Preview document (🔗 origineel)

---

No.W15.12.0281/IV	's-Gravenhage, 19 september 2012

Bij Kabinetsmissive van 19 juli 2012, no.12.001725, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en
Innovatie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de
Postwet 2009 ter invoering van ex ante toezicht op een
postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht, met memorie van
toelichting.

Het voorstel beoogt de mogelijkheden voor concurrentie op de postmarkt
te vergroten. Daartoe wordt voor de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
de bevoegdheid geïntroduceerd om aan ondernemingen met aanmerkelijke
marktmacht zogenoemde ex-anteverplichtingen op te leggen. Zo kan aan de
onderneming de verplichting worden opgelegd om te voldoen aan redelijke
verzoeken tot het aan een ander postbedrijf beschikbaar stellen van
onderdelen van het distributienetwerk. Die verplichtingen hebben tot
doel zoveel als mogelijk een mededingingsprobleem te voorkomen waarvan
het naar het oordeel van de ACM aannemelijk is dat dit zich in de
toekomst zal voordoen.

In de adviesaanvraag is de Afdeling advisering gevraagd bijzondere
aandacht te besteden aan de Europeesrechtelijke aspecten van het
voorstel. In dit verband zal aandacht worden besteed aan de
Postrichtlijn en de Dienstenrichtlijn.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel een aantal opmerkingen met betrekking tot de noodzaak
van een nieuw instrumentarium, gelet op bestaande regelingen en bij de
te verwachten effectiviteit van het instrumentarium. De Afdeling
constateert daarbij dat van misbruik van een economische machtspositie
door PostNL niet is gebleken. Zij is van oordeel dat in verband daarmee
het voorstel nader dient te worden overwogen. Alvorens de Afdeling
ingaat op de inhoud van het voorstel zal zij kort de context schetsen
waarbinnen zij het voorstel beoordeelt.

 

1. 	Context

Liberalisering en de Universele Postdienst 

Op 1 april 2009 is met de inwerkingtreding van de Postwet 2009 (Pw) de
Nederlandse postmarkt volledig geliberaliseerd en bestaan er geen
formele toetredingsdrempels meer. 

Via de zogenoemde Universele Postdienst (UPD) is een basisvoorziening
aan postdiensten gegarandeerd. Op grond van de Pw is een onderneming aan
wie de uitvoering van de UPD is opgedragen, verplicht een aantal
basispostdiensten aan te bieden. Deze diensten zijn niet voorbehouden
aan de verlener van de UPD, andere ondernemingen mogen deze diensten dus
evenzeer aanbieden. De UPD dient te garanderen dat een basisniveau aan
diensten wordt geleverd tegen aanvaardbare tarieven. De vergoeding aan
een universele postdienstverlener wordt omgeslagen over alle
postvervoerbedrijven. De uitvoering van de UPD is thans opgedragen aan
PostNL.

Concurrentie op de postmarkt

De postmarkt kent een aantal eigenschappen die de totstandkoming van
daadwerkelijke concurrentie kunnen belemmeren, zoals netwerkeffecten en
schaalvoordelen. Voor de bezorging en collectie van post is een kostbaar
netwerk nodig, dat een bepaalde omzet vereist om rendabel te zijn.
Beschikt een postbedrijf eenmaal over een netwerk dan bestaan er
schaalvoordelen; hoe groter het volume, hoe lager de kosten die een
postvervoerbedrijf moet maken per poststuk. De mededinging op de
postmarkt is ter bescherming van de arbeidsvoorwaarden van postbezorgers
recent beperkt door de invoering van de verplichting voor postbedrijven
om een toenemend aandeel van hun werknemers via een arbeidsovereenkomst
te laten werken in plaats van via een overeenkomst van opdracht
(stukloon). Deze maatregel maakt het creëren en beheren van een netwerk
kostbaarder, gegeven dat een postnetwerk voor een aanzienlijk deel uit
mensen bestaat. 

De postmarkt heeft te kampen met een daling van het aantal poststukken.
De krimpende markt maakt het moeilijker om marktaandeel te verwerven en
daarmee om een rendabel netwerk te creëren. Dit is een belangrijk
onderscheid met bijvoorbeeld de telecommunicatiemarkt.

