461, BNB 2004/123. Onder de geschetste
omstandigheden in de casus die in dat arrest aan de orde was, heeft de
Hoge Raad toen geoordeeld dat de inkoop van aandelen van een natuurlijke
persoon als aanmerkelijkbelanghouder onder het vermogenswinstartikel van
het desbetreffende belastingverdrag viel en niet onder het
dividendartikel. Voor de relatie met Hongkong is nu door middel van deze
protocolbepaling vastgelegd dat inkoop van aandelen of (gedeeltelijke)
liquidatie voor de toepassing van dit Verdrag geldt als dividend.

	In het zevende lid is, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag
2008, bepaald dat niet de bepalingen van het eerste, tweede, derde en
negende lid, van artikel 10, maar de bepalingen van artikel 7 van
toepassing zijn met betrekking tot dividenden die worden betaald op
aandelen die behoren tot het vermogen van een vaste inrichting waarover
de uiteindelijke gerechtigde tot dividenden beschikt in de
verdragsluitende partij waarvan de vennootschap die dividenden betaalt,
inwoner is.

	Ingeval een lichaam dat inwoner is van een verdragsluitende partij
winst of inkomen verkrijgt uit de andere verdragsluitende partij, sluit
het achtste lid, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008, uit
dat die andere partij belasting heft over dividenden die door de
vennootschap worden betaald aan een inwoner van die andere partij of op
aandelen die behoren tot het bedrijfsvermogen van een vaste inrichting
die in die andere partij is gevestigd. Tevens sluit het achtste lid een
extraterritoriale belastingheffing uit over door het lichaam niet
uitgedeelde winsten.

	In het negende lid is op verzoek van Nederland een bepaling opgenomen
voor dividenden ontvangen door aanmerkelijkbelanghouders. Deze bepaling
moet in samenhang worden bezien met artikel 13, zesde lid, inzake
vermogenswinsten op aanmerkelijkbelangaandelen. Beide
aanmerkelijkbelangbepalingen in het Verdrag wijken op onderdelen af van
de gebruikelijke bepaling die Nederland sinds eind jaren ‘90 in zijn
belastingverdragen opneemt. In de gebruikelijke bepalingen geeft het
zogenoemde ‘aanmerkelijkbelangvoorbehoud’ Nederland nog tot tien
jaar na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder een heffingsrecht over
dividenden respectievelijk vermogenswinsten uit aanmerkelijk belang,
beperkt tot de waardeaangroei van een aanmerkelijk belang tot het moment
van emigratie. In de regel is daarbij, indien bij emigratie een
conserverende aanslag is opgelegd, het heffingsrecht vervolgens
bovendien beperkt tot het nog openstaande bedrag van deze aanslag. Het
aanmerkelijkbelangvoorbehoud heeft als achtergrond de wens van Nederland
om het ontgaan van belasting over het inkomen uit
aanmerkelijkbelangaandelen tegen te gaan. Dividenden maken naar
Nederlands nationaal recht als ‘reguliere voordelen’ ook deel uit
van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Indien een
aanmerkelijkbelanghouder na emigratie reguliere voordelen geniet, wordt
deze daarvoor – onder verrekening van de geheven dividendbelasting –
als buitenlands belastingplichtige belast. Teneinde dubbele Nederlandse
heffing over dezelfde winstreserves te voorkomen, wordt de over
reguliere voordelen geheven belasting afgeboekt op de bij emigratie
opgelegde conserverende aanslag. In verdragsrelaties streeft Nederland
naar opname in het dividendartikel van een speciale bepaling voor
aanmerkelijkbelangdividend die Nederland toestaat zijn nationale tarief
van 25% toe te passen, in plaats van het in het desbetreffende verdrag
overeengekomen tarief voor portfoliodividenden van, in casu, 10%. 

In het voorliggende Verdrag zijn beide aanmerkelijkbelangbepalingen
(artikel 10, negende lid, en artikel 13, zesde lid) wederkerig
geformuleerd. Voorts strekt de werkingssfeer van deze bepalingen zich
uit tot natuurlijke personen die inwoner zijn van Hongkong
(respectievelijk Nederland) en een aanmerkelijk belang houden in een in
Nederland (respectievelijk in Hongkong) gevestigd lichaam, ongeacht of
deze personen uit Nederland (respectievelijk Hongkong) zijn
geëmigreerd. Dientengevolge is de reikwijdte van deze bepalingen ook
niet beperkt tot de waardeaangroei van een aanmerkelijk belang tot het
moment van emigratie, noch tot de gebruikelijke termijn van
belastingheffing door Nederland tot en met tien jaar na emigratie van de
natuurlijke persoon aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland naar Hongkong
(dan wel uit Hongkong naar Nederland). Nederland heeft deze benadering
voorgesteld vanwege het territoriale karakter van het belastingstelsel
in Hongkong: dividenden en vermogenswinsten genoten door inwoners van
Hongkong op aandelen in lichamen die in het buitenland gevestigde zijn,
worden in Hongkong niet belast. Om die reden heeft Nederland tijdens de
onderhandelingen ingezet op een onbeperkte mogelijkheid tot effectuering
van zijn nationale heffingsbepalingen ten aanzien van inkomen uit
aanmerkelijk belang - zowel reguliere voordelen als
vervreemdingsvoordelen - genoten door natuurlijke personen die in
Hongkong wonen. Hongkong heeft het Nederlandse voorstel aanvaard. 

Ingeval bij de betaling van de dividenden geen rekening is gehouden met
de bepalingen van het tweede en derde lid, kan de uiteindelijke
gerechtigde tot de dividenden de bevoegde autoriteiten van de
verdragsluitende partij waaruit de dividenden afkomstig zijn, verzoeken
teruggaaf te verlenen van de te veel geheven belasting. In artikel VIII
van het Protocol is bepaald dat dergelijke verzoeken ingediend moeten
worden binnen drie jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de
belasting is geheven.

Interest (artikel 11 juncto artikel VIII van het Protocol)

	In lijn met het Nederlandse verdragsbeleid is voor interest een
uitsluitende woonstaatheffing overeengekomen (eerste lid). Nederland
noch Hongkong kennen overigens een bronbelasting op interest in hun
respectievelijke nationale wetgevingen.

	Het artikel komt overeen met het interestartikel uit het
OESO-modelverdrag 2008, met uitzondering - uiteraard - van de
artikelleden in artikel 11 van het OESO-modelverdrag die zien op de
bronheffing op interest. 

