Preview document (🔗 origineel)

---

No.W15.11.0353/IV/K	's-Gravenhage, 22 december 2011

Bij Kabinetsmissive van 2 september 2011, no.11.002090, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, Landbouw
en Innovatie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State van het
Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot
wijziging van artikel 53b van de Rijksoctrooiwet 1995 in verband met de
invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling, met memorie van
toelichting.

Het voorstel van rijkswet (hierna: wetsvoorstel) introduceert een
beperkte veredelingsvrijstelling. Op grond van deze vrijstelling kunnen
plantenveredelaars nieuwe plantenrassen kweken, ontdekken of ontwikkelen
en daarbij zonder licentie gebruik maken van biologisch materiaal waarop
een octrooi rust. De vrijstelling geldt alleen voor
veredelingsdoeleinden. Indien een veredelaar een aldus gekweekt, ontdekt
of ontwikkeld plantenras commercieel wil exploiteren en dit plantenras
nog steeds beschikt over een eigenschap waarop een octrooi rust, is wel
een licentie nodig van de octrooihouder.

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de
Minister van EL&I) heeft in de adviesaanvraag van onderhavig voorstel
van rijkswet gevraagd of de Afdeling tevens aandacht wil schenken aan de
aanwezig geachte strijdigheid van een uitgebreide
veredelingsvrijstelling met de TRIPs-Overeenkomst en de
Biotechnologierichtlijn. 

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
onderschrijft de strekking van het voorstel van rijkswet, maar maakt
onder andere opmerkingen over de verhouding van het wetsvoorstel tot de
TRIPs-Overeenkomst en de Biotechnologierichtlijn. Zij is van oordeel dat
in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1.	Achtergrond van het wetsvoorstel

Het voorstel van rijkswet heeft betrekking op de plantenveredeling
(kweken van nieuwe plantenrassen). Er zijn twee systemen van
intellectuele eigendom op de plantenveredeling van toepassing, te weten
het kwekersrecht en het octrooirecht. Deze systemen staan op gespannen
voet met elkaar en het wetsvoorstel beoogt hiervoor een (gedeeltelijke)
oplossing te bieden door middel van een beperkte veredelingsvrijstelling
in het octrooirecht.

a	Kwekersrecht

De selectie en beïnvloeding van planten kost veel tijd en vereist hoge
investeringen. Om deze investeringen terug te verdienen bestaat een
apart intellectueel eigendomsregime, te weten het kwekersrecht.

Artikel 49 van de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 bepaalt dat een
kwekersrecht kan worden verleend voor rassen van alle tot het
plantenrijk behorende gewassen, voor zover het rassen betreft die nieuw,
onderscheidbaar, homogeen en bestendig zijn. De houder van een
kwekersrecht heeft onder meer een exclusief recht om teeltmateriaal van
een ras voort te brengen en in de handel te brengen. 

Een uitzondering op dit recht is de zogenoemde kwekersvrijstelling;
veredelaars hebben het recht om onbelemmerd gebruik te maken van reeds
bestaand plantenmateriaal (ook die rassen waarop al een kwekersrecht
rust) ten einde nieuwe plantenrassen te ontwikkelen en commercieel te
exploiteren. Toestemming van de houder van het kwekersrecht is hiervoor
niet nodig. Dit wordt het onafhankelijkheidsbeginsel genoemd. De door
verschillende personen bereikte kweekresultaten staan juridisch gezien
geheel los van elkaar, ondanks het gegeven dat zij biologisch gezien op
elkaar voortborduren en daardoor voor een groot deel aan elkaar gelijk
zijn.

b.	Octrooirecht

Op grond van artikel 2 van de Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: ROW1995) kan
een octrooi worden verleend ten aanzien van uitvindingen op alle
gebieden van de technologie die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid
berusten en toegepast kunnen worden op het gebied van de nijverheid. 

Artikel 3 ROW1995 bepaalt dat octrooien niet worden verleend voor
plantenrassen, omdat het kwekersrecht in dit kader bescherming van de
intellectuele eigendomsrechten biedt. De reikwijdte van artikel 3
ROW1995 is vandaag de dag echter relatief. Dit houdt onder meer verband
met de komst van de Biotechnologierichtlijn. Op grond van deze richtlijn
kunnen biotechnologische uitvindingen die betrekking hebben op planten
in aanmerking komen voor octrooirechtelijke bescherming, indien de
uitvoerbaarheid van een uitvinding zich technisch gezien niet beperkt
tot een bepaald plantenras. Naar aanleiding van deze richtlijn worden
steeds meer kweekmethoden en individuele eigenschappen van planten
geoctrooieerd. Het octrooirecht op deze uitvindingen strekt zich uit tot
ieder biologisch materiaal dat door de uitvinding verkregen
eigenschappen vertoont, met andere woorden het octrooirecht gaat over
van generatie op generatie. Dit wordt het afhankelijkheidsbeginsel
genoemd. 

