Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.11.0034/II	's-Gravenhage, 15 april 2011

Bij Kabinetsmissive van 15 februari 2011, no.11.000358, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en
Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek
1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van
de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, met
memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt dat de echtgenote van de moeder van rechtswege
de juridische moeder is van het kind dat tijdens het huwelijk is
geboren. Voorwaarde is dat gebruik is gemaakt van een zaaddonor in de
zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en dat de
identiteit van deze donor onbekend is aan de vrouw die kunstmatig is
bevrucht met het zaad. Verder wordt voorgesteld dat een vrouw het kind
van een andere vrouw kan erkennen. Meestal zal deze vrouw de partner van
de moeder zijn, maar dat hoeft niet. Voorts kan het moederschap van de
vrouw die als levensgezellin van de moeder heeft ingestemd met een daad
die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, gerechtelijk
worden vastgesteld. Deze levensgezellin is ook alimentatieplichtig
jegens het kind. Ten slotte bepaalt het voorstel dat de bekende
zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind,
het recht krijgt om de rechter te verzoeken om vervangende toestemming
tot erkenning, indien de toestemming ontbreekt. 

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel opmerkingen over de voorgestelde wijzigingen in het
afstammingsrecht en de verhouding tot de adoptie, alsmede over de
noodzaak om de belangen die bij de vestiging van afstammingsrelaties een
rol spelen, voor de onderscheiden situaties opnieuw te wegen. Zij is van
oordeel dat in verband daarmee het voorstel nader dient te worden
overwogen.

1.	Stelselwijziging van het afstammingsrecht

De voorgestelde wijzigingen van het afstammingsrecht hebben een
ingrijpend karakter, nu het uitgangspunt van het afstammingsrecht,
namelijk dat voor de vestiging van familierechtelijke betrekkingen
zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de biologische afstamming, wordt
verlaten. Deze wijzigingen worden evenwel slechts met praktische
argumenten onderbouwd. Daarbij blijven de argumenten die de afgelopen
jaren door de regering naar voren zijn gebracht om niet te voorzien in
een afstammingsrechtelijke gelijkstelling van kinderen geboren binnen
een relatie van twee vrouwen met die van kinderen geboren uit een man en
een vrouw, in de toelichting onbesproken. Evenmin wordt de verhouding
tot de eenvoudige, lichte adoptieprocedure voor de duomoeder voldoende
in ogenschouw genomen. Voorts is het voorstel in zijn uitwerking niet
uitgekristalliseerd en is er geen nieuw evenwicht gevonden in de
afweging van de belangen van het kind en de bij zijn ontstaan betrokken
volwassenen in de te onderscheiden situaties. De Afdeling werkt deze
conclusies in het onderstaande uit. Op grond daarvan adviseert de
Afdeling het voorstel nader te bezien. 

a.	Stelselwijziging en verhouding tot de adoptieprocedure 

Naar huidig recht kan de duomoeder door adoptie juridisch de tweede
ouder worden van een kind. Voor duomoeders geldt sinds 1 januari 2009
een sterk vereenvoudigde, lichte adoptieprocedure, indien het kind is
geboren met behulp van het zaad van een geregistreerde anonieme donor.
Een voor de geboorte van het kind verzochte adoptie kan daarom vrijwel
onmiddellijk na de geboorte van het kind worden uitgesproken. Zij werkt
dan terug tot het moment van de geboorte, ook als de adopterende
duomoeder intussen zou zijn overleden. Wordt de adoptie binnen zes
maanden na de geboorte van het kind verzocht, dan werkt de uitspraak
terug tot het moment van het verzoek. 

Volgens de toelichting zijn aan de totstandkoming van familierechtelijke
betrekkingen via het afstammingsrecht verschillende voordelen verbonden.
De familierechtelijke betrekkingen komen via het afstammingsrecht
sneller tot stand dan via de adoptieprocedure, omdat in het algemeen
geen rechterlijke beslissing is vereist. Er zijn dan ook geen of
nauwelijks kosten verbonden aan de totstandkoming van deze betrekkingen.
Voorts vermeldt de toelichting dat duomoeders de gang naar de rechter
ervaren als zouden haar capaciteiten als ouder door de rechter moeten
worden goedgekeurd. 