	Het derde lid bevat de omschrijving van de uitdrukking 'interest',
zoals deze wordt gehanteerd in artikel 11. Deze omschrijving is gelijk
aan de omschrijving die in artikel 11, derde lid, van het
OESO-modelverdrag 2008 wordt gegeven.

	In het vierde lid is, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag
2008, bepaald dat niet de bepalingen van het eerste lid van artikel 11,
maar de bepalingen van artikel 7 van toepassing zijn met betrekking tot
interest die wordt betaald op schuldvorderingen die behoren tot het
bedrijfsvermogen van een vaste inrichting waarover de uiteindelijke
gerechtigde tot die interest beschikt in de verdragsluitende partij van
waaruit de interest wordt betaald.

	Ten slotte is in het vijfde lid, eveneens in overeenstemming met het
OESO-modelverdrag 2008, bepaald dat de bepalingen van artikel 11 slechts
van toepassing zijn voor zover de op een schuldvordering betaalde
interest overeenkomt met de interest die tussen onafhankelijke partijen
overeengekomen zou zijn, alsmede dat het bovenmatige gedeelte van die
interest in voorkomend geval, rekening houdende met de overige
bepalingen van het Verdrag, belastbaar is overeenkomstig de nationale
wetgeving van ieder van de verdragsluitende partijen. Indien blijkt dat
er sprake is van bovenmatig betaalde interest, kan ofwel de hoogte van
de in rekening gebrachte rente worden aangepast, ofwel het bovenmatige
gedeelte van de rente worden geherkwalificeerd tot kapitaalstorting. De
mogelijkheid tot herkwalificatie tot kapitaalstorting van het
bovenmatige gedeelte van de rente volgt uit het weglaten in het vijfde
lid van de zinsnede uit het OESO-modelverdrag ‘gelet op de
schuldvordering ter zake waarvan (de rente) wordt betaald’ (‘having
regard to the debt claim for which it is paid’), in plaats waarvan ter
nadere verduidelijking de woorden ‘ongeacht de gronden’ (‘for
whatever reasons’) zijn opgenomen. Deze aanpassingen zijn in lijn met
het OESO-commentaar bij artikel 11, zesde lid, van het OESO-modelverdrag
2008 (paragraaf 35). Gevolg van een gedeeltelijke herkwalificatie van de
rente tot kapitaalstorting kan zijn dat voor dat gedeelte geen aftrek
mogelijk is. Hierbij dienen de verdragsluitende partijen overigens wel
rekening te houden met de andere bepalingen van het Verdrag. Indien de
partijen in voorkomend geval op basis van hun respectievelijke nationale
wetgevingen verschillende bepalingen van het Verdrag zouden wensen toe
te passen, zal getracht worden dat via een onderlinge overlegprocedure
op te lossen. 

Royalty’s (artikel 12 juncto artikel VIII van het Protocol)

	In afwijking van het Nederlandse verdragsbeleid is in het tweede lid
een bronheffing op royalty’s opgenomen van 3%. Zoals eerder vermeld in
paragraaf 3.2 kent Hongkong in de nationale wet een bronheffing van
effectief 4,95% (2008). Tevens is de definitie van royalty’s,
opgenomen in het derde lid, op verzoek van Hongkong verruimd ten
opzichte van de definitie in het OESO-modelverdrag 2008, die Nederland
gewoon is te gebruiken. De definitie is onder meer uitgebreid tot
vergoedingen voor het gebruik van apparatuur. In het kader van een
algeheel compromis heeft Nederland met deze wensen van Hongkong
ingestemd.

Ingeval bij de betaling van de royalty’s geen rekening is gehouden met
de bepaling van het tweede lid, kan de gerechtigde tot de royalty’s de
bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende partij waaruit de
royalty’s afkomstig zijn, verzoeken teruggaaf te verlenen van de te
veel geheven belasting. In artikel VIII van het Protocol is bepaald dat
dergelijke verzoeken ingediend moeten worden binnen drie jaar na afloop
van het kalenderjaar waarin de belasting is geheven.

Vermogenswinsten (artikel 13 junctis artikel IV en IX van het Protocol)

	Hoewel de bepaling inzake vermogenswinsten in grote lijnen overeenkomt
met het Nederlandse verdragsbeleid en de desbetreffende bepaling in het
OESO-modelverdrag, zijn er toch enkele afwijkingen te onderkennen, die
in het navolgende worden toegelicht.

	Op voorstel van Hongkong is in het vierde lid bepaald dat
vermogenswinsten behaald door een inwoner van een van de
verdragsluitende partijen met de verkoop van aandelen in zogeheten
'onroerendzaaklichamen' ter heffing zijn toegewezen aan de partij waarin
de onroerende za(a)k(en) is of zijn gelegen (de 'situsstaat'). Opname
van een dergelijke bepaling maakt geen deel uit van het Nederlandse
verdragsbeleid. Desondanks is Nederland al eerder een vergelijkbare
bepaling overeengekomen in andere belastingverdragen (onder meer
Albanië (Trb. 2004, 281), Canada, Slovenië en het Verenigd Koninkrijk
2008.

	De reikwijdte van de bepaling is echter op aandringen van Nederland
ingeperkt. Zo is de bepaling slechts van toepassing op aandelenbelangen
van ten minste 5%. Voorts is bepaald dat pas sprake is van een
onroerendzaaklichaam, indien ten minste 50% van de waarde van de
aandelen wordt bepaald door de onderliggende onroerende za(a)k(en).
Tevens zijn van de werkingssfeer van de bepaling uitgesloten: aandelen
in beursgenoteerde lichamen (onderdeel a) en aandelen in lichamen
waarvan de waarde van de bezittingen voor meer dan 50% direct of
indirect wordt bepaald door het onroerend goed waarin de aandeelhouder
zijn bedrijf uitoefent (onderdeel c). De werkingssfeer van de bepaling
is verder beperkt door overeen te komen dat deze niet van toepassing is
indien de aandelen worden verkocht in het kader van een reorganisatie,
fusie of splitsing (onderdeel b). 