De OPTA heeft in 2011 een analyse gemaakt van de concurrentie op de
postmarkt. De OPTA stelt vast dat in de segmenten consumentenpost en
zakelijke tijdskritische post waar PostNL actief is geen concurrentie
plaats vindt en gezien de hoge toetredingsdrempels waarschijnlijk ook
niet te verwachten is. In het segment zakelijke niet-tijdskritische post
waar wel concurrenten zijn toegetreden ziet de OPTA een voordeelpositie
voor PostNL door de synergie met haar andere activiteiten. De OPTA
concludeert dat de mate van concurrentie verschilt per marktsegment en
dat PostNL haar positie als dominante speler zowel kan gebruiken op de
eigen markt als op andere markten door marktmacht over te hevelen.

De OPTA stelt een aantal maatregelen voor om de concurrentie te
stimuleren en de eindgebruiker te beschermen: (i) een
transparantieverplichting voor de tarieven, (ii) een
non-discriminatiemaatregel, (iii) een verplicht
kostentoerekeningssysteem en systeem van boekhouding per afzonderlijke
dienst en (iv) de introductie van kwaliteitsnormen. De OPTA suggereert
in het geval dat de door haar geconstateerde (potentiële)
mededingingsproblemen groot genoeg geacht worden om in te grijpen, de
door haar voorgestelde maatregelen in de wet op te nemen of de
mogelijkheid te creëren dat de OPTA deze maatregelen kan opleggen
afhankelijk van de marktsituatie. Met het onderhavige voorstel wordt in
zekere zin uitvoering gegeven aan de tweede suggestie.

2. 	Nut en noodzaak nieuwe instrumentarium 

a. Ontwikkeling van de postmarkt 

De Afdeling stelt vooreerst vast dat in de toelichting een bredere visie
op de toekomst van de postmarkt ontbreekt. De omstandigheden op de
postmarkt zijn in de voorbije jaren aanzienlijk veranderd. De Afdeling
ziet goede argumenten die er voor pleiten om de postmarkt als onderdeel
van een bredere markt te zien, die bijvoorbeeld ook het elektronische
berichtenverkeer omvat. PostNL heeft hier in haar reactie op het
wetsvoorstel op gewezen. In een dergelijke visie zou een herijking van
de regelgeving voor post in breder verband voor de hand liggen. 

Indien de postmarkt als een afzonderlijke markt wordt bezien, moet onder
ogen worden gezien dat in belangrijke deelsegmenten de volumes
aanzienlijk zijn teruggelopen en alle aanleiding is om aan te nemen dat
deze ontwikkeling doorzet. Voor postvervoersbedrijven met een landelijke
dekking kan geleidelijk aan een situatie ontstaan waarin het niet zo
zeer de vraag is of er voldoende ruimte is voor nieuwe initiatieven,
maar of er voldoende volume is om ruimte te bieden aan meerdere
ondernemingen. Dit betekent niet dat er geen regulering behoeft te zijn,
maar wel dat deze van andere aard zal zijn. 

De toelichting constateert dat de postmarkt kampt met beperkte
concurrentie. De ontstane situatie op de postmarkt geeft naar het
oordeel van de regering aanleiding tot aanscherping van het toezicht op
de postmarkt in de vorm van een

aanvullend, ex ante-toezichtinstrumentarium. Hiermee kunnen
mededingingsproblemen, die zich volgens de hierboven genoemde analyse
van OPTA kunnen voordoen, zoveel mogelijk worden voorkomen. 

De toelichting identificeert een tweetal centrale concurrentiebeperkende
elementen: netwerkeffecten en schaalvoordelen, en een krimpende markt.
De Afdeling merkt op dat in de toelichting een antwoord op de vraag
ontbreekt of de voorgestelde maatregelen soelaas kunnen bieden voor (i)
de krimpende postmarkt die toetreding van nieuwe spelers minder
waarschijnlijk maakt, en (ii) de schaalvoordelen van PostNL. Ziet de
Afdeling het goed dan zullen die schaalvoordelen met de introductie van
de ex ante verplichtingen niet verdwijnen. Het ligt daarbij in de rede
dat zij in niet geringe mate samenhangen met het feit dat PostNL de UPD
verzorgt en aldus beschikt over een in zekere zin 'risicoloos' volume. 

