Preview document (🔗 origineel)

---

Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden, ten
behoeve van de Nederlandse Antillen, en de Regering van de Franse
Republiek inzake de uitwisseling van informatie betreffende belastingen;
’s-Gravenhage, 10 september 2010, (Trb. 2010, 255)

Toelichtende nota

ALGEMEEN

Inleiding

In april 1998 heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling (OESO) het rapport “Harmful Tax Competition, an emerging
global issue” uitgebracht, waarin de lijnen zijn uitgezet voor de
aanpak van schadelijke belastingconcurrentie. Het vervolgrapport van
juni 2000 bevat zowel een lijst van mogelijk schadelijke fiscale
praktijken in de OESO-landen als een lijst van belastingparadijzen. In
het kader van dit rapport hebben de Nederlandse Antillen, als één van
de genoemde landen met een bijzonder belastingregime, op 30 november
2000 een schriftelijke toezegging aan de OESO afgegeven om de als
schadelijk gekenmerkte fiscale praktijken te gaan beëindigen en in het
bijzonder om transparantie en effectieve gegevensuitwisseling met
betrekking tot belastingzaken tot stand te brengen. Binnen een OESO
werkgroep hebben de Nederlandse Antillen zich ervoor ingezet om een
modelverdrag te ontwikkelen dat de minimum standaard voor effectieve
gegevensuitwisseling op verzoek vormt. Dit “Model Agreement on
Exchange of Information on Tax Matters” (hierna: OESO-modelverdrag) is
op 18 april 2002 tot stand gekomen en openbaar gemaakt. 

De OESO beoogt via deze wijze van gegevensuitwisseling internationale
samenwerking in belastingaangelegenheden tot stand te brengen om
belastingontwijking, fraude, witwassen en terrorismefinanciering tegen
te gaan. De Nederlandse Antillen ondersteunden dit gedachtegoed en
streefden ernaar om zoveel mogelijk met andere landen verdragen ter
voorkoming van dubbele belasting met een inlichtingenartikel conform de
laatste update van artikel 26 van het OESO “Model Tax Convention on
Income and Capital” (2005) te sluiten alsmede een breed netwerk van de
zogenaamde Tax Information Exchange Agreements (TIEA’s) naar het
OESO-modelverdrag op te bouwen. Op 10 oktober 2010 zijn de Nederlandse
Antillen ontmanteld, doch de nieuwe landen Curaçao en Sint Maarten en
het Caribische deel van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba)
ondersteunen dit gedachtegoed eveneens.

Recente ontwikkelingen

In 2009 heeft de OESO een overzicht gepubliceerd van landen die
respectievelijk de OESO standaard hebben ingevoerd (de ‘witte
lijst’), landen die gecommitteerd zijn maar de OESO standaard nog niet
substantieel hebben geïmplementeerd (de ‘grijze lijst’) en landen
die zich niet hebben verbonden aan de OESO normen (de ‘zwarte
lijst’). Onder de ‘grijze lijst’ was een dertigtal gecommitteerde
jurisdicties opgesomd, waaronder ook de Nederlandse Antillen. Bij het
verschijnen van deze lijsten gold als criterium voor het substantieel
implementeren van de OESO normen dat een land ten minste twaalf
informatie-uitwisselingverdragen (TIEA’s) of belastingverdragen
(DTA’s) met een bepaling conform de laatste versie van artikel 26
OESO-modelverdrag uit 2005 moest hebben afgesloten. De publicatie van
deze lijsten heeft wereldwijd geleid tot een exponentiële groei van het
aantal overeengekomen TIEA’s en een snelle toename van het aantal
(her)onderhandelingen van belastingverdragen. De Nederlandse Antillen
gingen mee in deze ontwikkelingen. Ten tijde van totstandkoming van het
onderhavige Verdrag stonden de Nederlandse Antillen op de ‘witte
lijst’ van de OESO. 

De goedkeuring wordt thans gevraagd voor Curaçao, Sint Maarten en het
Caribische deel van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba).