	In het zesde lid is op verzoek van Nederland een bepaling voor
aanmerkelijkbelanghouders (aanmerkelijkbelangvoorbehoud) opgenomen. Voor
Nederland is van belang dat op basis van deze bepaling natuurlijke
personen die inwoner zijn van Hongkong kunnen worden belast voor de
winst door hen behaald met de vervreemding van
aanmerkelijkbelangaandelen in een lichaam dat in Nederland is gevestigd.
Net als artikel 10, negende lid, en zoals bij de toelichting op die
bepaling uitvoeriger is uiteengezet, grijpt deze bepaling niet aan bij
de emigratie van de natuurlijke persoon aanmerkelijkbelanghouder, zodat
de reikwijdte van deze bepaling ook niet is beperkt tot de
waardeaangroei van een aanmerkelijk belang tot het moment van emigratie,
noch - derhalve - tot de gebruikelijke termijn van belastingheffing door
Nederland tot en met tien jaar na emigratie van de natuurlijke persoon
aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland (naar Hongkong). Voor een nadere
toelichting op de achtergrond van deze keuze wordt verwezen naar de
toelichting bij artikel 10, negende lid.

Inkomsten uit dienstbetrekking (artikel 14)

	De verdeling van heffingsbevoegdheden met betrekking tot inkomsten uit
niet-zelfstandige arbeid is in artikel 14, eerste en tweede lid,
geregeld overeenkomstig de internationaal – en ook in het Nederlands
verdragsbeleid gehanteerde – gebruikelijke uitgangspunten. Het eerste
lid voorziet in een heffingsrecht over deze inkomsten van de staat waar
de niet-zelfstandige werkzaamheden worden verricht. Het tweede lid
voorziet daarentegen in een exclusief heffingsrecht voor de woonstaat
als wordt voldaan aan drie (cumulatieve) voorwaarden:

a)	het verblijf van de werknemer in de werkstaat is in totaal niet
langer dan 183 dagen in een 12-maandsperiode die begint of eindigt in
het betrokken belastingjaar; en

b)	de beloning wordt betaald door of namens een werkgever die geen
inwoner is van de werkstaat; en

c)	de beloning komt niet ten laste van een vaste inrichting van de
werkgever in de werkstaat.

Als aan één van de drie voorwaarden niet wordt voldaan, komt het
heffingsrecht dus op grond van het eerste lid toe aan de werkstaat. Het
doel van deze bepaling is om de fiscale positie van werknemers die voor
een beperkte periode werkzaam zijn in verschillende landen of werknemers
die voor een beperkte periode worden uitgezonden, niet te veranderen en
de werknemer en werkgever extra administratieve lasten te besparen. Deze
bepaling stemt in grote lijnen overeen met de ter zake gebruikelijke
bepaling, die Nederland pleegt overeen te komen. 

	In het derde lid is overeengekomen dat werknemers die hun
dienstbetrekking uitoefenen aan boord van een schip of vliegtuig in
internationaal verkeer voor hun salaris mogen worden belast in de partij
waar de onderneming is gevestigd. 

Directeursbeloningen (artikel 15 juncto artikel X van het Protocol)

	Deze bepaling stemt in grote lijnen overeen met de ter zake
gebruikelijke bepaling, die Nederland pleegt overeen te komen. 

	In artikel X van het Protocol wordt zoals voor Nederland gebruikelijk
toegelicht dat waar een lichaam inwoner is van Nederland onder ‘lid
van de raad van beheer’ zowel de bestuurder als de commissaris wordt
verstaan en wordt tevens toegelicht wat in dat verband onder deze
begrippen dient te worden verstaan.

Artiesten en sportbeoefenaars (artikel 16)

	De belastingheffing van inkomsten van artiesten en sportbeoefenaars is
in beginsel, net als in het OESO-modelverdrag 2008 en in vrijwel alle
Nederlandse belastingverdragen, toegewezen aan de jurisdictie waar deze
sporters en artiesten hun activiteiten ontplooien. 

	Op de werkstaatheffing is in het derde lid een uitzondering gemaakt:
inkomsten van een artiest of sporter zijn ter heffing toegewezen aan de
partij waarin de artiest of sportbeoefenaar woonachtig is als diens
bezoek aan de andere jurisdictie voor een wezenlijk deel wordt
gefinancierd uit overheidsfondsen van de partij waarin de artiest of
sportbeoefenaar woonachtig is. Vergelijkbare bepalingen komen voor in
tal van Nederlandse belastingverdragen, zoals met Argentinië (Trb.
1997, 63), Turkije alsmede met Macedonië, Letland en vele andere
Oost-Europese landen. 

	Ook wanneer artiesten en sportbeoefenaars persoonlijke werkzaamheden in
die hoedanigheid verrichten, maar de beloning daarvoor niet aan henzelf
toekomt, maar aan een andere persoon, mag op grond van het tweede lid de
beloning worden belast in de werkstaat. 

	Op verzoek van Hongkong, en in afwijking in zoverre van het Nederlandse
verdragsbeleid, is de woonstaatheffing van het derde lid niet tevens
uitgebreid tot het geval dat de activiteiten plaatsvinden in het kader
van een cultureel uitwisselingsprogramma tussen de regeringen van beide
staten.

Pensoenen, lijfrenten, sociale zekerheidsuitkeringen, alimentatie en
betalingen ten behoeve van levensonderhoud (artikel 17)

	Mede gelet op het territoriale belastingstelsel van Hongkong wijst het
eerste lid, in afwijking van het OESO-modelverdrag 2008, voor pensioenen
en soortgelijke beloningen alsmede lijfrenten het heffingsrecht toe aan
de bronstaat. In het eerste lid is voorts neergelegd dat voor
afkoopsommen van pensioenen en lijfrenten deze toewijzing van het
heffingsrecht eveneens wordt gevolgd (bronstaatheffing). Welke
verdragsluitende Partij in dit verband als bronstaat is aan te merken,
is bepaald in het derde lid, zoals in het navolgende nog zal worden
toegelicht.

	Op verzoek van Hongkong is aan het eerste lid toegevoegd de zinsnede
‘ter zake van een vroegere dienstbetrekking’ (‘in consideration of
past employment or self-employment’). Deze zinsnede slaat alleen terug
op ‘pensioenen en andere soortgelijke beloningen’ (‘pensions and
other similar remuneration’), zodat deze voorwaarde niet wordt gesteld
voor ‘lijfrenten’ (‘annuities’). Daarmee brengt de toevoeging
van deze zinsnede geen materiële afwijking mee ten opzichte van hetgeen
in de Nederlandse belastingverdragen gangbaar is.

