Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.11.0264/III	's-Gravenhage, 8 augustus 2011

Bij Kabinetsmissive van 4 juli 2011, no.11.001607, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Financiën, ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van de Wet op het
financieel toezicht en de Wet financiële markten BES in verband met het
invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders op
de financiële markten (Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM), met
memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de aansprakelijkheid van De Nederlandsche
Bank N.V. (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) voor handelen
of nalaten in de uitoefening van de taken hen opgedragen bij of
krachtens de Wet op het financieel toezicht (Wft) te beperken.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking
tot de motivering van de noodzaak van beperking van de aansprakelijkheid
en de mogelijkheid van limitering van de aansprakelijkheid tot een
bepaald bedrag, de aansprakelijkheid van andere toezichthouders en op
grond van andere toezichtswetgeving dan de Wft, de formulering van de
uitzondering op de uitsluiting, de werkgeversaansprakelijkheid en het
overgangsrecht. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige
aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1.	Motivering van de noodzaak

In zijn algemeenheid heeft het aansprakelijkheidsrecht als belangrijke
functie dat benadeelden worden gecompenseerd als zij door het
onrechtmatig handelen van anderen schade hebben geleden. Voorts dwingt
mogelijke aansprakelijkheid degene die bepaalde handelingen verricht of
nalaat zich rekenschap te geven van de mogelijke (financiële) gevolgen
van dat handelen voor derden. Dit zijn twee redenen waarom onder het
vorige kabinet beperking van aansprakelijkheid van financiële
toezichthouders niet nodig werd gevonden. Daarbij kwam dat recente
onderzoeken concludeerden dat er geen bijzondere reden tot bezorgdheid
voor aansprakelijkheid van toezichthouders is, mede gelet op het feit
dat in de Nederlandse rechtspraak aansprakelijkheid van de
toezichthouder niet snel wordt aangenomen. 

De toelichting noemt vijf redenen waarom daarover thans anders wordt
gedacht. Gewezen wordt op het zogenoemde toezichthoudersdilemma en op
“internationale herkenbaarheid”, aangezien een beperking van
aansprakelijkheid aansluit bij de situatie in ons omringende landen.
Verder verwijst de toelichting naar de noodzaak voor DNB en AFM om snel
en doortastend te kunnen reageren, naar de wenselijkheid van het
afleggen van verantwoording en van kritische zelfreflectie en naar de
aanbevelingen van de Commissie-De Wit en verschillende internationale
aanbevelingen. 

De Afdeling onderschrijft de noodzaak van beperking van de
aansprakelijkheid van deze toezichthouders, mede in het licht van het
tevens aan haar voorgelegde voorstel van wet bijzondere maatregelen
financiële ondernemingen, waarin aanvullende bevoegdheden worden
geïntroduceerd tot interventie bij financiële ondernemingen. Zij merkt
in aanvulling op het gestelde in de toelichting het volgende op. In de
kern houdt de regeling van aansprakelijkheid een verdeling in van de
schadelast die voortvloeit uit gemaakte fouten. Meestal drukt de
schadelast op degene die de fout heeft gemaakt. Bij aansprakelijkheid
van toezichthouders betekent dit dat de schade niet blijft rusten bij de
benadeelde, maar dat uiteindelijk de samenleving als geheel deze draagt.
Aansprakelijkheid wordt steeds achteraf vastgesteld. In complexe
omstandigheden als de uitoefening van financieel toezicht is het niet
eenvoudig om vast te stellen of er een fout is gemaakt door als
toezichthouder wel of juist niet te handelen. Daarbij komt dat het
achteraf vaak makkelijk praten is. Als achteraf tot onrechtmatig
handelen of nalaten wordt geconcludeerd, kan het om zeer omvangrijke
schades gaan. Het gaat dan niet om de gemiddelde spaarder. Die wordt
beschermd door het depositogarantiestelsel. Het gaat om schades van
grote ondernemingen en instellingen. Vaak zullen dat ook buitenlandse
ondernemingen en instellingen zijn, gelet op het feit dat veel van de
onder toezicht staande financiële instellingen internationaal opereren
en ook overigens de internationale verwevenheid groot is. Ook al zou het
risico klein zijn dat fouten in het toezicht achteraf tot zeer
omvangrijke schades leiden, in de afweging of de schade door een
toezichtsfout moet worden gedragen door – uiteindelijk – de
samenleving als geheel dan wel (deels) blijft rusten bij een grote,
wellicht buitenlandse instelling, acht de Afdeling het goed verdedigbaar
dat de balans doorslaat naar een beperking van de aansprakelijkheid van
DNB en AFM. Daarmee wordt niet zozeer de "internationale herkenbaarheid"
bevorderd als wel een meer evenwichtige situatie tussen Nederlandse en
buitenlandse toezichthouders bereikt, omdat de aansprakelijkheid van
buitenlandse toezichthouders veelal is uitgesloten of sterk is
gelimiteerd.

Een beperking van aansprakelijkheid hoeft evenwel niet te worden gegoten
in de vorm van een gedeeltelijke uitsluiting, zoals is voorgesteld. Zij
kan in plaats daarvan ook vorm krijgen door de aansprakelijkheid te
limiteren tot een bepaald bedrag per gebeurtenis of samenhangende reeks
van gebeurtenissen. Dat komt vaker voor. Het kabinet bespreekt deze
mogelijkheid ook in zijn brief van 11 maart 2011, maar geeft geen
motivering voor de afwijzing van dit alternatief.

De Afdeling adviseert in het licht van al het voorgaande de motivering
van de noodzaak van beperking van aansprakelijkheid aan te vullen en
voorts nader te motiveren waarom niet gekozen is voor het alternatief
van limitering van de aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag per
(samenhangende reeks van) gebeurtenis(sen).

