Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.11.0120/III	's-Gravenhage, 9 juni 2011

Bij Kabinetsmissive van 14 april 2011, no.11.000957, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van
de Arbeidstijdenwet in verband met de nadere aanduiding van enige
begrippen uit deze wet en enige andere wijzigingen, met memorie van
toelichting.

Het voorstel bevat enkele wijzigingen in de Arbeidstijdenwet (hierna: de
Atw). Ter aanvulling op de implementatie van richtlijn 2003/88/EG
(hierna: de arbeidstijdenrichtlijn), worden definities van arbeid,
arbeidstijd en rusttijd in de Atw opgenomen. Deze wijziging is het
gevolg van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) in de zaak
Mandemakers. In deze zaak oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat
op grond van de Atw geen boete voor overtreding van deze wet kon worden
opgelegd, omdat deze wet geen rechtszekere definitie van het begrip
arbeidstijd bevat. Het voorstel bevat daarnaast enkele wijzigingen van
technische aard.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel een opmerking met betrekking tot de verhouding tussen
reistijd en arbeidstijd. Zij is van oordeel dat het wetsvoorstel het
probleem dat aan de orde was in de zaak Mandemakers niet wegneemt en dat
in verband daarmee het voorstel nader dient te worden overwogen.

1.	Verhouding tussen arbeidstijd en reistijd

a.	Onderdeel A van artikel I voegt aan artikel 1:1 van de Atw definities
van de begrippen "arbeid", "arbeidstijd" en "rusttijd" toe. Deze
toevoeging strekt tot verdere implementatie van artikel 2 van de
arbeidstijdenrichtlijn. Onderdeel a van het voorgestelde lid 4 van
artikel 1:1 van de Atw definieert arbeid als "iedere willekeurige
bezigheid, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard,
waarbij de werknemer ter beschikking van de werkgever staat." Ingevolge
onderdeel b van deze bepaling wordt onder arbeidstijd verstaan de tijd
dat de werknemer arbeid verricht. Ingevolge onderdeel c wordt onder
rusttijd verstaan de tijd dat de werknemer geen arbeid verricht. 

Volgens het algemeen deel van de memorie van toelichting worden hiermee
de door de Afdeling bestuursrechtspraak geconstateerde onduidelijkheden
hersteld en bevat de Atw "weer voldoende grondslag" om bestuurlijke
boeten op te leggen. In de definitie wordt "naadloos" aangesloten bij
het begrip arbeidstijd, zoals dit tot dusver in de Atw wordt gehanteerd,
aldus de memorie van toelichting. In de memorie van toelichting wordt
voorts verwezen naar de jurisprudentie over het element gezagsverhouding
in de definitie van arbeidsovereenkomst in artikel 610 van boek 7 van
het BW, en de uitleg van het begrip "werkzaamheden" in de
Arbeidstijdenwet 1919 in de jurisprudentie.

Naar het oordeel van de Afdeling is hiermee richtlijn 2003/88/EG, die
zich richt op minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op
het gebied van de organisatie van de arbeidstijd, geïmplementeerd.
Daarmee is echter geen antwoord gegeven op de rechtsvraag die in de zaak
Mandemakers aan de orde was. Het ging daarbij om de vraag of de reistijd
van werknemers die vanuit hun woonplaats naar klanten reizen om daar in
opdracht van hun werkgever werkzaamheden te verrichten, tot de
arbeidstijd mag worden gerekend. Uit artikel 2, eerste lid, van deze
richtlijn blijkt dat de definitie van arbeid zo nodig moet worden
ingevuld overeenkomstig de nationale wetten of gebruiken. Dat geldt dus
ook voor de reistijd. De Afdeling stelt vast dat de verhouding tussen
reistijd en arbeidstijd een complexe is. Het is algemeen aanvaard dat,
als niet anders is overeengekomen, woon-werkverkeer als regel geen
arbeidstijd is. Maar er kunnen zich diverse situaties voordoen, waarin
de locatie waar de arbeid moet worden verricht, (steeds) een andere is
dan die waar de werkgever is gevestigd. Voor de beantwoording van de
vraag of de reistijd tot arbeidstijd mag worden gerekend is niet alleen
van belang of er volgens de arbeidsovereenkomst een gezagsverhouding
bestaat, maar ook van de vraag wat in het kader daarvan tussen werkgever
en werknemer is overeengekomen, of geldt volgens de cao en of over die
uren loon wordt betaald.