	Voor uitkeringen die zijn betaald krachtens de bepalingen van een
sociaalzekerheidsstelsel van een verdragsluitende staat, is bepaald dat
de heffing is toegewezen aan de partij van het sociaalzekerheidsstelsel
krachtens welke de uitkering wordt betaald (artikel 17, tweede lid).

	In samenhang met het derde lid dient te worden bepaald welke partij ter
zake van pensioenen en soortgelijke beloningen alsmede lijfrenten als
bronstaat wordt aangemerkt en die derhalve ter zake heffingsbevoegd is
op grond van het eerste lid. Voor Nederland wordt een pensioen- of
lijfrente-uitkering of soortgelijke beloning geacht afkomstig te zijn
uit Nederland voor zover de bijdragen en (premie)betalingen
kwalificeerden voor een belastingvermindering in Nederland. Voor
Hongkong gaat het erom of de uitkering vloeit uit een pensioenregeling
die als zodanig voor fiscale doeleinden wordt erkend of is gereguleerd
in overeenstemming met de wetgeving van Hongkong. Indien een pensioen
wordt overgedragen van een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij in
de ene partij naar een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij in de
andere partij worden in dit verband de heffingsrechten van de
oorspronkelijke bronstaat in generlei opzicht beperkt (laatste volzin
van het derde lid).

	In het vierde lid is de voor Nederland gebruikelijke definitie van het
begrip ‘lijfrente’ neergelegd.

	Alleen voor Hongkong bevat artikel 17, vijfde lid, onderdeel a, voor de
toepassing van artikel 17 een definitie van pensioenregeling, zijnde een
regeling waaraan natuurlijke personen kunnen deelnemen om zich van
pensioenvoordelen te verzekeren. In artikel 17, vijfde lid, onderdeel b,
is gedefinieerd dat voor Hongkong een pensioenregeling wordt erkend voor
fiscale doeleinden (‘recognised for tax purposes’), indien de
bijdragen aan de regeling kwalificeren voor belastingvermindering. Deze
definities zijn van belang voor de toepassing van artikel 17, derde lid,
onderdeel b, waarin is uitgewerkt wanneer Hongkong ter zake van
pensioenen, soortgelijke beloningen en lijfrenten als ‘bronland’ is
aan te merken.	

	In artikel 17, zesde lid, is een afzonderlijke regeling opgenomen voor,
samengevat, ontvangen alimentatie- en onderhoudsbetalingen. Het betreft
hier periodieke betalingen uit hoofde van een echtscheidingsovereenkomst
of -vonnis, alsmede betalingen voor het levensonderhoud van een kind,
afkoopsommen van vorengenoemde uitkeringen hieronder begrepen. 

	Indien ter zake van de alimentatie- of onderhoudsuitkeringen de
schuldenaar niet is gerechtigd tot een fiscale aftrek in zijn woonstaat,
is de alimentatie- / onderhoudsuitkering in geen van beide jurisdicties
- Hongkong, noch Nederland - belastbaar. Indien de schuldenaar van de
door hem te betalen alimentatie- of onderhoudsuitkeringen wél
gerechtigd is tot een aftrek van het belastbare inkomen, is de
belastingheffing over de alimentatie- en onderhoudsbetalingen toegewezen
aan de jurisdictie waar de ontvanger van de alimentatie- of
onderhoudsbetalingen woont én aan de jurisdictie waar de schuldenaar
van deze betalingen woont en alwaar hij gerechtigd is (geweest) tot de
desbetreffende fiscale aftrek. Daarbij wordt dubbele belastingheffing
voorkomen doordat de jurisdictie van inwonerschap van de ontvanger de in
de andere jurisdictie ter zake van de alimentatie- of
onderhoudsuitkering verschuldigde belasting verrekent met de in
eerstbedoelde jurisdictie verschuldigde belasting. 

Een voorbeeld moge een en ander verduidelijken: Een
alimentatiegerechtigde die inwoner is van Nederland ontvangt
alimentatie-uitkeringen van een debiteur, woonachtig in Hongkong, die
ter zake van de alimentatiebetaling recht had op een fiscale aftrek in
Hongkong. Nederland betrekt de uitkering in de heffing van
inkomstenbelasting. Hongkong is ook gerechtigd ter zake van de
alimentatiebetaling belasting te heffen. Nederland voorkomt dan dubbele
belastingheffing, doordat ingevolge artikel 21 de over de uitkering in
Hongkong verschuldigde inkomstenbelasting mag worden verrekend in lijn
met de regels van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. In de
situatie andersom zal Hongkong als jurisdictie waar de ontvanger zijn
woonplaats heeft, verrekening geven. 

	Andere verdragen waarin een afzonderlijke regeling voor alimentatie is
opgenomen, zijn: Argentinië, België, Brazilië (Trb. 1990, 67), Canada
en de Verenigde Staten. 

Overheidsfuncties (artikel 18)

	Het bepaalde in artikel 18 inzake overheidsfuncties is grotendeels in
lijn met het Nederlandse verdragsbeleid en het OESO-modelverdrag 2008.
Dit betekent dat overheidssalarissen en overheidspensioenen mogen worden
belast in de jurisdictie van waaruit ze worden betaald (ook wel
‘kasstaat’ genoemd). Wel zijn in vergelijking met de voor Nederland
gebruikelijke bepaling en het OESO-modelverdrag enkele verschillen in
terminologie te onderkennen. Zo is in artikel 18, eerste lid, onderdeel
a, de zinsnede ‘betaald door de regering van een verdragsluitende
partij’ opgenomen. Hiermee is echter geen inhoudelijke afwijking
beoogd ten opzichte van de gebruikelijke formulering, ‘betaald door
een verdragsluitende staat’.

	In artikel 18, eerste lid, onderdeel a, wordt de term ‘zijn slechts
belastbaar’ ('shall be taxable only') gebruikt. Dit is in
overeenstemming met het OESO-modelverdrag 2008, maar wijkt qua
formulering af van de voor Nederland gebruikelijke term ‘mogen worden
belast’ (’may be taxed’). In verbinding met artikel 21, eerste en
tweede lid, van het Verdrag heeft de afwijkende terminologie echter geen
materieel effect. Zoals immers volgt uit artikel 21, eerste en tweede
lid, past Nederland op inwoners bij de voorkoming van dubbele belasting
de vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud toe, hetgeen
overeenstemt met het Nederlandse verdragsbeleid ter zake. 