De Afdeling constateert dat de vraag in welke mate verwacht kan worden
dat de introductie van het voorgestelde ex ante-toezichtskader zal
kunnen bijdragen aan meer concurrentie op de postmarkt vooralsnog niet
wordt beantwoord. 

b. Netwerktoegang ingevolge de Postwet 2009

Er is thans, met artikel 9, reeds een beperkt ex ante instrumentarium in
de wet opgenomen. Artikel 9 Pw bepaalt dat een postvervoerbedrijf dat
beschikt over een vervoer- en bezorgnetwerk waarmee op vijf dagen per
week post kan worden bezorgd, bij het verrichten van postvervoer voor
andere postvervoerbedrijven non-discriminatoire en transparante tarieven
en voorwaarden hanteert. Indien blijkt dat op de postmarkt of een
onderdeel daarvan daadwerkelijke concurrentie ontbreekt, kunnen bij
algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met
betrekking tot de voorwaarden en tarieven die worden gehanteerd bij het
verrichten van postvervoerdiensten tegen speciale voorwaarden en
tarieven door postvervoerbedrijven die over een netwerk beschikken. Bij
ministeriële regeling kunnen in aanvulling op het eerste lid regels
worden gesteld over het verlenen van toegang tot het netwerk. Deze
regels kunnen inhouden dat een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een
dergelijk netwerk, op verzoek van bij die regeling aan te wijzen
categorieën derden toegang verleent tot dat netwerk tegen redelijke,
transparante en non-discriminatoire tarieven en voorwaarden, voor zover
een bedrijfsmatige en op continuïteit gerichte exploitatie van het
netwerk dit toelaat en dat het postbedrijf er zorg voor draagt dat de
geldende voorwaarden en tarieven als bedoeld in dat onderdeel voor
eenieder kenbaar zijn. Van deze grondslagen is vooralsnog geen gebruik
gemaakt.

Ingevolge het voorgestelde artikel I, onderdeel B, vervalt artikel 9 Pw.
In de toelichting wordt opgemerkt dat met het voorgestelde hoofdstuk 3a
wordt voorzien in een uitgebreider toezichtinstrumentarium waarmee onder
andere wordt gewaarborgd hetgeen artikel 9 Pw waarborgt, namelijk onder
redelijke en

non-discriminatoire voorwaarden toegang tot het netwerk van een
postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op
ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in
Nederland.

Het voorgestelde hoofdstuk 3a maakt artikel 9 aldus overbodig. Uit de
evaluatie van artikel 9 zou blijken dat artikel 9 weinig effect heeft op
toegang tot het netwerk, aangezien nieuwe postbedrijven beperkt behoefte
hebben aan toegang tot het netwerk.

De Afdeling merkt op dat in de toelichting geen aandacht wordt besteed
aan de mogelijkheden die op grond van artikel 9, tweede en vierde lid,
worden geboden om nadere regels te stellen aan de toegang tot het
netwerk van een postonderneming. De Afdeling stelt daarbij vast dat
ingevolge de voorgestelde artikelen 13e en 13f wel instrumenten worden
geïntroduceerd om toegang tot het netwerk van PostNL af te dwingen.  De
Afdeling meent dat het in de rede ligt om, voordat een nieuw en meer
ingrijpend instrumentarium wordt geïntroduceerd, na te gaan in hoeverre
met toepassing van het bestaande instrumentarium kan worden volstaan. 

c. Verhouding tot de Mededingingswet

De uitbreiding van het toezicht op de postmarkt met de mogelijkheid om
aan een onderneming met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen op te
leggen is een aanvulling op het algemene mededingingsrecht. De
toelichting noemt twee typen mededingingsproblemen die zich zouden
kunnen voordoen bij de aanwezigheid van een marktpartij die beschikt
over aanmerkelijke marktmacht. In de eerste plaats bestaat het gevaar
dat een onderneming met aanmerkelijke marktmacht concurrenten van de
markt weert, toetreding tot (deel)markten belemmert of overstappen door
afnemers bemoeilijkt. In de tweede plaats bestaat het risico dat de
belangen van eindgebruikers (cliënten) direct worden geschaad omdat
sprake is van een monopolie. 

De Afdeling merkt op dat deze mededingingsproblemen in beginsel, zodra
zij zich daadwerkelijk voordoen, vallen onder misbruik van een
economische machtspositie dat op grond van de Mededingingswet en het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is verboden.
Anders dan thans wordt voorgesteld leidt het hebben van een economische
machtspositie door een marktpartij op grond van de Mededingingswet en
het VWEU niet tot ingrijpen door de toezichthouder. Het bezitten van een
economische machtspositie is niet verboden, het misbruik daarvan wel.
Naar aanleiding van klachten van Sandd heeft de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (NMa) onderzoek gedaan naar mogelijk misbruik van
een economische machtspositie door PostNL. De NMa oordeelde dat er geen
aanleiding was om de onderzochte gedragingen van Netwerk VSP en PostNL,
afzonderlijk of in samenhang bezien, aan te merken als overtreding van
de Mededingingswet.    