Het voorstel betekent dat naast het biologisch ouderschap het sociale
ouderschap als grond voor het vestigen van familierechtelijke
betrekkingen in het afstammingsrecht wordt geïntroduceerd; niet alleen
de biologische ouder, maar ook de sociale ouder kan via de band van het
afstammingsrecht in familierechtelijke betrekking tot het kind komen te
staan, aldus de toelichting. 

Het afstammingsrecht is in 1998 geheel herzien. Daarbij is in sterkere
mate dan voorheen het geval was, aansluiting gezocht bij de natuurlijke
afstamming. Nadien is het afstammingsrecht opnieuw aan de orde gesteld
bij de behandeling van de wetsvoorstellen tot openstelling van het
huwelijk en invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht.
Toen is een motie aanvaard waarin de regering werd verzocht om onderzoek
te doen naar de mogelijkheid om de afstammingsrechtelijke gelijkstelling
te bevorderen van kinderen die binnen een huwelijk of binnen een relatie
van twee vrouwen geboren worden. De regering kondigde naar aanleiding
van deze motie aan dat de regels voor adoptie door twee vrouwelijke
ouders versoepeld zouden worden, maar bleef bij haar eerdere standpunt
dat er onvoldoende reden was om het afstammingsrecht te wijzigen. De
regering noemde drie redenen om niet te voorzien in de mogelijkheid van
erkenning of ouderschap van rechtswege in geval van geboorte van een
kind binnen een relatie van twee vrouwen: 

één van de uitgangspunten van het afstammingsrecht is dat juridisch
ouderschap het biologisch ouderschap volgt; erkenning of ouderschap van
rechtswege door iemand van wie op voorhand gegeven is dat deze niet de
biologische ouder is, past niet bij dit uitgangspunt;

het risico bestaat dat in het buitenland de juridische band niet wordt
erkend, indien die band niet door een rechterlijke uitspraak in het
leven is geroepen; 

er is bij de geboorte van het kind in een homoseksuele relatie per
definitie sprake van een derde; in het geval van een huwelijk tussen een
man en een vrouw mag ervan worden uitgegaan dat de man in de regel ook
de verwekker is. 

In zijn advies over de verkorting van de adoptieprocedure heeft de Raad
de door de regering naar voren gebrachte argumenten onderschreven:
tezamen en in onderling verband was overtuigend gemotiveerd waarom geen
erkenning door een vrouw geïntroduceerd wordt, aldus de Raad. 

De Afdeling constateert dat in de toelichting niet wordt aangegeven
waarom deze overwegingen thans geen opgeld meer zouden doen. Het
voorstel wordt vooral gemotiveerd vanuit praktische overwegingen: de
duomoeder hoeft niet langer de adoptieprocedure te doorlopen die wordt
ervaren als een rechterlijke goedkeuring van de capaciteiten van de
duomoeder, en de kosten van die procedure te dragen. Het wetsvoorstel
behelst echter een stelselwijziging van het afstammingsrecht.  

Daarbij komt dat het achterliggende doel van het voorstel, te weten de
gelijkstelling van kinderen geboren in relaties van twee vrouwen met die
geboren in heteroseksuele relaties, langs de weg van een eenvoudige,
lichte adoptieprocedure is gerealiseerd. Hiermee is binnen het kader van
de adoptie voor kinderen met twee vrouwelijke ouders een rechtspositie
gecreëerd die volledig gelijk is aan die van kinderen geboren uit een
huwelijk van man en vrouw. Het wetsvoorstel handhaaft deze eenvoudige,
lichte adoptieprocedure vanwege het hiervoor genoemde risico dat de
afstammingsrechtelijke betrekkingen in het buitenland niet zullen worden
erkend. Daarmee hinkt het wetsvoorstel op twee gedachten. Het is niet
onaannemelijk dat een vrouwelijk stel de weg van de adoptieprocedure
volgt om risico’s van niet-erkenning van de familierechtelijke
betrekking in het buitenland te vermijden. 