	Voor Hongkong wordt in artikel 18, eerste lid, onderdeel b, de term
‘gerechtigd aldaar (in Hongkong) te verblijven’ (‘having the right
to abode’) gebruikt, omdat op Hongkong de term ‘onderdaan’
(‘national’) geen toepassing vindt, nu Hongkong niet als
zelfstandige staat wordt aangemerkt.

Studenten (artikel 19)

	Overeenkomstig het OESO-modelverdrag 2008 is in artikel 19 neergelegd
dat als een student die inwoner is van een verdragsluitende partij een
opleiding volgt in de andere partij, deze andere partij de inkomsten die
de student ontvangt ter vergoeding van zijn studie- en verblijfskosten
niet mag belasten als de vergoeding van buiten de andere partij komt.

Overige inkomsten (artikel 20)

	In lijn met het OESO-modelverdrag 2008 is in artikel 20, eerste lid,
bepaald dat het heffingsrecht over inkomensbestanddelen, ongeacht de
afkomst ervan, die niet in de artikelen 6 tot en met 19 van het Verdrag
worden behandeld, exclusief toekomt aan de partij waar de uiteindelijk
gerechtigde tot de inkomsten woonachtig is.

	Op verzoek van Hongkong is aan artikel 20 een derde lid toegevoegd,
welke bepaling in grote lijnen vergelijkbaar is met de tegenhanger van
deze bepaling in het VN-modelverdrag 2001. Dit derde lid voorziet in een
bronstaatheffing ter zake van niet elders in het Verdrag benoemde
inkomsten, die worden genoten door een inwoner van de ene partij uit
bronnen in de andere partij. Als voorbeelden van inkomsten die onder
deze bronstaatheffing zouden kunnen ressorteren, heeft Hongkong genoemd:
(schade)vergoedingen in verband met arbeidsongeschiktheid,
loterijprijzen, beurzen, subsidies en inkomsten uit financiële
derivaten. Omdat het aantal soorten van inkomen die onder deze bepaling
zouden kunnen vallen, gering moet worden geacht en omdat Hongkong een
richting heeft aangeduid ten aanzien van de inkomsten die mogelijk wél
onder de bepaling kunnen vallen, heeft Nederland met deze bepaling
ingestemd.

	Andere verdragen waarin Nederland ter zake van ‘overige inkomsten’
een - zij het beperkte - bronstaatheffing is overeengekomen, zijn de
verdragen met Canada, Mexico (Trb. 1996, 160) en Maleisië.

Methoden voor het vermijden van dubbele belasting (artikel 21)

	Nederland verleent ter vermijding van dubbele belasting ten aanzien van
de inkomsten die in Hongkong mogen worden belast in beginsel
vermindering volgens de vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud
(eerste en tweede lid). Voor een aantal andere inkomensbestanddelen
verleent Nederland echter een vermindering ter vermijding van dubbele
belasting volgens de verrekeningsmethode met evenredigheidslimiet (derde
lid). Het derde lid geldt ook voor artikel 15 (directeursbeloningen)
ontvangen van in Hongkong gevestigde lichamen door inwoners van
Nederland. Op grond van het Besluit van 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M
(Stcrt. 2008, 151), kan, op verzoek, desondanks de vrijstellingsmethode
worden toegepast, mits en voor zover wordt aangetoond dat de beloningen
in Hongkong in de belastingheffing zijn betrokken en in vergelijking met
de arbeidsinkomsten van overige daar werkzame buitenlandse werknemers
niet gunstiger zijn behandeld. 

	In overeenstemming met het Nederlandse verdragsbeleid hanteert
Nederland bij het voorkomen van dubbele belasting over passief inkomen
dat is toe te rekenen aan een vaste inrichting de verrekeningsmethode in
plaats van de vrijstellingsmethode, indien – bij het ontbreken van een
verdragsrelatie – ook op grond van het Besluit voorkoming dubbele
belasting 2001 die methode toepassing zou vinden bij het voorkomen van
dubbele belasting over dat inkomen (vierde lid). Dit is de zogenoemde
‘zwarte gatenbepaling’.

	Hongkong hanteert, zoals het vijfde lid aangeeft, als methode ter
voorkoming van dubbele belasting de verrekeningsmethode. 

Werkzaamheden buitengaats (artikel 22 juncto artikel IV van het
Protocol)

	Op verzoek van Nederland is artikel 22 inzake werkzaamheden buitengaats
opgenomen. Deze bepaling is voor Nederland van belang voor werkzaamheden
op het Nederlandse deel van het continentale plat in de Noordzee. Op
grond van deze bepaling mag Nederland via een uitbreiding van het begrip
vaste inrichting het heffingsrecht uitoefenen over winst behaald met
werkzaamheden buitengaats die verband houden met de opsporing en winning
van natuurlijke rijkdommen, indien deze werkzaamheden in een
twaalfmaandsperiode 30 dagen of langer in beslag nemen (vergelijk het
derde lid).

	In het eerste lid is neergelegd dat de bepalingen van artikel 22
toepassing vinden niettegenstaande enige andere bepaling van het
Verdrag. Dit moet niet worden opgevat in de zin dat de andere bepalingen
van het Verdrag hun zin en betekenis zouden verliezen indien het gaat om
de belastingheffing ter zake van werkzaamheden buitengaats. Voor zover
die andere bepalingen niet in strijd zijn met hetgeen in artikel 22 is
bepaald, blijven zij onverkort van kracht; artikel 22 heeft derhalve in
zoverre slechts een aanvullende betekenis.

	Het tweede lid bevat de definitie van de uitdrukking ‘werkzaamheden
buitengaats’. Daaronder worden verstaan alle werkzaamheden die
buitengaats worden verricht in verband met de exploratie en exploitatie
van het continentale plat waarover Hongkong respectievelijk Nederland
jurisdictie heeft, alsmede van hun natuurlijke rijkdommen. 

	In het derde lid is bepaald dat de werkzaamheden buitengaats die een
onderneming op het continentale plat van de andere verdragsluitende
partij verricht, worden geacht te geschieden met behulp van een in die
andere partij gevestigde vaste inrichting, zodat de daarmee behaalde
winst volgens de bepalingen van artikel 7 aldaar mag worden belast. Op
praktische gronden wordt echter geen vaste inrichting aanwezig geacht
indien die werkzaamheden in een tijdvak van 12 maanden al dan niet
aansluitend niet meer dan 30 dagen duren.