Uit de toelichting leidt de Afdeling af dat de regering van oordeel is
dat het algemene mededinginstrumentarium niet voldoet omdat op grond
daarvan slechts achteraf kan worden ingegrepen. In de toelichting wordt
opgemerkt dat het gezien de specifieke kenmerken van en kwetsbare
concurrentieomstandigheden op de postmarkt, nodig is om preventief
verplichtingen op te kunnen leggen. Indien uit de marktanalyse blijkt
dat het door de aanwezigheid van aanmerkelijke marktmacht aannemelijk is
dat bepaalde mededingingsproblemen zich in de toekomst zullen voordoen,
kunnen bepaalde verplichtingen worden opgelegd om deze
mededingingsproblemen aan te pakken.   

De Afdeling constateert dat in de toelichting geen antwoord wordt
gegeven op de vraag waarom het aannemelijk is dat de genoemde
mededingingsproblemen zich in de toekomst, anders dan nu, zouden
voordoen. De toelichting beperkt zich tot de constatering dat een
onderneming met aanmerkelijke marktmacht mededingingsproblemen in de
hand zou kunnen werken. 

d. Conclusie

De Afdeling plaatst kanttekeningen bij de noodzaak van een nieuw
instrumentarium, gelet op bestaande regelingen en bij de te verwachten
effectiviteit van het instrumentarium. Zij constateert daarbij dat van
misbruik van een economische machtspositie niet is gebleken.

 De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het bovenstaande te
heroverwegen.

3.	Europeesrechtelijke aspecten

In de adviesaanvraag is de Afdeling advisering gevraagd bijzondere
aandacht te besteden aan de Europeesrechtelijke aspecten van het
voorstel. In dit verband zal aandacht worden besteed aan de
Postrichtlijn en de Dienstenrichtlijn. Nu sprake is van secundair
EU-recht gaat de Afdeling niet nader in op de verenigbaarheid van de
voorgestelde maatregelen met het primair EU-recht. 

Het voorstel behelst, zoals reeds is opgemerkt, een aanvulling van het
mededingingsrecht. In de toelichting wordt terecht opgemerkt dat het op
grond van het Europese mededingingsrecht de lidstaten is toegestaan om
strengere mededingingswetten aan te nemen en toe te passen op eenzijdige
gedragingen van ondernemingen, voor zover dit het nationale grondgebied
betreft. De Afdeling ziet geen aanleiding hierop nader in te gaan.  

De Afdeling constateert vooreerst dat uit de toelichting niet blijkt dat
over het voorstel overleg is gevoerd met de Europese Commissie. De
Afdeling adviseert, mede in het licht van hetgeen hierna onder b. wordt
opgemerkt, alsnog met de Commissie in overleg te treden. 

a. De Postrichtlijn

Voor een beoordeling van het voorstel in Europeesrechtelijk perspectief
is, naar het oordeel van de Afdeling, in de eerste plaats de
Postrichtlijn van belang. De Postrichtlijn stelt gemeenschappelijke
regels inzake de voorwaarden voor het aanbieden van postdiensten.
Centraal in de Postrichtlijn staan regels over het aanbieden en de
financiering van de UPD. De richtlijn is echter ook van toepassing op
postdiensten die buiten de werkingssfeer van de UPD vallen. 

In de toelichting, alsook in het commentaar van PostNL op het voorstel,
wordt aandacht besteed aan artikel 9 van de Postrichtlijn. Artikel 9
bepaalt dat lidstaten voor diensten die buiten de werkingssfeer van de
universele dienst vallen, algemene machtigingen kunnen instellen voor
zover dit noodzakelijk is om de naleving van essentiële eisen te
waarborgen. Artikel 2, veertiende lid, van de Postrichtlijn definieert
een machtiging als iedere toestemming waarbij specifieke rechten en
verplichtingen worden vastgelegd voor de postsector en waarbij
ondernemingen wordt toegestaan postdiensten aan te bieden en in
voorkomend geval netwerken voor het aanbieden van zulke diensten tot
stand te brengen en/of te exploiteren, in de vorm van een "algemene
machtiging" of  "individuele vergunning". Een "algemene machtiging" is
iedere machtiging, ongeacht of deze voortvloeit uit een "categoriale
vergunning" dan wel uit algemene wetgeving en ongeacht of dergelijke
regelgeving registratieprocedures vergt, waarbij de aanbieder van
postdiensten geen uitdrukkelijk besluit van de nationale regelgevende
instantie behoeft te verkrijgen voordat hij de aan de machtiging
ontleende rechten mag uitoefenen. 