2.	Andere toezichthouders

Het voorstel is uitdrukkelijk beperkt tot de toezichthouders DNB en AFM.
Dat neemt niet weg dat ook een toezichthouder als de Nederlandse
mededingingsautoriteit (NMa) in een vergelijkbare situatie kan komen te
verkeren van toezicht op grote internationale ondernemingen en
instellingen waarbij een toezichtsfout tot zeer grote schades kan
leiden. De vraag naar de ontwikkeling van rijksbreed duidelijk beleid
van beperkte uitzonderingen op de aansprakelijkheid van toezichthouders
dringt zich op, mede gelet op het wel gehoorde argument dat
precedentwerking van de voorgestelde aansprakelijkheidsbeperking moet
worden voorkomen. Voorstelbaar zou zijn dat de aansprakelijkheid van
andere toezichthouders die in een vergelijkbare situatie verkeren van
het mede toezicht houden op internationaal opererende ondernemingen en
instellingen en van risico's van zeer omvangrijke schades, eveneens
wordt beperkt. 

De Afdeling adviseert in de toelichting hierop in te gaan.

3.	Andere financiële toezichtswetgeving

De gedeeltelijke uitsluiting van de aansprakelijkheid van DNB en AFM
ziet alleen op handelen of nalaten ingevolge de taken opgedragen op
grond van de Wft. De toelichting motiveert dit door erop te wijzen dat
in andere gevallen het toezichthoudersdilemma en de "internationale
herkenbaarheid" niet of althans onvoldoende opgeld doen. Dit betekent
dat voor toezichtsfouten gemaakt op grond van de taken aan deze
toezichthouders opgedragen bij of krachtens de Pensioenwet of
bijvoorbeeld de Wet op de trustkantoren volledige aansprakelijkheid
blijft bestaan. Het komt de Afdeling voor dat ook hier het
toezichthoudersdilemma speelt en dat het ook hier kan gaan om zeer
omvangrijke schades ten gevolge van complexe gebeurtenissen. 

De Afdeling adviseert daarom dragend te motiveren waarom voor andere
toezichtstaken van DNB en AFM dan op grond van de Wft geen beperking van
aansprakelijkheid wordt voorgesteld. 

4. 	Formulering van de uitzondering op de beperking van de
aansprakelijkheid

De uitsluiting van de aansprakelijkheid geldt niet in geval van
opzettelijke onbehoorlijke taakuitoefening of opzettelijke onbehoorlijke
uitoefening van bevoegdheden of bij grove schuld. De Afdeling merkt op
dat de term "grove schuld" tegenwoordig niet meer gebruikelijk is. Thans
wordt gesproken van bewuste roekeloosheid. Voorts merkt de Afdeling op
dat de aansprakelijkheid in deze zaken in het algemeen berust op een
complex aan feiten en omstandigheden. Gelet daarop, adviseert de
Afdeling de uitzondering op de beperking van de aansprakelijkheid in die
zin aan te scherpen dat de schade "in overwegende mate" het gevolg is
van opzettelijke fouten en dat de schade "in overwegende mate" te wijten
is aan bewuste roekeloosheid.

5.	Werkgeversaansprakelijkheid

De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat de aansprakelijkheid van DNB
en AFM als werkgever voor handelen of nalaten van hun werknemer (naast
de eigen aansprakelijkheid van de werknemer zelf) ook beperkt is door
het voorgestelde artikel 1:25c. Uit de tekst van deze bepaling valt
evenwel niet rechtstreeks af te leiden dat daaronder ook valt de
aansprakelijkheid van DNB als werkgever op grond van artikel 6:170
Burgerlijk Wetboek. De tekst van artikel 1:25c ziet immers op
aansprakelijkheid voor het handelen of nalaten voortvloeiende uit de
taken die bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht zijn
opgedragen. 

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen. 

6.	Overgangsrecht

Artikel III van het voorstel bepaalt uit een oogpunt van rechtszekerheid
dat de voorgestelde beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing
is op een handelen of nalaten van betrokken toezichthouders, hun organen
en werknemers dat voor de inwerkingtreding van het voorstel heeft
plaatsgevonden. De Afdeling merkt op dat in het licht van de
continuïteit van het financiële toezicht het heel wel mogelijk is dat
een handelen of nalaten dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van de
wet heeft plaatsgevonden, eerst na de inwerkingtreding van de wet tot
schade leidt dan wel dat de schade eerst na die inwerkingtreding bekend
wordt. De rechtszekerheid is niet in het geding als ook deze situaties
onder de nieuwe wettelijke regeling vallen. 

De Afdeling adviseert de voorgestelde overgangsbepaling aan te passen. 

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

	Kamerstukken II 2009/10, 31 123, nr. 4.

	C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders, Een analyse van de
aansprakelijkheidsrisico's voor toezichthouders wegens inadequaat
handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Deel
I: Algemeen rapport, WODC, Ministerie van Justitie, 2006. Ivo Giesen,
Evelien de Kazel, Cees van Dam, Edgar du Perron, Aansprakelijkheid in
internationaal verband, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de
aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien
vanuit de internationale dimensie, Ministerie van Financiën 2009.

	Memorie van toelichting, algemeen deel, derde tot en met zesde alinea.

	Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de
Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de
introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële
ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële
ondernemingen), W06.11.0256.

	Overigens sluit het depositogarantiestelsel aansprakelijkheid van de
toezichthouder niet uit.

	Kamerstukken II 2010/11, 31 123, nr. 6.

	Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429.

	Memorie van toelichting, Artikelsgewijs, Artikel I.

	Vergelijk artikel 173 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

 PAGE   IV 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........