	Ingevolge het vierde lid wordt de uitdrukking ‘werkzaamheden
buitengaats’ voor de toepassing van het derde lid geacht niet te
omvatten: 

a.	(een combinatie van) hulp- en nevenwerkzaamheden als bedoeld in
artikel 5, vijfde lid; 

b.	werkzaamheden die worden verricht met schepen die primair zijn
ontworpen voor het verrichten van sleep- of ankerwerkzaamheden en andere
activiteiten, verricht door dergelijke schepen; en 

c.	het vervoer van voorraden en personeel door schepen of
luchtvaartuigen in internationaal verkeer. 

Deze uitzonderingen, die zijn ontleend aan het belastingverdrag met
Zweden, dienen aldus te worden verstaan dat geen vaste inrichting
aanwezig wordt geacht indien buitengaats uitsluitend dergelijke
werkzaamheden worden verricht. Worden echter dergelijke werkzaamheden
door de onderneming of, in gelieerde verhoudingen, door de verbonden
vennootschappen verricht naast de ‘hoofdwerkzaamheden’, dan worden
zij in de hoofdwerkzaamheden ‘meebetrokken’. Voorts laat het vierde
lid, net als het eerste lid, de toepassing van de andere bepalingen van
het Verdrag onverlet. 

	Daarnaast is in het vijfde lid bepaald dat salarissen, lonen en andere
soortgelijke beloningen die een werknemer verkrijgt in verband met een
dienstbetrekking uit hoofde waarvan werkzaamheden buitengaats worden
verricht door middel van een vaste inrichting in de andere
verdragsluitende jurisdictie, deze mogen worden belast in de jurisdictie
waarin de vaste inrichting is gevestigd, voor zover de werknemer zijn
werkzaamheden in laatstgenoemde jurisdictie uitoefent. 

	Krachtens het zesde lid verleent Nederland voor winsten en inkomsten
die op grond van het onderhavige artikel in Hongkong mogen worden
belast, aan zijn inwoners aftrek ter voorkoming van dubbele belasting
volgens de vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud, mits
schriftelijk bewijs wordt overgelegd van betaling van belasting in de
andere jurisdictie ter zake van de winst of de inkomsten.

	

Non-discriminatie (artikel 23)

	Hongkong kon grotendeels instemmen met het non-discriminatieartikel,
zoals voorgesteld door Nederland. Op enkele punten wijkt het artikel af
van het Nederlandse verdragsbeleid. Zo is in het artikel geen bepaling
opgenomen die voorziet in een gelijke fiscale behandeling in de
werkstaat voor (pensioen)premies die natuurlijke personen betalen bij
een voortgezette deelname aan een fiscaal erkende pensioenregeling in de
andere jurisdictie. Hongkong kon een dergelijke bepaling niet
aanvaarden, omdat opname van deze bepaling zich niet goed zou verdragen
met de pensioenwetgeving in Hongkong. Daarnaast wordt in het artikel in
afwijking van het Nederlandse verdragsbeleid niet geregeld dat het
non-discriminatieartikel niet beperkt blijft tot de belastingen die in
artikel 2 worden opgesomd. 

Regeling voor onderling overleg (artikel 24)

	Dit artikel stemt vrijwel overeen met het bepaalde in het
OESO-modelverdrag 2008. 

	In het vijfde lid is de mogelijkheid geschapen om geschillen over de
toepassing of interpretatie van het Verdrag, die niet binnen een tijdvak
van twee jaar in onderling overleg door de bevoegde autoriteiten van de
verdragsluitende partijen kunnen worden opgelost, te beslechten via een
arbitrageprocedure. In het voorliggende Verdrag is daarbij de
arbitragebepaling opgenomen zoals opgesteld door de OESO in 2007 (zie
het rapport ‘Improving the Resolution of Tax Treaty Disputes’,
Committee on Fiscal Affairs, OESO, februari 2007). Deze bepaling geeft
een belastingplichtige die op basis van het eerste lid een verzoek tot
onderling overleg heeft ingediend, de mogelijkheid om een
arbitrageprocedure te starten indien de bevoegde autoriteiten niet
binnen een periode van twee jaar in onderling overleg tot een oplossing
komen. Door het initiatief tot arbitrage bij de belastingplichtige te
leggen, is een stimulans gecreëerd voor de betrokken staten om de
overlegprocedure tijdig tot een goed einde te brengen. De uitkomst van
de arbitrageprocedure is bindend voor de verdragsluitende staten, tenzij
de beslissing door de betrokken persoon wordt verworpen.

Uitwisseling van informatie (artikel 25 juncto artikel XI van het
Protocol)

	Het eerste lid van deze bepaling wijkt op het onderdeel van de
werkingssfeer af van de informatie-uitwisselingsbepaling in het
OESO-modelverdrag 2008 en wijkt daarmee in zoverre ook af van het
Nederlandse verdragsbeleid. De informatie-uitwisselingsbepaling ziet
namelijk niet op nationale belastingen van elke soort of benaming, maar
alleen op de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is. Hongkong
kon niet akkoord gaan informatie-uitwisseling voor alle belastingen,
omdat de (gewijzigde) nationale regels in Hongkong betreffende
informatie-uitwisseling daarin niet voorzien. Mogelijk worden deze
regels in de toekomst nog verruimd. Hoewel met deze beperktere
werkingssfeer zoals gezegd wordt afgeweken van de tekst van het
OESO-modelverdrag 2008, voorziet het bijbehorende OESO-commentaar wel in
de mogelijkheid om de werkingssfeer van informatie-uitwisseling te
beperken (paragraaf 10.1 van het commentaar bij artikel 26). De
werkingssfeer is derhalve wel in lijn met de internationale standaard.
In andere recente belastingverdragen die Hongkong inmiddels heeft
gesloten, is dezelfde werkingssfeer voor informatie-uitwisseling
opgenomen. Dit is bijvoorbeeld het geval in de belastingverdragen die
Hongkong sloot met het Verenigd Koninkrijk (2010), Frankrijk (2010) en
Japan (2010).