In de toelichting wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel geen belemmering
vormt  van de voorschriften binnen de Postrichtlijn. De toelichting
stelt dat van belang is "dat de Postwet 2009 – ook na inwerkingtreding
van dit wetsvoorstel – in het geheel geen "algemene machtiging" in de
zin van artikel 9, eerste lid, van de Postrichtlijn kent. De Postwet
2009 legt immers geen verplichtingen of voorwaarden op aan
postvervoerbedrijven waaraan zij moeten voldoen vóórdat het hen is
toegestaan om postvervoerdiensten te verrichten. Iedere postaanbieder
kan zonder voorafgaande vergunning of andere regulering
postvervoerdiensten verrichten. Onderhavig wetsvoorstel – of het in
concreto opleggen van de in dit wetsvoorstel opgenomen verplichtingen
– is daarom niet aan te merken als een algemene machtiging of een
voorafgaande goedkeuring voor het verrichten van postdiensten."

De Afdeling onderschrijft het voorgaande in die zin dat de thans
voorgestelde verplichtingen geen betrekking hebben op de markttoegang.
Artikel 9 van de Postrichtlijn geeft lidstaten de bevoegdheid om,
ondanks de liberalisering, de toegang tot de postmarkt te reguleren of
afhankelijk te maken van het voldoen aan in artikel 2 van de
Postrichtlijn omschreven "essentiële eisen". Nu het voorgestelde regime
niet ziet op regulering van de toegang tot de postmarkt, immers het
regime is pas van toepassing indien een onderneming is toegetreden en
beschikt over aanmerkelijke marktmacht, acht de Afdeling artikel 9 van
de postrichtlijn niet van toepassing. 

 

De toelichting vermeldt dat dit wetsvoorstel een invulling is van
artikel 11bis van de Postrichtlijn. In artikel 11bis wordt bepaald dat
de lidstaten er zorg voor dragen dat, wanneer zulks noodzakelijk is om
de belangen van de gebruikers te beschermen en/of de daadwerkelijke
mededinging te waarborgen er op transparante, niet discriminerende
grondslag toegang wordt geboden tot onderdelen van de postinfrastructuur
of diensten die binnen de werkingssfeer van de universele dienst vallen,
zoals het postcodesysteem, de adresdatabank,

de postbussen, de bussen voor de bestelling van zendingen, de informatie

over adreswijzigingen, de doorzenddienst en de dienst terugzending

naar de afzender. Dit voorschrift laat het recht van de lidstaten

onverlet om maatregelen te nemen teneinde op transparante, evenredige

en niet-discriminerende grondslag toegang tot het postnet te bieden.

De Afdeling merkt op dat artikel 11bis van de Postrichtlijn ziet op de
regulering van toegang tot het netwerk van de uitvoerder van de UPD. Dit
past binnen het stramien van de Postrichtlijn waarbij ervan wordt
uitgegaan dat de onderneming die is belast met de uitvoering van de
universele postdienst in ieder geval (en wellicht zelfs als enige) de
beschikking heeft over een dekkende infrastructuur. De richtlijn biedt
vervolgens mogelijkheden voor de lidstaten om te voorkomen dat diezelfde
onderneming als gevolg van zijn positie op de markt de concurrentie op
andere delen van de postmarkt kan vervalsen. 

Het voorstel neemt daarentegen uitdrukkelijk niet de aanbieder van de
universele dienst tot uitgangspunt maar een onderneming die beschikt
over aanmerkelijke marktmacht. Dat kan blijkens de toelichting zowel de
aanbieder van de universele dienst alsook een andere aanbieder van
postdiensten zijn. Daarmee treedt het voorstel naar het oordeel van de
Afdeling buiten het kader van artikel 11bis van de Postrichtlijn. 