Onderhandelingen met Frankrijk

Het onderhavige Verdrag is tot stand gekomen na onderhandelingen tussen
de fiscale autoriteiten van de Nederlandse Antillen en Frankrijk. Het
initiatief tot onderhandelen werd genomen door de autoriteiten van de
Nederlandse Antillen, aangezien Frankrijk was geïdentificeerd als een
prioriteitsland. 

Hoewel in het Verdrag de regeringen als verdragspartijen worden genoemd,
zal het Verdrag uiteraard tussen de Franse Republiek en het Koninkrijk
der Nederlanden, voor wat Curaçao, Sint Maarten en het Caribische deel
van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) betreft, gelden. 

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Voor het voorliggende Verdrag heeft de tekst van het OESO-modelverdrag
van 2002 als basis gediend. De verdragstekst met de Republiek van
Frankrijk komt in grote lijnen overeen met het OESO-modelverdrag. Voor
zover de bepalingen van het Verdrag substantieel afwijken van de
bepalingen in het OESO-modelverdrag, worden deze verschillen hieronder
toegelicht. Dit geldt voor de artikelen 2, 4, 6 en 13. Daar waar de
bepalingen niet of niet substantieel afwijken van het OESO-modelverdrag,
is het daarmee corresponderende OESO-commentaar van overeenkomstige
toepassing en wordt voor de toelichting ervan verwezen naar dat
commentaar.

Artikel 1 Doelstelling en reikwijdte van het Verdrag

Dit artikel beschrijft het doel en het toepassingsgebied van het
Verdrag, namelijk het uitwisselen van voorzienbaar relevante fiscale
gegevens ten behoeve van de bepaling, vaststelling, verificatie en
inning van belastingen, de invordering en tenuitvoerlegging van
belastingvorderingen en het onderzoek naar en de vervolging van
belastingzaken. Het tweede lid komt overeen met de laatste zin van
artikel 1 van het OESO-modelverdrag. In het derde lid is bepaald dat ten
aanzien van het Koninkrijk der Nederlanden het Verdrag alleen van
toepassing is op de Nederlandse Antillen. Nu de Nederlandse Antillen
zijn ontmanteld, is de toepassing overgegaan op Curaçao, Sint Maarten
en het Caribische deel van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba).
Dit heeft geen gevolgen voor de status van het Verdrag. Zie voor een
verdere toelichting hierop de Koninkrijkspositie hierna onder III.

Artikel 2 Rechtsmacht

Krachtens het doel van het Verdrag zijn partijen, behoudens de in het
Verdrag opgesomde beperkingen, verplicht tot het uitwisselen van
informatie omtrent fiscale gegevens. In afwijking van het
OESO-modelverdrag is ter verduidelijking bepaald dat om de bepalingen
van dit Verdrag te kunnen effectueren, informatie overeenkomstig de
bepalingen wordt verstrekt ongeacht of de persoon op wie de informatie
betrekking heeft, of bij wie de in informatie in bezit is, een
ingezetene of een staatsburger is van één van de verdragsluitende
partijen. Deze informatieplicht blijft achterwege indien van de
aangezochte partij gegevens worden verlangd over welke de bevoegde
autoriteiten niet beschikken of die niet in het bezit of in de macht
zijn van of bereikbaar zijn voor personen binnen de territoriale
jurisdictie.

Artikel 3 Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is

Het OESO-modelverdrag laat aan verdragspartijen over te bepalen welke
belastingen onder het Verdrag zullen vallen. De verdragspartijen hebben
ervoor gekozen het Verdrag van toepassing te doen zijn op alle bestaande
belastingen, geheven en uitgevoerd op basis van de wetten van de
Verdragspartijen. De douaneheffingen zijn daarbij expliciet uitgesloten.
Het is beleid van Curaçao, Sint Maarten en het Caribische deel van
Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) om de bepalingen omtrent
douaneheffingen te regelen in een afzonderlijk Douaneverdrag.

In het tweede lid is bepaald dat belastingen die na de datum van
ondertekening van dit Verdrag worden ingevoerd en die in wezen
gelijksoortig zijn met of ter vervanging dienen van de in dit artikel
genoemde belastingen, eveneens onder de reikwijdte van dit Verdrag
vallen. 