Hongkong was wel bereid ermee in te stemmen, dat het product of de
uitkomst die voortvloeit uit de informatie die onder het Verdrag is
verkregen, mag worden gebruikt voor het vaststellen en heffen van
successierechten, schenkingsrechten, belasting toegevoegde waarde,
kansspelbelasting, eventuele andere belastingen zoals tussen de bevoegde
autoriteiten wordt overeengekomen, alsmede voor de uitvoering van de
inkomensafhankelijke regelingen (toeslagen). Dit is neergelegd in een
notawisseling bij het Verdrag (‘Exchange of Notes’; Trb. 2010, 198).
Bij ‘product of uitkomst’ valt te denken aan een aanslag
inkomstenbelasting die de Nederlandse belastingdienst heeft opgelegd,
waarbij gebruik is gemaakt van gegevens uit Hongkong ter bepaling van
het belastbare inkomen. De informatie op deze aanslag mag vervolgens wel
worden gebruikt bij het vaststellen en heffen van bijvoorbeeld
omzetbelasting.

	In dezelfde notawisseling is eveneens vastgelegd, dat indien op enig
tijdstip na de inwerkingtreding van het Verdrag ingevolge een verdrag of
overeenkomst tussen Hongkong en een derde staat die lid is van het
‘Global Forum on Transparency and Exchange of Information’, Hongkong
ermee instemt informatie uit te wisselen over belastingen niet zijnde
belastingen waarop het Verdrag van toepassing is, Hongkong met spoed zal
streven naar onderhandelingen met Nederland teneinde de reikwijdte van
de informatie-uitwisselingsbepaling in het Verdrag zodanig uit te
breiden dat die bepaling (artikel 25) eveneens van toepassing wordt op
die andere belastingen. 

	Het tweede lid regelt hoe de partij die inlichtingen ontvangt van de
andere partij met deze inlichtingen dient om te gaan en ziet daarmee
tevens op de geheimhoudingsverplichting en het gebruik van de
inlichtingen. In aanvulling op de tekst van het OESO-modelverdrag 2008
is een laatste zin toegevoegd op grond waarvan informatie niet wordt
bekendgemaakt aan een andere jurisdictie zonder toestemming van de
verdragsluitende partij die de informatie oorspronkelijk had verstrekt.

	De algemene grenzen van de verplichting tot de uitwisseling van
inlichtingen (de weigeringsgronden) zijn neergelegd in het derde lid,
waarvan de formulering in overeenstemming is met het OESO-modelverdrag
2008. 

	Het vierde lid bepaalt dat de partij waaraan inlichtingen worden
gevraagd, zijn nationale informatievergarende maatregelen dient in te
zetten, ook al heeft die partij de inlichtingen niet nodig voor de eigen
belastingheffing. Er hoeft met andere woorden geen sprake te zijn van
een belang ‘domestic tax interest’. Zie voor een meer uitgebreide
toelichting over dit begrip de paragrafen 2 en 3.3. Wel blijven de
gronden voor weigering van inlichtingen, zoals vermeld in het derde lid,
van toepassing.

	In het vijfde lid is bepaald dat het enkele feit dat informatie in het
bezit is van bijvoorbeeld een bank, een financiële instelling of een
zaakwaarnemer, geen reden mag zijn voor een verdragsluitende partij om
de informatie niet te verstrekken aan de partij die om de informatie
heeft verzocht. 

	In artikel XI van het Protocol is op verzoek van Hongkong vastgelegd
dat de verdragsluitende partijen niet verplicht zijn om de uitwisseling
van inlichtingen op automatische of spontane basis te laten
plaatsvinden.

	

Leden van regeringsmissies (artikel 26)

Dit artikel komt inhoudelijk overeen met het OESO-modelverdrag 2008 en
het Nederlandse verdragsbeleid. Aan enkele tekstuele afwijkingen van het
OESO-modelverdrag in het artikel zijn geen inhoudelijke gevolgen
verbonden.

Overige bepalingen (artikel 27)

	Met artikel 27 heeft Nederland zich primair het heffingsrecht
voorbehouden om de bepalingen van artikel 17, derde lid, onderdeel b, en
artikel 17a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 te kunnen toepassen. Nederland heeft zich
ter zake van de inkomsten waarop deze bepalingen zien het heffingsrecht
voorbehouden, in verband met de wens oneigenlijk gebruik van het Verdrag
te kunnen bestrijden. Oneigenlijk gebruik zou denkbaar zijn als gevolg
van de territoriale heffing in Hongkong in combinatie met de volledige
verdragstoepassing van in Hongkong opgerichte lichamen. Immers, er zijn
bijvoorbeeld structuren denkbaar die erop gericht zijn inkomsten uit een
aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap (vermogenwinsten,
dividenden of rente op de tot een aanmerkelijk belang behorende
schuldvorderingen) vrij van Nederlandse belastingheffing te genieten
onder toepassing van het Verdrag, door tussenschakeling van een lichaam
opgericht in Hongkong louter om de desbetreffende aandelen in de
Nederlandse vennootschap te houden. 

	Daarnaast heeft artikel 27 wat Nederland betreft betrekking op de
toepassing van het Nederlandse algemene leerstuk van fraus legis
(wetsontduiking) onder het Verdrag. De noodzakelijke vereisten voor
toepassing van dit leerstuk zoals die uit de Nederlandse jurisprudentie
volgen, zijn de volgende: 

de belastingplichtige verricht een rechtshandeling of een complex van
met elkaar samenhangende rechtshandelingen met als gevolg dat belasting
die bij het achterwege blijven van die rechtshandeling(en) zou zijn
geheven, geheel of gedeeltelijk niet kan worden geheven;

de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de rechtshandeling
is verijdeling van de belastingheffing, en 

de gekozen wijze van belastingverijdeling is strijdig met doel en
strekking van de wet.

Door middel van fraus legis kunnen (rechts)handelingen worden genegeerd
of worden vervangen door andere (rechts)handelingen. Door opname van een
bepaling als het onderhavige artikel 27 wordt zeker gesteld dat
Nederland een (her)kwalificatie onder het nationaalrechtelijke leerstuk
van fraus legis mag toepassen onder het onderhavige Verdrag. 