De vraag rijst vervolgens in hoeverre de Postrichtlijn Nederland
toestaat om andere maatregelen te nemen teneinde de concurrentie op de
postmarkt te bevorderen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft
in een arrest van 13 oktober 2011 geoordeeld dat de richtlijn niet
overgaat tot volledige harmonisatie. Het Hof verwees daarbij onder meer
naar overweging 10 van de considerans van de richtlijn waarin is
opgemerkt dat de richtlijn een op het niveau van de Unie vastgesteld
kader van algemene beginselen vormt, in dier voege dat het geven van
nadere voorschriften een zaak van de lidstaten is. Het Hof concludeert
in deze zaak dat een bepaling uit de richtlijn die een verplichting
oplegt aan de aanbieder van de UPD zich niet verzet tegen een nationale
regeling die diezelfde verplichting oplegt aan andere aanbieders van
postdiensten. 

De Afdeling tekent daarbij wel aan dat het Hof in deze zaak
uitdrukkelijk wijst op bepalingen uit de (wijzigingen op de)
Postrichtlijn waarin aanknopingspunten te vinden waren voor de conclusie
dat de Uniewetgever een dergelijke uitbreiding niet onwenselijk achtte
(zelfs aanmoedigde). Dergelijke aanknopingspunten ziet de Afdeling thans
niet onmiddellijk. Niettemin acht de Afdeling het denkbaar dat naar
analogie van het genoemde arrest het Nederland het ook in aanvulling op
artikel 11bis van de richtlijn is toegestaan nadere regels te stellen.
Dit zolang deze niet strijdig zijn met hetgeen overigens in de
Postrichtlijn is bepaald, doel en strekking van de richtlijn niet in
gevaar brengen, en ook overigens in overeenstemming zijn met ander
secundair en primair EU-recht. 

De Afdeling acht op grond van het voorgaande de conclusie
gerechtvaardigd dat het voorstel niet voorshands in strijd is met de
Postrichtlijn.  

b. Dienstenrichtlijn

De Dienstenrichtlijn geeft een nadere invulling van de Europese regels
inzake het vrij verkeer van diensten en vestiging. Nu geen sprake is van
 bepalingen die direct raken aan de plaats van vestiging of de fysieke
aanwezigheid van een postvervoerder in Nederland is in de eerste plaats
het onderdeel 'vrij verkeer van dienstverrichting' van belang.  

Artikel 17, eerste lid, onderdeel a, van de Dienstenrichtlijn stelt,
kort gezegd, dat de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten niet
van toepassing zijn op diensten van algemeen economisch belang die onder
de 

Postrichtlijn vallen. De Afdeling meent dat in beginsel slechts de UPD
kan worden beschouwd als een dienst van algemeen economisch belang.
Andere activiteiten op de postmarkt zijn in beginsel geen diensten van
algemeen economisch belang maar reguliere economische activiteiten die
als zodanig wel onder artikel 16 van de Dienstenrichtlijn vallen. Het
voorstel ziet, zo blijkt uit het voorgestelde artikel 13b alsmede uit de
toelichting, uitdrukkelijk niet op regulering van de UPD. 

Artikel 16 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat de lidstaten de toegang
tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet
afhankelijk maken van de naleving van eisen die niet aan de volgende
beginselen voldoen: a. discriminatieverbod: de eisen maken geen direct
of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, naar
de lidstaat waar zij gevestigd zijn; b. noodzakelijkheid: de eisen
moeten zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare
veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu en c.
evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te
bereiken en gaan niet verder dan wat nodig is om dat doel te bereiken.

In dit verband is van belang in hoeverre de thans voorgestelde ex ante
verplichtingen vallen onder het begrip 'eis' genoemd in artikel 16 van
de Dienstenrichtlijn. Het begrip 'eis' wordt in artikel 4, zevende lid,
van de dienstenrichtlijn gedefinieerd als elke verplichting,
verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de
rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of
de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere
beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende
juridische bevoegdheden hebben vastgesteld. Het begrip 'eisen' moet,
gelet op het bovenstaande, ruim worden uitgelegd. 

Uit het voorgaande leidt de Afdeling af dat het niet onwaarschijnlijk is
dat de verplichtingen die op grond van het onderhavige voorstel kunnen
worden opgelegd, kwalificeren als eisen, als bedoeld in artikel 4,
zevende lid, van de Dienstenrichtlijn. Dit zou wellicht anders zijn
indien moet worden geoordeeld dat de relatie tussen de verplichtingen en
een mogelijke aarzeling van een postonderneming uit een andere lidstaat
om in Nederland activiteiten te gaan verrichten zodanig onzeker en
indirect is dat op grond daarvan geen belemmering kan worden aangenomen.
De Afdeling is hiervan niet op voorhand overtuigd.