De octrooihouder kan anderen beletten dan wel toestemming verlenen om
het octrooi toe te passen. Hij kan hieraan (financiële) voorwaarden
verbinden, de zogenoemde licenties. 

c.	Spanningsveld octrooirecht - kwekersrecht

Met de komst van biotechnologische uitvindingen heeft het octrooirecht
zijn intrede gedaan in de veredelingssector. Er ontstond daarmee een
spanningsveld tussen het onafhankelijkheidsbeginsel van het kwekersrecht
en het afhankelijkheidsbeginsel van het octrooirecht. 

Tegenover de octrooihouder die ruime bescherming geniet, neemt de
plantenveredelaar een betrekkelijk zwakke positie in. Bedrijfseconomisch
zijn kwekers tot op zekere hoogte afhankelijk van het vrij kunnen
beschikken over beschermd plantenmateriaal ten behoeve van de
veredeling. Het gedurende langere tijd in een periode van onderzoek
moeten betalen aan de octrooihouders voor het gebruik van geoctrooieerd
materiaal vermindert de winstmarges en kan uiteindelijk tot gevolg
hebben dat de veredelingswerkzaamheden worden gestaakt. 

Tegenover de positie van de veredelaar staat de positie van de
octrooihouder. De octrooihouder heeft doorgaans hoge onderzoekskosten
die hij wil terugverdienen door middel van een octrooi. Indien de
octrooibescherming sterk wordt verminderd (bijvoorbeeld door introductie
van een veredelingsvrijstelling in het octrooirecht) zou het minder
aantrekkelijk kunnen zijn om biotechnologisch onderzoek te doen, omdat
er minder kans is om de investeringen in tijd en geld terug te
verdienen. Daartegenover staat dat een octrooihouder bij een beperkte
veredelingsvrijstelling wel de bevoegdheid behoudt een licentie, en dus
een vergoeding, te vragen voor de commerciële exploitatie van een door
de veredelaar gekweekt nieuw plantenras (zie hierna onder punt 2).

d.	Voorgestelde oplossingen

De toenmalige Minister van Landbouw en de Minister van Economische Zaken
hebben in een brief aan de Tweede Kamer aangegeven dat oplossingen voor
bovenstaande problematiek op nationale schaal slechts beperkt of niet
mogelijk zijn en dat de aard van de problematiek om een internationale
oplossing vraagt. Hiertoe zijn de volgende activiteiten geïnitieerd:

introductie van een beperkte veredelingsvrijstelling in het octrooirecht
door middel van aanpassing van de ROW1995 (onderhavig voorstel van
rijkswet);

op Europees niveau aandacht vragen voor de kwekersproblematiek;

verbeteren van de kwaliteit van octrooiverlening (voorkomen te
ruimhartige octrooiverlening);

voorlichting over octrooirecht bevorderen, dit kan bijdragen aan een
beter begrip van de economische meerwaarde die het octrooirecht voor de
sector kan hebben;

kenbaarheid van rassen die vallen onder de reikwijdte van een octrooi
verbeteren; 

ontwikkelen van gedragcodes (voorkeur internationaal) voor het
vergemakkelijken van het gebruik van octrooien en het verkrijgen van
licenties.

2.	Beperkte veredelingsvrijstelling

Het wetsvoorstel introduceert een beperkte veredelingsvrijstelling
waardoor het uitsluitende recht van de octrooihouder zich niet uitstrekt
tot handelingen met biologisch materiaal die uitsluitend dienen tot het
kweken, ontdekken of ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. Indien een
veredelaar een door hem gekweekt nieuw plantenras commercieel wil
exploiteren en dit plantenras nog steeds beschikt over een eigenschap
waarop een octrooi rust, is daarentegen wel een licentie nodig van de
octrooihouder. Hierna wordt bezien hoe een beperkte
veredelingsvrijstelling zich verhoudt tot de TRIPs-Overeenkomst en de
Biotechnologierichtlijn. 

a.	Verhouding tot de TRIPs-Overeenkomst

Artikel 28 van de TRIPs-Overeenkomst bepaalt dat een octrooi aan de
eigenaar ervan de volgende uitsluitende rechten verleent: 

derden die daartoe geen toestemming van de octrooihouder hebben, te
beletten dat product te vervaardigen, te gebruiken, ten verkoop aan te
bieden, te verkopen of voor deze doeleinden in te voeren. 

Ingevolge artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst mogen verdragspartijen
voorzien in beperkte uitzonderingen op de door een octrooi verleende
uitsluitende rechten. 

Het WTO-panel heeft op 7 maart 2000 uitspraak gedaan over de
interpretatie van artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst in een zaak van
de Europese Gemeenschap tegen Canada. Het WTO-panel overwoog:

"Article 30 establishes three criteria that must be met in order to
qualify for an exception: (1) the exception must be "limited"; (2) the
exception must not "unreasonably conflict with normal exploitation of
the patent; (3) the exception must not "unreasonably prejudice the
legitimate interests of the patent owner, taking account of the
legitimate interests of third parties". The three conditions are
cumulative, each being a separate and independent requirement that must
be satisfied. Failure to comply with any one of the three conditions
results in the Article 30 exception being disallowed."