	Hongkong heeft tijdens de onderhandelingen bevestigd dat voor de
toepassing van artikel 27 onder ‘het recht en maatregelen inzake het
ontgaan van belasting’ ('laws and measures concerning tax avoidance')
voor wat betreft Hongkong worden begrepen: sections 5B(2), 9(1A), 9A,
15(1)(j), 15(1)(k), 15(1)(l), 16(2), 16(2A), 16(2B), 16(2C), 16(2D),
16(2E), 16(2F), 16E(2A), 16E(2B), 18D(2A), 20, 21A(1)(a), 22B, 38B, 39E,
61, 61A en 61B van de ‘Inland Revenue Ordinance, Chapter 112 of the
Laws of Hong Kong’.

Uitbreiding van de territoriale reikwijdte (artikel 28)

Artikel 28 voorziet in de mogelijkheid om, onder voorwaarden, het
Verdrag uit te breiden tot de delen van het Koninkrijk der Nederlanden
die niet in Europa zijn gelegen. Indien hiertoe wordt overgegaan, dient
hiertoe een afzonderlijk verdrag met Hongkong te worden gesloten, dat
door het Koninkrijk zou worden aangegaan ten behoeve van de Caribische
delen van het Koninkrijk. In paragraaf 6 is hier reeds op ingegaan.

Inwerkingtreding (artikel 29 juncto artikel VI van het Protocol)

	Het Verdrag treedt in werking vijf dagen na de laatste der data waarop
de regeringen van Nederland en Hongkong elkaar schriftelijk hebben
medegedeeld dat de in hun onderscheiden jurisdicties (grond)wettelijk
vereiste formaliteiten zijn vervuld.

In artikel 29, tweede lid, is opgenomen dat het Verdrag toepassing vindt
voor Nederland op belastingjaren en –tijdvakken die aanvangen op of na
1 januari 2011 en voor Hongkong op elk belastingjaar beginnend op of na
1 april 2011. De datum van 1 april hangt samen met het gegeven dat in
Hongkong belastingjaren niet het kalenderjaar volgen, maar aanvangen per
1 april van het jaar. 

Hongkong heeft kort voor 1 januari 2011 echter te kennen gegeven het
Verdrag niet met terugwerkende kracht tot en met 1 april 2011 te kunnen
toepassen, omdat dat in strijd is met zijn nationale wet. De
strijdigheid houdt verband met het feit dat Hongkong geen informatie kan
uitwisselen met betrekking tot tijdvakken die liggen vóór
inwerkingtreding van het verdrag op basis waarvan de informatie wordt
opgevraagd. Nederland en Hongkong hebben daarom via een notawisseling
een interpretatieve verklaring opgesteld, waarin staat dat de bepalingen
van het Verdrag van toepassing zullen zijn voor aanslagjaren of
belastingjaren of –periodes die beginnen op of na 1 januari
respectievelijk 1 april 2011 (Trb. 2011, …). Hiermee beogen beide
partijen te verduidelijken dat het Verdrag pas na inwerkingtreding van
het Verdrag kan worden toegepast, oftewel dat de bepalingen van het
Verdrag niet van toepassing zullen zijn op periodes of tijdvakken vóór
inwerkingtreding van het Verdrag. 

	In artikel VI van het Protocol zijn overgangsregelingen opgenomen voor
de winst behaald met de exploitatie van schepen en luchtvaartuigen in
het internationaal verkeer. Zie voor een nadere toelichting de
toelichting bij artikel 8.

Beëindiging (artikel 30)

	Het Verdrag wordt in beginsel voor onbepaalde tijd aangegaan. Na
verloop van vijf jaar na de datum van inwerkingtreding van het Verdrag
kan zij echter door elk van beide partijen door een schriftelijke
kennisgeving worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van
ten minste zes maanden vóór het verstrijken van een kalenderjaar.

In dat geval houdt het Verdrag voor Nederland, ter zake van de
Nederlandse belasting, op van toepassing te zijn voor belastingjaren die
aanvangen op of na 1 januari van het kalenderjaar dat volgt op het
kalenderjaar waarin de kennisgeving van de beëindiging is gedaan.

Voor Hongkong houdt het Verdrag, ter zake van de belasting van Hongkong,
op van toepassing te zijn voor belastingjaren die aanvangen op of na 1
april van het kalenderjaar dat volgt op het jaar waarin de kennisgeving
van de beëindiging is gedaan. 

De staatssecretaris van Financiën,

De minister van Buitenlandse Zaken,

 Zoals dat inmiddels is neergelegd in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid
2011 (Kamerstukken II 2010/11, nr. 25 087, nr. 7), alsmede in de
voorgaande verdragsnotities uit 1987 (Kamerstukken II 1987/88, 20 365,
nr. 2), uit 1996 (Kamerstukken II 1996/97, 25 087, nr. 1) en uit 1998
(Kamerstukken II 1997/98, 25 087, nr. 4) die voor grote delen hun belang
hebben behouden, ook na publicatie van de nieuwe verdragsnotitie in
2011.

 	Een ‘limitation on benefits’-bepaling is, kort gezegd, een
bepaling die tot doel heeft de toegang tot een verdrag dan wel tot
bepaalde verdragsvoordelen te verlenen aan bepaalde, kwalificerende
personen of entiteiten.

 	Automatische inlichtingenuitwisseling vindt nu bijvoorbeeld al plaats
tussen de meeste EU-lidstaten in het kader van de Europese
spaartegoedenrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003
betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van
rentebetaling 2003/48/EG.).

 Onder andere Inland Revenue Board of Review Decision no. D57/02, 10
september 2002.

 United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and
Developing Countries, 2001, zie
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan002084.pdf

 	Het arm's length beginsel houdt in dat gelieerde ondernemingen geacht
worden de verrekenprijzen voor hun onderlinge leveringen van goederen en
diensten te bepalen alsof de ondernemingen volledig onafhankelijk van
elkaar zijn. Zie verder hierover de toelichting bij artikel 9.

 	Gedacht kan worden aan verplichtingen uit hoofde van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie, waaronder de
Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990
betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor
moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lidstaten
(90/435/EEG) zoals gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van
22 december 2003, alsmede de Richtlijnen inzake de toetreding van nieuwe
Lidstaten), op grond waarvan Nederland gebonden is in EU-verband een
vrijstelling van bronbelasting op dividenden te verlenen in de door deze
Richtlijn bestreken gevallen.

 PAGE   39 

 PAGE   30 

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt niet
openbaar gemaakt, omdat het zonder meer instemmend luidt (artikel 26,
zesde lid jo vijfde lid, van de Wet op de Raad van State).