Ten aanzien van het tweede lid kan in relatie tot het Caribische deel
van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) het navolgende worden
opgemerkt. Sinds 1 januari 2011 is een nieuw fiscaal stelsel van
toepassing in het Caribische deel van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius
en Saba). In dit nieuwe stelsel is de traditionele
Nederlands-Antilliaanse winstbelasting vervangen door de
vastgoedbelasting en de opbrengstbelasting. Deze heffingen komen niet
alleen in de plaats van de winstbelasting, maar zijn tevens te
beschouwen als ‘in wezen gelijksoortige belastingen' die na de datum
van ondertekening van dit Verdrag naast de bestaande belastingen zullen
worden geheven. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de
Belastingwet BES is het voorgaande duidelijk verwoord, alwaar is gesteld
dat ‘ (…) In het voorgestelde fiscale stelsel voor de BES-eilanden
(…) de door (…) lichamen behaalde winst niet meer via een
traditionele winstbelasting in de belastingheffing (wordt) betrokken. In
plaats daarvan wordt (…) de door lichamen behaalde winst forfaitair
belast via de vastgoedbelasting en, bij uitdeling, via de
opbrengstbelasting. De opbrengstbelasting beoogt alle door lichamen
behaalde winst op enig moment te belasten, hetzij bij uitdeling hetzij
bij het eindigen van de belastingplicht op de BES-eilanden, door middel
van een eindafrekeningsverplichting (…)’. Dit betekent dat dit
Verdrag in de nieuwe staatkundige verhouding in ieder geval van
toepassing zal zijn op de inkomstenbelasting, loonbelasting,
vastgoedbelasting en opbrengstbelasting die in het Caribische deel van
Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) zullen worden geheven.

Artikel 4 Begripsomschrijvingen

In dit artikel worden de in het Verdrag gehanteerde begrippen
gedefinieerd, die inhoudelijk overeenkomen met het OESO-modelverdrag. De
onderdelen a en b van het eerste lid bevatten een omschrijving van het
grondgebied waarop het Verdrag van toepassing is. In onderdeel c van het
eerste lid worden de competente autoriteiten van de verdragsluitende
partijen gedefinieerd.

In afwijking van het OESO-modelverdrag zijn de omschrijvingen van
“voornaamste aandelencategorie”, “erkende effectenbeurs”, en
“beursgenoteerd lichaam” niet opgenomen, aangezien die begrippen in
het Verdrag niet verder voorkomen

Met de term “collectief beleggingsfonds of collectieve
beleggingsregeling” wordt bedoeld elk gezamenlijk
beleggingsinstrument, ongeacht de rechtsvorm. 

Met de term “lichaam” wordt bedoeld elke rechtspersoon of elke
eenheid die voor de belastingheffing als een rechtspersoon wordt
behandeld. Een definitie van het equivalent van de term “lichaam”
komt in de Franse tekst niet voor, omdat volgens de Franse delegatie een
specifieke Franse term voor het Nederlandse “lichaam” ontbreekt.
Desondanks is het woord “société”, dat veelal gebruikt wordt als
vertaling van het woord “lichaam”, wel opgenomen in de Franse tekst
van het verdrag. Er kan van worden uitgegaan dat waar dit woord is
opgenomen, dit woord de betekenis heeft van het Nederlandse
“lichaam”.

Artikel 5 Uitwisseling van inlichtingen op verzoek

In dit artikel zijn de belangrijkste uitgangspunten van internationale
inlichtingenuitwisseling op verzoek neergelegd. Hoewel dit artikel
inhoudelijk vrijwel geheel overeenkomt met het OESO-modelverdrag,
verdient het desalniettemin een toelichting op enkele onderdelen. Voor
het overige wordt verwezen naar het OESO-commentaar bij dit artikel.