In deze zaak oordeelde het panel dat een zogenoemde voorraaduitzondering
voor concurrenten geen ‘beperkte’ uitzondering was in de zin van
artikel 30 van de TRIPs-overeenkomst. Op grond van de
voorraaduitzondering mochten concurrenten geoctrooieerde goederen
vervaardigen en in voorraad houden gedurende een bepaalde periode
voordat het octrooirecht zou verlopen. Deze goederen mochten echter niet
verkocht worden voordat de looptijd van het octrooirecht zou verlopen.
Het WTO-panel was van oordeel dat deze uitzondering een substantiële
beperking was van de rechten van de octrooihouder, toegekend op grond
van artikel 28, eerste lid, van de TRIPs-Overeenkomst.

In de toelichting wordt verwezen naar een analyse die op verzoek van de
minister is gemaakt van de juridische mogelijkheden van een
veredelingsvrijstelling in het octrooirecht in het licht van
internationale regelingen. In deze analyse wordt ten aanzien van artikel
30 van de TRIPs-Overeenkomst vermeld dat er ten tijde van de veredeling
nog niet gesproken kan worden van commercieel bruikbaar plantenmateriaal
en dat de toepassing van de geoctrooieerde uitvinding in dat stadium
slechts een zeer beperkte waarde heeft. De octrooihouder houdt immers
nog alle gelegenheid om op een later tijdstip onder zijn octrooi
licenties te verlenen aan derden, in de fase waarin de uitvinding
commercieel wordt toegepast. Op grond hiervan wordt in de juridische
analyse die op verzoek van de Minister van EL&I is uitgevoerd (hierna:
de juridische analyse), geconcludeerd dat een beperkte
veredelingsvrijstelling slechts in zeer beperkte mate het recht van de
octrooihouder aantast en daarmee in overeenstemming wordt geacht met de
TRIPs-Overeenkomst. De Afdeling merkt hierover het volgende op. 

Op grond van artikel 28 van de TRIPs-Overeenkomst heeft de octrooihouder
niet alleen het recht om licenties te verlenen, maar ook het recht om
toestemming te weigeren en derden te beletten het geoctrooieerde product
te vervaardigen en te gebruiken. Ingevolge het wetsvoorstel vervalt dit
laatst genoemde recht indien het gaat om gebruik van het geoctrooieerde
product ten behoeve van veredelingsdoeleinden. In de toelichting
ontbreekt een beschouwing waaruit volgt dat deze beperkte
veredelingsvrijstelling kan worden aangemerkt als een beperkte
uitzondering in de zin van artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst, zoals
geïnterpreteerd door het WTO-panel op 7 maart 2000, welke niet op
ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan de ‘normale’ exploitatie van
het octrooi. 

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en het
wetsvoorstel te bezien in het licht van de hiervoor genoemde uitspraak
van het WTO-panel over artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst. 

b.	Verhouding tot de Biotechnologierichtlijn

De TRIPs-Overeenkomst laat aan WTO-landen de ruimte om ten aanzien van
enkele onderwerpen zelfstandig keuzes te maken. Het Hof van Justitie
heeft echter geoordeeld dat de ruimte die de TRIPs-Overeenkomst aan zijn
leden biedt, is ingeperkt door de harmoniserende werking van de
Biotechnologierichtlijn. 

De Afdeling wijst erop dat de Biotechnologierichtlijn geen bepaling
bevat die uitdrukkelijk voorziet in een beperkte
veredelingsvrijstelling. 

b.1	Artikel 12 Biotechnologierichtlijn (dwanglicentie)

De toelichting vermeldt dat de in artikel 12 van de
Biotechnologierichtlijn opgenomen mogelijkheid van het verkrijgen van
een dwanglicentie alleen dan zinvolle betekenis heeft indien een
octrooirechtelijke veredelingsvrijstelling wordt voorondersteld. Zoals
reeds bij de implementatie van deze bepaling in de ROW1995 is opgemerkt,
mag de voorwaarde van een belangrijke technische vooruitgang van
aanzienlijk economisch belang, als bedoeld in artikel 12, derde lid, van
de Biotechnologierichtlijn, naar het oordeel van de regering niet zo
streng mag worden uitgelegd dat in geen enkel geval een dwanglicentie
verleend zou kunnen worden.

De Afdeling merkt op dat er tot op heden nog geen jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Unie bestaat over artikel 12 van de
Biotechnologierichtlijn. In zoverre kan niet met zekerheid worden
gesteld dat een vooronderstelde beperkte veredelingsvrijstelling in
overeenstemming is met de richtlijn.