In het voorstel zijn geen regels opgenomen met betrekking tot de
reistijd. Voor de beantwoording van de vraag of woon-werkverkeer onder
de arbeidstijd valt, wordt in de memorie van toelichting verwezen naar
de knelpunteninventarisatie Arbeidstijdenwet uit 1997. Daarin staat
vermeld:

"Over het algemeen wordt woon-werkverkeer niet onder gezag van de
werkgever uitgevoerd, en wordt dus ook niet als arbeidstijd aangeduid.
Anders is dat met werk-werkverkeer, dat wordt wel onder het gezag van de
werkgever uitgevoerd en wordt dus als arbeidstijd meegerekend. De
discussies vinden met name plaats in situaties waarin de werknemer geen
vaste standplaats heeft. De vraag is dan of de reis van huis naar het
eerste werkadres van die dag al dan niet tot arbeid moet worden
gerekend. Hier is geen eenduidig antwoord op te geven. Het is
afhankelijk van de feitelijke situatie. Kijkend naar de feitelijke
situatie kan bezien worden of deze reis al dan niet onder gezag van de
werkgever plaatsvindt. Zo zal een werknemer die vanuit zijn huisadres
door de werkgever op pad wordt gestuurd om op verschillende plaatsen
arbeid te verrichten, de reis van het woonhuis naar de eerste werkplek
onder gezag van de werkgever uitvoeren en dus arbeid verrichten. Terwijl
een werknemer die een aantal dagen per week in filiaal x werkt en een
aantal dagen in filiaal y, het woon-werkverkeer doorgaans niet onder
gezag van een werkgever uitvoert. Genoemd knelpunt zal niet leiden tot
aanpassing van de Atw of het Arbeidstijdenbesluit, maar moet in concrete
situaties door werkgever en werknemers worden opgelost. Bij inspecties
door de Arbeidsinspectie zal ook naar de concrete situatie gekeken
worden." 

De Arbeidsinspectie baseert zich in het handhavingsbeleid nog steeds op
deze knelpunteninventarisatie, aldus de toelichting.

Dit beoordelingskader brengt mee dat de Arbeidsinspectie eerst bij de
uitoefening van het toezicht de feitelijke situatie als vertrekpunt
neemt, en pas in de aangetroffen situatie ertoe komt om te bepalen welke
criteria gelden voor het oordeel of in dat geval reistijd al dan niet
moet worden aangemerkt als arbeidstijd. Dit betekent dat de betreffende
werkgever en werknemer pas dan op dit punt duidelijkheid verkrijgen, en
bijgevolg tot dat moment in onzekerheid verkeren. De Afdeling merkt
daarover het volgende op.

Bij niet naleving van de voorschriften over arbeids- en rusttijden in de
Atw kunnen op grond van artikel 10:7, eerste lid, van die wet, boetes
worden opgelegd. Op grond van artikel 5:4, tweede lid, van de Awb kan
een bestuurlijke sanctie slechts worden opgelegd indien de overtreding
en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand
wettelijk voorschrift zijn omschreven. Met het oog op het
rechtszekerheidsbeginsel moet vooraf vaststaan in welke gevallen sprake
is van een overtreding van de wet.