Dit artikel bevat de verplichting van de verdragsluitende partijen om
inlichtingen op verzoek te verschaffen. Het tweede lid geeft de
inspanningsverplichting van de verdragsluitende partijen weer, welke
inhoudt dat, indien de voorhanden zijnde informatie niet voldoende is om
aan het verzoek om informatie te voldoen, de verplichting bestaat om de
gevraagde informatie door middel van alle relevante methoden van
informatievergaring te verschaffen. De verplichting hiertoe geldt ook in
situaties waarin er geen sprake is van een feit dat zowel volgens de wet
van de aangezochte partij als volgens de wet van de vragende partij als
strafbaar zou worden aangemerkt (de zogenoemde “double
incriminality”) of indien de aangezochte partij de informatie zelf
niet nodig heeft voor de eigen nationale belastingheffing, maar het
verzoek om informatie uitsluitend het belang van de verdragspartner zou
dienen. Het zogeheten “domestic tax interest”-beginsel kan derhalve
geen grond zijn voor de aangezochte partij om informatieverstrekking te
weigeren. 

Krachtens het vierde lid hebben de verdragsluitende partijen de
verplichting om ervoor te zorgen dat hun competente autoriteiten, voor
de doeleinden zoals vermeld in artikel 1, bevoegd zijn informatie op te
vragen en uit te wisselen die gehouden wordt door banken en overige
financiële instellingen, gevolmachtigden, zaakwaarnemers en agenten.
Deze verplichting geldt ook inzake informatie betreffende de
uiteindelijk gerechtigden op vennootschappen, trusts, stichtingen en
overige rechtspersonen. Met deze bepaling wordt een eventueel bankgeheim
expliciet doorbroken.

Het vijfde lid wijkt op enkele punten af van het OESO-modelverdrag. Zo
is bijvoorbeeld in onderdeel b toegevoegd dat de verzoekende partij moet
aangeven voor welk tijdvak om informatie wordt verzocht. Ook onderdeel g
wijkt af van het equivalent in artikel 5, vijfde lid, onderdeel f, van
het OESO-modelverdrag: niet opgenomen is dat de verzoekende partij moet
aangeven dat de verzoekende partij de informatie zelf, krachtens de
wetgeving van de verzoekende partij en in overeenstemming met dit
verdrag, zou kunnen verkrijgen als de verzochte informatie zich onder de
rechtsmacht van de verzoekende partij had bevonden. De strekking van het
vijfde lid wordt met deze afwijkingen niet gewijzigd.

Het zesde lid regelt de termijn waarbinnen de competente autoriteit van
de aangezochte partij dient te reageren op een verzoek om informatie van
de verzoekende partij. Indien de aangezochte partij er niet in geslaagd
is de verzochte informatie binnen 90 dagen na ontvangst van het verzoek
te verkrijgen en te verstrekken, stelt zij de verzoekende partij van de
onmogelijkheid op de hoogte (onderdeel b). Anders dan in het
OESO-modelverdrag, is niet bepaald dat deze mededeling onmiddellijk moet
worden gedaan.

Curaçao, Sint Maarten en het Caribische deel van Nederland (Bonaire,
Sint Eustatius en Saba) hebben geen juridisch beletsel om aan de
verplichting voortvloeiende uit het Verdrag te voldoen. Ter nakoming van
deze verdragsverplichting is in Hoofdstuk VIII, Afdeling 2 van de
Algemene landsverordening Landsbelastingen (hierna: ALL) een zestal
artikelen opgenomen die de regels en interne procedures van
internationale bijstandverlening, waaronder ook de bepalingen met
betrekking tot de rechtsbescherming van degenen van wie inlichtingen
worden gevraagd, regelt. Het tweede lid van artikel 1 bepaalt dat het
Verdrag de in de nationale wetgeving neergelegde regels of procedures
ter bescherming van de rechten van belastingplichtigen onverminderd
respecteert. Deze regels of procedures mogen echter niet zo zwaar en
tijdrovend zijn dat de informatieverstrekking daardoor onnodig wordt
verhinderd of vertraagd. Dit betekent dat de notificatie aan de
belanghebbende zoals deze is neergelegd in artikel 62 van de ALL,
alsmede de aan deze belanghebbende ter beschikking staande mogelijkheid
van beroep tegen het voornemen tot uitwisseling, niet mag leiden tot een
onnodige vertraging. Ter waarborging van een snelle uitwisseling van
informatie tussen de verdragsluitende partijen, is in het zesde lid de
bepaling opgenomen dat de aangezochte partij, binnen 60 dagen na
ontvangst, de bevoegde autoriteiten van de verzoekende partij in kennis
stelt van de ontvangst van het verzoek dan wel het ontbreken van enige
gegevens in het verzoek. Indien de aangevraagde informatie om welke
reden dan ook niet binnen de aangegeven termijn van 90 dagen voorhanden
is of niet uitgewisseld kan worden, is de aangezochte partij gehouden
dit terstond aan de verzoekende partij mede te delen.