De verplichtingen dienen aldus te worden getoetst aan de voorwaarden van
artikel 16, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Zoals hierboven
opgemerkt moeten eisen gesteld aan dienstverrichters zijn
gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de
volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Het onderhavige
voorstel heeft blijkens de toelichting echter niet een dergelijk doel,
het voorstel beoogt de concurrentie op de postmarkt te bevorderen en van
de belangen van eindgebruikers te beschermen. Daarmee wordt echter niet
voldaan aan het in artikel 16, eerste lid, onderdeel b, genoemde
beginsel van 'noodzakelijkheid'. 

De Afdeling constateert in het licht van het bovenstaande dat er
spanning bestaat tussen het thans voorgestelde regime en de voorwaarden
uit artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. Zij adviseert het voorstel in
het licht van het bovenstaande nader te bezien.

4.	Overige aspecten. 

a. In de toelichting wordt meermaals opgemerkt dat (slechts dan)
verplichtingen kunnen worden opgelegd indien het aannemelijk is dat
bepaalde mededingingsproblemen zich in de toekomst zullen voordoen. Zo
wordt in de toelichting bij het voorgestelde artikel 13b opgemerkt dat
"indien de ACM op basis van haar marktanalyse van oordeel is dat het
aannemelijk is dat een mededingingsprobleem zich in de toekomst zal
voordoen, kan zij specifieke verplichtingen opleggen aan een postbedrijf
dat beschikt over aanmerkelijke marktmacht." 

De Afdeling stelt vast dat deze nadere clausulering in het voorgestelde
artikel 13b ontbreekt. Artikel 13b bepaalt dat indien de Autoriteit
Consument en Markt op basis van een marktanalyse van oordeel is dat een
postvervoerbedrijf beschikt over aanmerkelijke marktmacht zij dat
postvervoerbedrijf een verplichting, als bedoeld in de artikelen 13e tot
en met 13k, kan opleggen. 

De Afdeling adviseert het in de toelichting genoemde criterium in de
tekst van de wet op te nemen. 

b. In de toelichting wordt apart aandacht besteed aan een mogelijke
aanpassing van de UPD. De regering acht het blijkens de toelichting
wenselijk dat het aantal verplichte bezorgdagen wordt teruggebracht van
zes naar vijf. In de toelichting wordt gerefereerd aan een tweetal
moties van leden van de Tweede Kamer hierover, naar aanleiding waarvan
thans onderzoek wordt verricht. Aan de Tweede Kamer is toegezegd dat
geen onomkeerbare stappen zullen worden ondernomen, voordat de
resultaten van deze onderzoeken bekend zijn. In de toelichting wordt ten
slotte opgemerkt dat 'alleen wanneer de onderzoeksuitkomsten dit
toestaan, zal in het onderhavige wetsvoorstel tevens de voorgestelde
aanpassing van de UPD-verplichtingen worden opgenomen'. 

De Afdeling adviseert om, indien het voorstel in bovengenoemde zin wordt
aangevuld met een aanpassing van de verplichtingen uit hoofde van de
UPD, het voorstel opnieuw voor advies aan haar voor te leggen. 

5.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W15.12.0281/IV met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

In het voorgestelde artikel 13f, eerste lid, 'zij beschikt' vervangen
door: het beschikt

In het voorgestelde artikel 13f, derde lid, 'haar tarieven' vervangen
door: zijn tarieven. 

	Een partij die beschikt over aanmerkelijke marktmacht is in staat zich
op de markt in belangrijke mate

	onafhankelijk van zijn concurrenten, klanten en uiteindelijk
consumenten te gedragen. (Artikel 13a) Die partij zou als gevolg daarvan
in staat zijn eenzijdig de instandhouding en ontwikkeling van de
concurrentie op de markt te verhinderen. Memorie van toelichting,
algemeen deel, onderdeel 2.2.

	Voorgestelde artikel 13e. 