Betoogd kan worden dat artikel 12, derde lid, van de
Biotechnologierichtlijn een beperkte veredelingsvrijstelling
vooronderstelt, zoals in de toelichting en de juridische analyse wordt
beargumenteerd. Volgens de toelichting en de analyse "biedt de richtlijn
immers de mogelijkheid om biologisch materiaal dat valt onder een
octrooirecht te gebruiken voor het ontdekken en ontwikkelen van een
nieuw plantenras, zodat voor de fase erna (het aanvragen en exploiteren
van een kwekersrecht voor het nieuwe plantenras) inderdaad aangetoond
kan worden dat het nieuwe plantenras, vergeleken met het biologisch
materiaal waarop het octrooi rust, een belangrijke technische
vooruitgang van aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigt ten
opzichte van de betrokken geoctrooieerde uitvinding." De redenering kan
dan deze zijn, dat 

nu de aanspraak op een dwanglicentie vereist dat bij de aanvraag daarvan
wordt aangetoond dat er een nieuw plantenras geproduceerd kan worden
waarin het geoctrooieerde materiaal is aangewend, dat een belangrijke
technische vooruitgang van aanzienlijk economisch belang
vertegenwoordigt,

de kweker de mogelijkheid moet hebben voorafgaande aan die aanvraag de
geoctrooieerde uitvinding te gebruiken om het bewijs van het bestaan van
dat nieuwe plantenras en de technische vooruitgang en het economisch
belang van dat ras te leveren.

Dienaangaande merkt de Afdeling op dat er geen aanwijzingen zijn dat bij
de totstandkoming van de Biotechnologierichtlijn is uitgegaan van een
dergelijke vooronderstelde (beperkte) veredelingsvrijstelling. Ook
blijkt uit de toelichting niet dat een vooronderstelde (beperkte)
veredelingsvrijstelling past binnen het systeem van de richtlijn.
Artikel 8 van de richtlijn bepaalt dat de octrooibescherming voor
biologisch materiaal zich uitstrekt tot ieder biologisch materiaal dat
dezelfde eigenschappen heeft. Door de introductie van een (beperkte)
veredelingsvrijstelling wordt de reikwijdte van deze bescherming
beperkt. Een octrooihouder heeft dan immers niet meer het recht om
derden te beletten om het geoctrooieerde product te gebruiken voor
veredelingsdoelstellingen of de mogelijkheid om daarvoor licenties te
verlenen. De richtlijn bevat een aantal expliciete
uitzonderingsbepalingen ten aanzien van de reikwijdte van de
octrooibescherming. Zo bepaalt artikel 11 dat de reikwijdte van de
octrooibescherming wordt beperkt ten behoeve van de zogenoemde "farmers
privilege" (recht van een landbouwer om geoogst materiaal binnen het
bedrijf voor vermeerderingsdoeleinden te gebruiken). Een dergelijke
uitzondering is niet geformuleerd voor veredelaars. Van belang daarbij
is dat blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie de richtlijn de
materie van de octrooibescherming van biotechnologische uitvindingen
uitputtend harmoniseert. Dit uitgangspunt staat eraan in de weg dat
binnen het bereik van de richtlijn nationale wetgeving wordt vastgesteld
die de octrooibescherming van biotechnologische uitvindingen verruimt of
beperkt ten opzichte van de Biotechnologierichtlijn.

In de toelichting ontbreekt een beschouwing over de verhouding tussen
artikel 12 en het systeem van de richtlijn als geheel. In het bijzonder
wordt uit de toelichting op het voorstel niet duidelijk waarom artikel
12 van de richtlijn noodzakelijkerwijs een dergelijke impliciete
uitzondering op de octrooibescherming in de vorm van een
veredelingsvrijstelling vooronderstelt, waarvoor naast de elders in de
richtlijn voorziene, expliciete uitzonderingen ruimte zou zijn. De
toelichting geeft niet aan waarom uitsluitend onder de voorwaarde van
een dergelijke vrijstelling zinvolle betekenis aan artikel 12 van de
richtlijn gegeven kan worden. De Afdeling wijst daarbij op hetgeen
hierover bij de implementatie van artikel 12 van de
Biotechnologierichtlijn in de ROW1995 is opgemerkt, te weten dat een
dwanglicentie ook noodzakelijk kan zijn als het nieuwe plantenras nog
gekweekt moet worden.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader op dit punt in te gaan.

b.2	Artikel 13 Biotechnologierichtlijn (depot)

Ingevolge artikel 13 van de richtlijn moet een monster van het
biologisch materiaal waarop de uitvinding betrekking heeft worden
gedeponeerd bij een erkende depositaris indien een uitvinding niet
openbaar toegankelijk is en in de octrooiaanvraag niet zodanig kan
worden omschreven. Het monster wordt slechts ter beschikking gesteld
indien de verzoeker zich ertoe verplicht voor de geldigheidsduur van het
octrooi geen monster van het materiaal te gebruiken, behoudens voor
experimentele doeleinden. 