Artikel 6 Belastingcontrole in het buitenland

Het eerste lid regelt de bevoegdheid van partijen om eigen
vertegenwoordigers te sturen naar het andere land teneinde zelf het
boekenonderzoek te verrichten en (natuurlijke) personen te interviewen.
In afwijking van het OESO-modelverdrag is in dit artikel nog opgenomen
dat deze bevoegdheid gebonden is aan de grenzen die de nationale
wetgeving van de aangezochte partij in dat kader stelt. De vragende
partij dient voorafgaand aan de belastingcontrole een verzoek in te
dienen, welke voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Degenen die bij het onderzoek betrokken worden dienen wel hun
schriftelijke toestemming te verlenen. 

In artikel 63 van de voornoemde Algemene landsverordening
Landsbelastingen zijn de nationale maatregelen getroffen voor de
aanwezigheid van buitenlandse ambtenaren op het grondgebied van
Curaçao, Sint Maarten en het Caribische deel van Nederland (Bonaire,
Sint Eustatius en Saba) en vice versa in verband met een onderzoek ten
behoeve van de verstrekking van inlichtingen. Op grond van het derde lid
kan de Minister van Financiën nadere regels stellen over de wijze
waarop buitenlandse ambtenaren hier te lande aan een onderzoek
deelnemen, alsmede over de bevoegdheden en verplichtingen van die
ambtenaren. De leiding over de te voeren interviews en boekenonderzoeken
blijft in handen van de binnenlandse bevoegde autoriteit.

Artikel 8 Vertrouwelijkheid

Het beschermingsniveau voor persoonsgegevens verstrekt aan Frankrijk
wordt bepaald door de Europese Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende
de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens
(Richtlijn 95/46/EEG, PbEG L 281, blz. 31-50). Deze richtlijn geldt voor
de Lidstaten van de Europese Unie en dus voor Frankrijk. 

In het Caribische deel van Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba)
wordt het beschermingsniveau voor persoonsgegevens geregeld door de Wet
bescherming persoonsgegevens BES (Stb. 349). Voor Curaçao en Sint
Maarten worden de door Frankrijk verstrekte persoonsgegevens gewaarborgd
in de Landsverordening bescherming persoonsgevens (AB 2010, GT no. 2).
Deze komt in grote lijnen overeen met de Wet bescherming
persoonsgegevens BES.

Artikel 9 Kosten

Dit artikel regelt de verdeling van de kosten verbonden aan de
uitwisseling van informatie. Hierbij geldt als hoofdregel dat de
aangezochte partij de normale kosten die opkomen bij de geboden bijstand
zelf moet dragen. Buitengewone kosten die rechtstreeks zijn opgekomen
bij de geboden bijstand, kan de aangezochte partij terugvragen van de
verzoekende partij. Onder buitengewone kosten worden bijvoorbeeld
begrepen redelijke kosten die verband houden met het inhuren van externe
adviseurs in het kader van procesvoering.

Artikel 12 Inwerkingtreding

Dit artikel regelt de inwerkingtreding van het Verdrag. 