De Afdeling wijst er dan ook op dat, indien aan overtreding van
wettelijke normen een punitieve sanctie is verbonden, de inhoud van de
na te leven normen duidelijk en vooraf kenbaar dient te zijn, zodat de
betrokkenen die normen kunnen naleven en hierover onderling afspraken
kunnen maken. Het beoordelingskader uit de knelpuntennota biedt hiervoor
onvoldoende basis. De vraag of een overtreding wordt begaan kan niet
afhangen van de feitelijke situatie als niet vaststaat in welke gevallen
reistijd tot de arbeidstijd moet worden gerekend. Het ontbreken van
nadere regels over de verhouding tussen arbeidstijd en reistijd verhoudt
zich derhalve niet goed met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb. 

b.	Om de regels in de Atw effectief te kunnen handhaven, dient deze wet
heldere en duidelijke regels te bevatten op grond waarvan kan worden
bepaald in welke gevallen de reistijd moet worden gerekend tot de
arbeidstijd. Aan de hand van bijvoorbeeld een schriftelijke
arbeidsovereenkomst, de cao die voor de werknemers in deze branche
geldt, dan wel schriftelijke afspraken die in het bedrijf of onderneming
van toepassing zijn, kan worden bepaald wanneer en in welke gevallen
reistijd onderdeel uitmaakt van de overeengekomen arbeidstijd waarvoor
loon wordt betaald. Zo zou in de Atw een bepaling kunnen worden
opgenomen, die luidt dat reistijd niet tot de arbeidstijd wordt
gerekend, tenzij uit de cao, de individuele arbeidsovereenkomst of
andere regelgeving het tegendeel blijkt. In de toelichting kan deze
bepaling zo nodig worden verduidelijkt. De Arbeidsinspectie kan op grond
daarvan bepalen of de arbeidstijd wordt overschreden en er sprake is van
een overtreding van de Atw. Daarmee zou wel een antwoord worden gegeven
op de in het voorstel niet beantwoorde rechtsvraag.

De Afdeling adviseert in de memorie van toelichting op het bovenstaande
in te gaan en het voorstel in het licht van het voorgaande nader te
overwegen.

2.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W12.11.0120/III met een redactionele kanttekening die de
Afdeling in overweging geeft.

In de memorie van toelichting de term "Raad van State" vervangen door
Afdeling bestuursrechtspraak (van de Raad van State).

In de memorie van toelichting een transponeringstabel opnemen en tevens
aangeven hoe aan de verplichting in artikel 24, eerste lid, van de
arbeidstijdenrichtlijn zal worden voldaan.

 	Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4
november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de
arbeid (Pb EU 2003 L 299).

 	Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, 4 maart 2009, LJN BH4621.

 	In artikel 1, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet 1919 werd "arbeid"
omschreven als "alle werkzaamheden in eene onderneming". Volgens de
memorie van toelichting bij deze bepaling moeten overigens ook
werkzaamheden van een handelsreiziger, als arbeid gezien worden, "hoewel
hij juist bij het verrichten van zijn werkzaamheden zich welhaast nooit
bevindt op een plaats, bepaaldelijk tot het drijven van de onderneming
bestemd". (Arbeidstijdenwet 1919, editie Schuurman en Jordens deel 49,
1995, blz. 22).

 	Zie onder andere HR 30-11-2007, LJN: BB6178, SR 2008, 11.

 	Op grond van artikel 7:610 BW kent de arbeidsovereenkomst drie
elementen: de verplichting van de werkgever om gedurende zekere tijd
persoonlijk arbeid te verrichten, de bevoegdheid van de werkgever om
gezag uit te oefenen over de arbeid van de werknemer en de verplichting
van de werkgever om de arbeid te belonen.

 	De Afdeling neemt aan dat dit ook betrekking heeft op de reis van het
laatste werkadres naar de woonplaats.

 	Kamerstukken II 1996/97, 25 092, nr. 1, blz. 4-5.

 	Thans maximaal € 11.250 voor natuurlijke personen en maximaal €
45.000 voor rechtspersonen.

 PAGE    

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........