	Paragraaf 4.3. van de Postwet 2009

	"PostNL geniet op dit segment het voordeel dat ze op de eerdergenoemde
segmenten al postdiensten aanbiedt. Hierdoor heeft ze enerzijds een
groter postvolume met daaruit resulterende dichtheids-, schaal- en
breedtevoordelen. De incrementele kosten voor het bezorgen van een
poststuk zijn voor PostNL daardoor lager dan voor concurrenten.
Anderzijds heeft PostNL het voordeel dat zij reeds een klantenrelatie
heeft opgebouwd en klanten meestal – zelfs bij een overstap –
diensten blijven afnemen bij PostNL. PostNL kan zodoende
totaaloplossingen aan zakelijke klanten bieden waarin tijdskritische
post, aangetekende zendingen, antwoordnummers en dergelijke worden
gebundeld. Dit is voor concurrenten niet mogelijk. […] De hiervoor
genoemde factoren, evenals het zeer hoge marktaandeel zijn sterke
indicatoren voor dominantie van PostNL op het niet-tijdskritische
segment." OPTA 16 september 2011, Concurrentie op de postmarkt,
evaluatie en advies.

	"Uit het voorgaande blijkt dat de mate van concurrentie verschilt per
marktsegment. Hierdoor kan PostNL als dominante speler marktmacht
overhevelen naar een gerelateerde andere markt. Daarnaast kan PostNL
haar dominante positie gebruiken op de eigen markt. Zo is er een risico
op de marktsegmenten consumentenpost en zakelijk tijdskritische post dat
PostNL buitensporig hoge prijzen vraagt, omdat zij een monopoliepositie
heeft op deze segmenten. Dit risico wordt slechts voor een deel beperkt
door de postwetgeving. Hiernaast bestaat het risico dat PostNL
eindgebruikers door selectief hoge prijzen te vragen, uitbuit en minder
streeft naar hoge kwaliteit dan zij zou doen in een concurrerende
markt." OPTA 16 september 2011, Concurrentie op de postmarkt, evaluatie
en advies.

	De reactie van PostNL is gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl.

	Toelichting bij de derde nota van wijziging op de Postwet 2009. 

	Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting, bij artikel I,
onderdeel B. 

	Memorie van toelichting, algemeen deel, onderdeel 3.1.

	Artikel 24 van de Mededingingswet. 

	Artikelen 101 en 102 VWEU. 

	De termen 'economische machtspositie' en 'aanmerkelijke marktmacht'
worden gebruikt in het algemene mededingingsrecht respectievelijk het
bijzondere mededingingstoezicht. De betekenis is in essentie identiek. 

	Ten aanzien van een onderneming met een economische machtspositie wordt
soms wel een bijzondere verantwoordelijkheid aangenomen ten aanzien van
het voorkomen van misbruik. 

	Besluit van de NMa in zaak Sandd vs PostNL nummer 6207/476.

	Artikel 3, tweede lid, van Verordening 1/2003

	Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15
december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling
van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de
verbetering van de kwaliteit van de dienst. 

	Artikel 1. 

	Memorie van toelichting, algemeen deel, onderdeel 5. 

	In de Engelse tekst van de richtlijn bevat artikel 11bis de term
'postal netwerk'. 

	Artikel 2, onderdeel 2, definieert 'postnetwerk' als: het geheel van de
organisatie en alle middelen, waarvan door de leverancier(s) van de
universele dienst gebruik wordt gemaakt om met name: 

	— op de toegangspunten op het gehele grondgebied de onder een
verplichting tot universeledienstverlening vallende postzendingen op te
halen;

	— deze postzendingen tussen de punten van toegang tot het postnetwerk
en het distributiecentrum te verzenden en te verwerken;

	— deze postzendingen op het vermelde adres te distribueren.

	Zie ook overweging 34 bij richtlijn nr. 2008/6/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot wijziging van richtlijn
97/67/EG wat betreft de volledige voltooiing van de interne markt voor
postdiensten in de Gemeenschap. 

	Arrest van 13 oktober 2011 in zaak C-148/10 DHL International NV tegen
Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie. R.o. 36 en 37.


	Het betrof in deze zaak een Belgische regeling die voor leveranciers
van postdiensten die buiten de werkingssfeer van de universele dienst
vallen, een externe procedure voor de behandeling van klachten van
gebruikers van die diensten voorschreef. 

	Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12
december 2006 betreffende diensten op de interne markt.

	Er kan in dit geval dus geen beroep worden gedaan op de zogenoemde
'dwingende redenen van algemeen belang' uit de jurisprudentie van het
Hof van Justitie.  

	Zie in dat verband bijvoorbeeld naar analogie het arrest van het Hof
van Justitie in zaak C-291/09 Francesco Guarnieri. 

	Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 4. 

 PAGE    

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........