In de juridische analyse die op verzoek van de minister is uitgevoerd,
wordt in dit verband het volgende gesteld: "Deze doeleinden zijn in de
richtlijn echter niet nader gedefinieerd. Niet valt in te zien waarom
daaronder niet het gebruik zou mogen vallen van dergelijk materiaal voor
het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. Zou het anders
zijn dan zou al sprake van inbreuk op het octrooirecht van de houder
kunnen zijn zodra de kweker een verzoek richt aan de houder van een
octrooi om een licentie te kunnen verkrijgen." 

De Raad was in 2000 van oordeel dat een beperkte
veredelingsvrijstelling, zoals werd voorgesteld in het amendement, in
strijd was met de Biotechnologierichtlijn. Het amendement vereiste
anders dan de richtlijn geen octrooilicentie voor de
veredelingsdoeleinden, terwijl, blijkens het advies van de Raad
ingevolge artikel 13, derde lid, onderdeel b, van de
Biotechnologierichtlijn alleen een uitzondering voor experimentele
doeleinden mogelijk werd gemaakt (te weten geen licentieverplichting
voor experimentele doeleinden).

De Afdeling merkt op dat in de juridische analyse wordt vermeld dat niet
valt in te zien waarom onder "experimentele doeleinden" niet het gebruik
voor het ontdekken en ontwikkelen van nieuwe plantenrassen zou mogen
vallen. Voorts wijst de Afdeling op Verordening nr. 2100/94 inzake het
communautaire kwekersrecht. In deze verordening wordt een expliciet
onderscheid gemaakt tussen:

handelingen voor experimentele doeleinden en

handelingen met als doel het kweken of ontdekken en ontwikkelen van
andere rassen.

In de Biotechnologierichtlijn wordt in de artikelen 2 en 11 verwezen
naar deze verordening. Gelet hierop is de Afdeling niet overtuigd dat
het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitleg zoals beschreven in
de juridische analyse zal onderschrijven, nu in de Verordening inzake
het communautaire kwekersrecht een onderscheid is gemaakt tussen
experimentele doeleinden en de hierboven aangeduide
veredelingsdoeleinden.

De Afdeling adviseert de beperkte veredelingsvrijstelling nader te
bezien in verhouding tot artikel 13 van de Biotechnologierichtlijn,
gelezen in samenhang met artikel 15 van de Verordening inzake het
communautaire kwekersrecht.

b.3	Frankrijk en Duitsland

De toelichting vermeldt dat de beperkte veredelingsvrijstelling in
overeenstemming is met de vrijstelling zoals die is ingevoerd in de
octrooiwetten van Frankrijk en Duitsland. Voorts wordt vermeld dat de
Europese Commissie zal blijven toezien of de mogelijke verschillen
tussen de wetgeving van de lidstaten economische consequenties hebben en
dat de Europese Commissie geen bezwaar heeft geuit tegen de invoering
van de beperkte veredelingsvrijstelling in de Franse en Duitse
wetgeving. 

In Duitsland is een beperkte verdelingsvrijstelling geïntroduceerd ten
tijde van de implementatie van de Biotechnologierichtlijn. Met de
introductie werd aangesloten bij een verklaring die door de Duitse
delegatie was afgelegd op de Interne Markt Raad op 27 november 1997:
"Die Bundesregierung geht davon aus, dass  […] der Richtlinie über
den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen nach derer
Umsetzung in nationales Recht die Züchtung von Pflanzensorten durch die
Wirkung von Patenten für biologisches Material nicht unangemessen
beeinträchtigt wird."

In Frankrijk is eveneens een beperkte veredelingsvrijstelling
geïntroduceerd ten tijde van de implementatie van de
biotechnologierichtlijn. 

Voor zover de Afdeling bekend is lag aan de introductie van de Franse en
Duitse wetgeving niet de argumentatie ten grondslag die wordt gehanteerd
in onderhavig wetsvoorstel, te weten dat de Biotechnologierichtlijn de
mogelijkheid van een beperkte veredelingsvrijstelling vooronderstelt in
de artikelen 12 en 13 van de richtlijn. De Afdeling adviseert om in de
toelichting uiteen te zetten waarom in het wetvoorstel wordt gekozen
voor een andere benadering.

b.4	Europese Commissie

Gelet op de hierboven aangegeven vraagpunten omtrent de interpretatie
van de Biotechnologierichtlijn (b.1 en b.2) alsmede de ontwikkelingen in
Frankrijk en Duitsland (b.3) geeft de Afdeling de regering in overweging
het wetsvoorstel over de beperkte veredelingsvrijstelling aan de
Europese Commissie voor te leggen.

c.	Reikwijdte wetsvoorstel

Het voorgestelde artikel 53b van het wetsvoorstel bepaalt dat het
uitsluitende recht, bedoeld in artikel 53a, zich niet uitstrekt over
handelingen met biologisch materiaal die uitsluitend dienen tot het
kweken, ontdekken of ontwikkelen van nieuwe plantenrassen. De
toelichting vermeldt dat materiaal waarin de genetische informatie wordt
opgenomen en haar functie uitoefent, in de zin van artikel 53a, derde
lid, ROW1995 hiervan is uitgesloten. Blijkens de toelichting kan dit
uitgesloten materiaal zich, in tegenstelling tot biologisch materiaal,
niet repliceren of in een biologisch systeem worden gerepliceerd. 