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de principiële
aspecten van de voorgestelde wijzigingen van het afstammingsrecht.
Voorts adviseert de Afdeling de verhouding tot de adoptieprocedure nader
te bezien.  

b.	Hernieuwde afweging van belangen 

De Afdeling is verder van oordeel dat een ingrijpende wijziging van het
afstammingsrecht als thans voorgesteld, opnieuw een integrale afweging
van de belangen van alle betrokkenen bij de vestiging van
afstammingsrelaties vereist. In het afstammingsrecht spelen
verschillende soorten belangen van het kind en de volwassenen een rol.
Een kind maakt aanspraak op het ontstaan van familierechtelijke
betrekkingen met beide ouders. Daarbij is het in het belang van het kind
om zijn of haar biologische ouders te kennen en door hen verzorgd te
worden. Afgeleid hiervan heeft het kind recht op afstammingsinformatie.
Deze belangen en rechten van het kind dienen te worden afgewogen tegen
de belangen en rechten van de volwassenen die het kind hebben laten
ontstaan en die op hun beurt aanspraak maken op vestiging van
afstammingsrelaties. 

In het kader van een hernieuwde afweging van alle belangen dienen niet
slechts de thans te regelen situaties van het moederschap van rechtswege
bij geboorte binnen het huwelijk van twee vrouwen en van erkenning door
de duomoeder betrokken te worden, maar dient in breder verband bezien te
worden of bijvoorbeeld ook kinderen die geboren worden binnen een
geregistreerd partnerschap, van rechtswege de geregistreerde, mannelijke
of vrouwelijke, partner van de moeder tot juridische ouder moeten
hebben. Er is op voorhand niet zoveel reden om, als het afstammingsrecht
mede het sociaal ouderschap tot uitgangspunt zou krijgen, niet ook de
familierechtelijke betrekkingen voortvloeiende uit een geregistreerd
partnerschap, in het afstammingsrecht te regelen. Het gaat daarbij niet
alleen om geregistreerde vrouwelijke paren, maar ook om geregistreerde
heteroseksuele paren. Wat vrouwelijke paren betreft heeft de regering in
een brief van 12 augustus 2008 aangekondigd het ouderschap van
rechtswege ook voor geregistreerde lesbische paren te introduceren, maar
ziet de regering daar thans kennelijk van af.

De Afdeling wijst er bij wijze van tweede voorbeeld op dat volgens het
voorstel een vrouw het adoptiefkind van de adoptiemoeder kan erkennen,
maar dat een man niet het adoptiefkind van een adoptievader kan
erkennen. Deze ongelijke behandeling wordt niet gerechtvaardigd door het
in het voorstel gekozen uitgangspunt dat het voorstel geen regelingen
bevat voor de situatie dat een kind binnen een relatie van twee mannen
wordt verzorgd en opgevoed, omdat binnen die relatie geen kind geboren
kan worden. Daarom gaat het in het geschetste voorbeeld evenwel niet,
aangezien het kind is geadopteerd. 

Beide voorbeelden maken duidelijk dat de uitgangspunten van het
wetsvoorstel nog niet zijn uitgekristalliseerd. In die zin deelt de
Afdeling de opvattingen in de adviezen die over het wetsvoorstel zijn
uitgebracht en die inhouden dat de belangen van de verschillende actoren
nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd en gewogen. Een nadere
uitwerking van de zienswijze van de wetgever werd noodzakelijk geacht.
De Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming achtte het
zelfs te vroeg om met wetgeving te komen en vond dat eerst breder
onderzoek gedaan zou moeten worden naar de thematiek, waarbij ook
andersoortige relaties waarbinnen kinderen opgroeien, moeten worden
meegenomen.     

De Afdeling adviseert de wijzigingen van het afstammingsrecht met
inachtneming van het voorgaande nader te bezien. 