Voor de toepassing van het Verdrag wordt onderscheid gemaakt tussen
opzettelijke gedragingen, die vatbaar zijn voor strafrechtelijke
vervolging (“fiscale delicten”) en overige belastingzaken. Ten
aanzien van “fiscale delicten” vindt het Verdrag toepassing met
ingang van de dag van inwerkingtreding. Voor overige belastingzaken
wordt onderscheid gemaakt tussen belastingen die over een tijdvak worden
geheven en tijdstipbelastingen. Voor tijdvakbelastingen vindt het
Verdrag toepassing op de eerste dag van het tijdvak dat aanvangt op of
na de dag waarop het Verdrag in werking treedt. Op tijdstipbelastingen
is het Verdrag van toepassing vanaf de datum van inwerkingtreding. Deze
bepaling wijkt hierbij af van de regeling in het OESO-modelverdrag waar
voor de inwerkingtreding wordt aangesloten bij de aanvang van een
kalenderjaar. Met de in dit Verdrag gekozen tekst kan in voorkomende
gevallen eerder dan op basis van het OESO-modelverdrag een beroep op het
Verdrag worden gedaan.

Artikel 13 Beëindiging

Dit artikel regelt de opzegging van het Verdrag. In het eerste lid is
bepaald dat ieder van de verdragsluitende partijen het betreffende
Verdrag kan beëindigen door middel van een kennisgeving langs
diplomatieke weg aan de andere verdragsluitende partij. De beëindiging
wordt geëffectueerd op de eerste dag van de maand na afloop van een
periode van drie maanden na de datum van ontvangst van de kennisgeving.
In het derde lid is bepaald dat de verplichtingen inzake de
vertrouwelijkheid (artikel 8) van de onder toepassing van dit Verdrag
uitgewisselde informatie onverminderd blijven gelden na beëindiging van
het Verdrag. In afwijking van het OESO-modelverdrag is - louter ter
verduidelijking - bepaald dat verzoeken die worden ontvangen vóór de
beëindiging van het Verdrag, in behandeling worden genomen conform het
bepaalde in dit Verdrag. 

KONINKRIJKSPOSITIE

Het Verdrag zal, zoals reeds bij de toelichting van artikel 1, derde
lid, is vermeld, voor wat betreft het Koninkrijk der Nederlanden, alleen
gelden voor Curaçao, Sint Maarten en het Caribische deel van Nederland
(Bonaire, Sint Eustatius en Saba). De staatkundige hervorming - waarbij
het land de Nederlandse Antillen is opgeheven, Bonaire, St. Eustatius en
Saba elk een openbaar lichaam van Nederland zijn geworden en Curaçao en
St. Maarten de status van zelfstandig land binnen het Koninkrijk hebben
verkregen - heeft geen gevolgen voor de status van verdragen die ten
behoeve van de Nederlandse Antillen met derde landen zijn gesloten. De
internationaalrechtelijke verplichtingen voortvloeiende uit het Verdrag
gaan van rechtswege over op de rechtsopvolgers van het land de
Nederlandse Antillen, te weten de landen Curaçao en St. Maarten.
Daarnaast blijft het Verdrag van toepassing op het Caribische deel van
Nederland (Bonaire, Sint Eustatius en Saba). 

DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN,

 OESO, “Towards a Global Tax co-operation: Progress in Identifying and
Eliminating Harmful Tax Practices”, juni 2000

 Voor de tekst van dit model, inclusief de toelichting, zie:
http://www.oecd.org/dataoecd/15/43/2082215.pdf

 Het model van het zogenaamde Double Taxation Agreement (DTA); zie
hiervoor:
http://www.oecd.org/document/53/0,3343,en_2649_33767_33614197_1_1_1_1,00
.html

 Zie hiertoe: OESO, Overview of the OECD’s Work on Countering
International Tax Evasion, Parijs 28 september 2009, beschikbaar via.
http://www.oecd.org/dataoecd/32/45/43757434.pdf.

 Kamerstukken II 2009/10, 32 189, nr. 7, blz. 26.

 P.B. 2001, no. 89, zoals laatst gewijzigd bij Landsverordening van 17
december 2007, P.B. 2007, no. 110. Deze Landsverordening is na de
ontmanteling van de Nederlandse Antillen van toepassing gebleven op
Curaçao, Sint Maarten en in het Caribische deel van Nederland (Bonaire,
Sint Eustatius en Saba).

 PAGE   7 

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het
Koninkrijk wordt niet openbaar gemaakt, omdat het uitsluitend
opmerkingen van redactionele aard bevat (artikel 26, zesde lid jo vijfde
lid, van de Wet op de Raad van State).