Uit de toelichting blijkt niet waarom de problematiek, te weten de
beperkte toegang tot uitgangsmateriaal voor veredelingsdoeleinden, zich
niet uitstrekt tot het materiaal genoemd in artikel 53a, derde lid,
ROW1995. Onduidelijk is waarop de keuze is gebaseerd om de beperkte
veredelingsvrijstelling niet toe te passen op artikel 53a, derde lid,
ROW1995. Het feit dat het materiaal zich niet kan repliceren of in een
biologisch systeem kan worden gerepliceerd, doet niet af aan het feit
dat de toegang tot materiaal waarin genetische informatie is opgenomen
en zijn functie uitoefent, van belang kan zijn voor de veredeling van
plantenrassen. 

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de
doeltreffendheid van het wetsvoorstel nu de beperkte
veredelingsvrijstelling niet geldt voor artikel 53a, derde lid, ROW 1995
en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen. 

d.	Formulering beperking veredelingsvrijstelling

Op grond van het wetsvoorstel strekt de beperkte veredelingsvrijstelling
zich uit tot handelingen met biologisch materiaal die uitsluitend dienen
tot het kweken, ontdekken of ontwikkelen van nieuwe plantenrassen.

De Afdeling merkt op dat Verordening nr. 2100/94 inzake het
communautaire kwekersrecht in dit verband bepaalt dat een communautair
kwekersrecht zich niet uitstrekt tot: handelingen met als doel het
kweken of ontdekken en ontwikkelen van andere rassen. 

Uit de toelichting blijkt niet waarom in het wetsvoorstel op het punt
van de formulering van de beperking van de veredelingsvrijstelling is
afgeweken van de verordening. De Afdeling adviseert de tekst van het
wetvoorstel aan te passen.

3.	Uitgebreide veredelingsvrijstelling

De Minister van EL&I heeft in de adviesaanvraag bij onderhavig voorstel
van rijkswet gevraagd of de Afdeling tevens aandacht wil schenken aan de
aanwezig geachte strijdigheid van een uitgebreide
veredelingsvrijstelling met de TRIPs-Overeenkomst en de
Biotechnologierichtlijn. 

Blijkens de memorie van toelichting van onderhavig wetsvoorstel is een
uitgebreide veredelingsvrijstelling in de ROW1995 niet mogelijk wegens
strijd met de TRIPs-Overeenkomst en de Biotechnologierichtlijn. Enkele
leden van de Tweede Kamer blijken te twijfelen aan de juistheid van deze
analyse. Zij zijn van oordeel dat de introductie van een uitgebreide
veredelingsvrijstelling niet strijdig is met de TRIPs-Overeenkomst en de
Biotechnologierichtlijn. Naar aanleiding van dit meningsverschil heeft
de minister de Kamer toegezegd om advies in te winnen bij de Raad van
State over dit vraagstuk. 

Een uitgebreide veredelingsvrijstelling omvat naast het recht om
biologisch materiaal waarop een octrooirecht rust te gebruiken voor het
kweken, ontdekken en ontwikkelen van een nieuw plantenras (waarop de
beperkte veredelingsvrijstelling ziet) tevens het recht om dit nieuwe
plantenras commercieel te exploiteren, ook indien het nieuwe plantenras
nog steeds beschikt over een eigenschap waarop een octrooi rust. Er is,
in het geval dat sprake is van een uitgebreide veredelingsvrijstelling,
geen licentie nodig van de octrooihouder. 

a	Verhouding uitgebreide veredelingsvrijstelling tot de
TRIPs-Overeenkomst

Een uitgebreide veredelingsvrijstelling heeft tot gevolg dat de
octrooihouder, in weerwil van artikel 28 van de TRIPs-Overeenkomst,
derden die geen licentie hebben, niet meer kan beletten om een nieuw
plantenras waarin echter nog steeds een geoctrooieerde eigenschap
werkzaam is ten verkoop aan te bieden, te verkopen of voor deze
doeleinden in te voeren. Gelet hierop is niet aannemelijk dat de
‘normale’ exploitatie van het octrooi nog wel mogelijk is, zoals
vereist is op grond van artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst.

Voorts is de Afdeling van oordeel dat een uitgebreide
veredelingsvrijstelling niet kan worden gekwalificeerd als een beperkte
uitzondering in de zin van artikel 30 van de TRIPs-Overeenkomst. Met de
uitgebreide veredelingsvrijstelling wordt – naar de Afdeling begrijpt
- beoogd dat de kweker zonder licentie en ongehinderd door nadere
beperkende voorwaarden een door hem ontwikkeld nieuw plantenras
commercieel kan exploiteren, waarin evenwel nog steeds geoctrooieerde
eigenschappen werkzaam zijn. 