2.	Ontkenning van het door huwelijk ontstane moederschap

De ontkenning van het door huwelijk ontstane moederschap is mogelijk op
de grond dat de moeder niet de vrouw is uit wie het kind is geboren. Dit
betekent dat het moederschap van de duomoeder ook ontkend kan worden als
zij genetisch de moeder is van het kind doordat bij de bevruchting
gebruik is gemaakt van een eicel van haar die na bevruchting met het
zaad van een anonieme donor vervolgens geïmplanteerd is bij haar
echtgenote. Zou het niet gaan om een duomoeder, maar om een vader, dan
kan het vaderschap niet worden ontkend als de man de biologische vader
is. De toelichting maakt niet duidelijk waarom in dit geval dat er wel
biologisch ouderschap is, toch het huwelijkse moederschap kan worden
ontkend. De Afdeling adviseert niet af te wijken van de biologische
afstamming  en het wetsvoorstel aan te passen. 

3.	Vervangende toestemming

Op grond van het voorgestelde artikel 204, derde lid, van Boek 1 van het
Burgerlijk Wetboek krijgt de zaaddonor die in nauwe persoonlijke
betrekking tot het kind staat hetzelfde recht als de verwekker om de
rechter te verzoeken voor de erkenning van het kind vervangende
toestemming te verlenen. Blijkens de toelichting heeft de Hoge Raad
vaste jurisprudentie ontwikkeld over het verzoek om vervangende
toestemming door de verwekker. Als uitgangspunt geldt dat zowel het kind
als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt
erkend als een familierechtelijke betrekking. De rechter wijst het
verzoek van de verwekker toe, tenzij dit het belang van de moeder bij
een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of wanneer er een reëel
risico is dat het kind zou worden belemmerd in een evenwichtige
sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling, zo blijkt uit de
toelichting.

De Afdeling stelt vast dat deze bewoordingen, die voortvloeien uit vaste
jurisprudentie, niet overeenkomen met de tekst van artikel 204, derde
lid. Nu de rechter bij de beoordeling van het verzoek om vervangende
toestemming deze uitgangspunten hanteert, ligt het in de rede deze vaste
jurisprudentie in artikel 204, derde lid, neer te leggen. 

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel in die zin aan te passen. 

4.	Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij
het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W03.11.0034/II met een redactionele kanttekening die de
Afdeling in overweging geeft.

In artikel 204, derde lid, de term zaaddonor vermijden, nu boek 1 BW
deze term niet kent. In plaats daarvan spreken van de biologische vader,
die niet de verwekker is.

	Voor een duomoeder geldt geen termijn van samenleven met de moeder
(artikel 227, tweede lid, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek geen termijn
van verzorging en opvoeding van het eenmaal geboren kind (artikel 228,
derde lid, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek) en voorts wordt de adoptie
vermoed in het kennelijk belang van het kind te zijn. 

	Toelichting, hoofdstuk 4a. Duomoederschap van rechtswege en hoofdstuk
9. Administratieve lasten en regeldruk. 

	Toelichting, hoofdstuk 1, Wijzigingsvoorstellen. 

	Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 6, p. 2. 

	Stb. 1997, 506 en Stb. 2001, 10.

	Motie van het Lid O.P.G. Vos c.s., Kamerstukken II 1999/2000, 26 672 en
26 673, nr. 9. 

	Kamerstukken II 2003/04, 26 672 en 26 673, nr. 14 en Kamerstukken II
2004/05, 28 457 en 26 672, nr. 23. 

	Kamerstukken II 2005/06, 30 551, nr. 4. 

	Stb. 2008, 425. 

	Kamerstukken II 2004/05, 28 457 en 26 672, nr. 23 en Kamerstukken II
2005/06, 30 551, nr. 3. 

	Artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het
kind. 

	Artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het
Kind.

	Kamerstukken II 2007/08 30 551, nr. 22.

	Advies van de Raad voor de rechtspraak, kenmerknummer UIT 1222 ONTW/DK,
2 maart 2010, en Advies van de Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht
van de Nederlandse Orde van Advocaten, juni 2010.

	Advies van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming,
kenmerknummer CR35/1068225/2010/MG/TvV, 19 maart 2010.

	Artikelsgewijze toelichting, Artikel I, onderdeel J. 

 PAGE    

  PAGE  5 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........