Gelet op het vorenstaande acht de Afdeling het niet aannemelijk dat een
uitgebreide veredelingsvrijstelling in overeenstemming is met de
TRIPs-Overeenkomst.

b.	Verhouding uitgebreide veredelingsvrijstelling tot de
Biotechnologierichtlijn

Artikel 8 van de Biotechnologierichtlijn bepaalt dat de bescherming die
wordt geboden door een octrooi voor biologisch materiaal zich uitstrekt
tot ieder biologisch materiaal dat hieruit door middel van propagatie of
vermeerdering in dezelfde of in gedifferentieerde vorm wordt gewonnen en
diezelfde eigenschappen heeft.

Een uitgebreide veredelingsvrijstelling heeft tot gevolg dat de
bescherming die wordt geboden door een octrooi op grond van artikel 8
van de richtlijn zich niet uitstrekt tot ieder biologisch materiaal dat
diezelfde eigenschappen heeft. Derden mogen dan zonder licentie van de
octrooihouder het geoctrooieerde biologisch materiaal gebruiken voor de
ontwikkeling van nieuwe plantenrassen én voor de commerciële
exploitatie van die nieuwe plantenrassen. De Biotechnologierichtlijn
voorziet niet in een uitgebreide veredelingsvrijstelling als
uitzondering op artikel 8 van de richtlijn. 

Wel voorziet de richtlijn in artikel 12 in de mogelijkheid van een
dwanglicentie. Ingevolge deze bepaling kan een kweker een dwanglicentie
voor niet-exclusieve exploitatie van de door een octrooi beschermde
uitvinding verkrijgen, voor zover:

deze licentie voor de exploitatie van het door de kweker ontwikkelde
plantenras noodzakelijk is;

de kweker de octrooihouder een redelijke vergoeding betaalt;

de kweker de octrooihouder onder redeljke voorwaarden een wederkerige
licentie verleent voor het gebruik van het plantenras;

het plantenras moet een "belangrijke technische vooruitgang van
aanzienlijk economisch belang" vertegenwoordigen ten opzichte van de
door het octrooi beschermde uitvinding.

Een uitgebreide veredelingsvrijstelling zou met zich brengen dat met
voorbijgaan aan de voorwaarden in artikel 12 van de richtlijn en zonder
(dwang)licentie op basis van het geoctrooieerde materiaal ontwikkelde
nieuwe plantenrassen commercieel geëxploiteerd zouden mogen worden
zonder instemming van de octrooihouder. Dat zou met genoemde bepaling
van de richtlijn niet te verenigen zijn.

Gelet op het bovenstaande is de Afdeling van oordeel dat een uitgebreide
veredelingsvrijstelling niet te verenigen is met de TRIPs-overeenkomst
en de Biotechnologierichtlijn.

4.	Redactionele kanttekening

Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk geeft U
in overweging het voorstel van rijkswet te zenden aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal en aan de Staten van Curaçao en aan die van Sint
Maarten, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk betreffende no.W15.11.0353/IV/K met een redactionele
kanttekening die de Afdeling in overweging geeft.

	Op grond van een uitgebreide veredelingsvrijstelling mag een veredelaar
biologisch materiaal, waarop een octrooi rust, gebruiken voor het
ontwikkelen van nieuwe plantenrassen en deze plantenrassen commercieel
exploiteren zonder licentie van de octrooihouder. 

	Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom,
bijlage 1c bij het Wereldhandelsverdrag; Trb. 1995, 130.

	Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli
1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische
uitvindingen, Pb. 1998, L 213/13.

	Zie paragraaf 1.4 waarin aandacht wordt geschonken aan andere mogelijke
oplossingen voor de spanning tussen het kwekersrecht en het
octrooirecht.

	Rapport "Veredelde zaken, de toekomst van de plantenveredeling in het
licht van de ontwikkelingen in het octrooirecht en het kwekersrecht",
Centrum voor Genetische Bronnen Nederland, paragraaf 2.1.4.

	Internationaal Verdrag tot bescherming van kweekproducten (UPOV 1991),
Verordening nr. 2100/94/EG van de Raad van 27 juli 1994 inzake het
communautaire kwekersrecht en Hoofdstuk 7 van de Zaaizaad- en
Plantgoedwet 2005.

	Artikel 57, eerste lid van de Zaaizaad- en Plantgoedwet.

	Artikel 57, derde lid van de Zaaizaad- en Plantgoedwet, artikel 15 van
het Verdrag inzake bescherming van kweekproducten (UPOV-Verdrag en
artikel 15 van Verordening nr. 2100/94).

	Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli
1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische
uitvindingen.

	Zie artikel 4, tweede lid, van de Biotechnologierichtlijn en artikel
53a van de ROW1995.

	Artikel 8, eerste lid, van de Biotechnologierichtlijn en artikel 53a,
eerste lid, van de Rijksoctrooiwet 1995.

	Artikel 53a van de Rijksoctrooiwet 1995 en artikel 4, tweede lid van
richtlijn 98/44/EG.

	Het onafhankelijkheidsbeginsel houdt in dat door verschillende personen
bereikte kweekresultaten juridisch gezien geheel los van elkaar staan,
ondanks het gegeven dat zij biologisch gezien op elkaar voortborduren en
daardoor voor een groot deel aan elkaar gelijk zijn.

	Er is sprake van een inbreuk op het octrooi zolang de beschermde
uitvinding nog steeds aanwezig is in het nieuwe product.

	Van der Kooij, Kwekersrecht, octrooirecht en de betekenis van de
kwekersvrijstelling, Tijdschrift voor Agrarisch recht, nr. 10, oktober
2010, blz. 380.

	Kamerstukken II 2009/10, 27 428, nr. 162, blz. 5.

	Kamerstukken II 2009/10, 27 428, nr. 162, blz. 8.

	Artikel 53b van het wetsvoorstel. 

	Artikel 30 TRIPs-Overeenkomst luidt: De Leden kunnen voorzien in
beperkte uitzonderingen op de door een octrooi verleende uitsluitende
rechten, mits deze uitzonderingen niet op onredelijke wijze strijdig
zijn met de normale exploitatie van het octrooi en niet op onredelijke
wijze de legitieme belangen van de houder van het octrooi schaden,
rekening houdend met de legitieme belangen van derden.

	Zaak DS 114, Panel report 17 maart 2000, Canada- Pharmaceutical
Patents.

	Idem, r.o.7.20.

	Idem r.o. 7.36.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2, Kamerstukken II 2010/11, nr. 27
428, nr. 182, bijlage, blz. 9.

	De Minister van EL&I heeft in februari 2011 een onderzoek laten
uitvoeren naar de juridische mogelijkheden van een
veredelingsvrijstelling in het octrooirecht in het licht van
internationale regelingen. Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 27 428,
nr. 182.

	Arrest van het Hof van Justitie EG van 9 oktober 2001 in zaak C-377/98,
Nederland tegen Europees Parlement, Raad van de Europese Unie van
9 oktober 2001, Jur. 2001, blz. I-07079, r.o. 58. Het advies van de
Raad over de beperkte veredelingsvrijstelling is van na dit arrest, te
weten van 2 oktober 2000; zie Kamerstukken II 2000/01, 26 568, C.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.

	Zie in dit verband de Memorie van toelichting bij de wijziging van de
Rijksoctrooiwet 1995, Kamerstukken II 1998/99, 26 568, nr. 3, blz. 20.

	Kamerstukken II 2010/11, nr. 27 428, nr. 182, bijlage, blz. 12. 

	Artikelen 10 en 11 van de Biotechnologierichtlijn. 

	Arrest van het HvJ EU van 6 juli 2010 in zaak C-428/08, Monsanto
Technology, r.o. 55-63, n.n.g. 

	Kamerstukken II 1998/99, 26 568, nr. 3, blz. 20.

	Kamerstukken II 1999/00, 26 568, nr. 15.

	Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het
communautaire kwekersrecht.

	Artikel 15 van Verordening 2100/94: Een communautair kwekersrecht
sterkt zich niet uit tot: b) handelingen voor experimentele doeleinden
c) handelingen met als doel het kweken of ontdekken en ontwikkelen van
andere rassen. 

	Memorie van toelichting, paragraaf 5.

	Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf die Nutzung
biologischen Materials zum Zweck der Züchtung, Entdeckung und
Etwicklung einer neuen Pflanzensorte, Patent Gesetz art. 11, lid 2a
(2005).

	Deutscher Bundestag, Drucksache15/1709, blz. 9.

	Les droits conférés par les articles […] ne s'étendent pas aux
actes accomplis en vue de créer ou de découvrir et de développer
d'autres variétés végétales. (2004) Code la propriété
Intellectuelle Article. 613-5-3.

	Zie ook artikel 15, tweede lid, van de Biotechnologierichtlijn.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.

	Kamerstukken II 2010/11, 27 428, nr. 202, blz. 4.

	Artikel 28 van de TRIPs-Overeenkomst luidt: 1. Een octrooi verleent aan
de houder de volgende uitsluitende rechten: a. wanneer het onderwerp van
een octrooi een produkt is, derden die daartoe niet zijn toestemming
hebben te beletten; dat produkt te vervaardigen, te gebruiken, ten
verkoop aan te bieden, te verkopen of voor deze doeleinden in te voeren.

	Artikel 30 TRIPs-Overeenkomst luidt: De Leden kunnen voorzien in
beperkte uitzonderingen op de door een octrooi verleende uitsluitende
rechten, mits deze uitzonderingen niet op onredelijke wijze strijdig
zijn met de normale exploitatie van het octrooi en niet op onredelijke
wijze de legitieme belangen van de houder van het octrooi schaden,
rekening houdend met de legitieme belangen van derden.

 PAGE    

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........