Preview document (🔗 origineel)

---

No.W04.11.0439/I	's-Gravenhage, 6 januari 2012

Bij Kabinetsmissive van 21 oktober 2011, no.11.002536, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister voor Immigratie en Asiel, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000
in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van
vreemdelingen in Nederland, met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt ertoe niet rechtmatig verblijf in Nederland van
vreemdelingen die meerderjarig zijn strafbaar te stellen in de vorm van
een overtreding. De voorgestelde straffen zijn hechtenis van ten hoogste
vier maanden of geldboete van de tweede categorie.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel een aantal opmerkingen met betrekking tot nut en
noodzaak van het voorstel, de delictsomschrijving en de rechtszekerheid,
de verhouding tot de Terugkeerrichtlijn en neveneffecten. Zij is van
oordeel dat in verband daarmee het voorstel nader dient te worden
overwogen.

1.	Nut en noodzaak

De voorgestelde strafbaarstelling van illegaal verblijf is, blijkens de
toelichting, één van de instrumenten ter voorkoming en bestrijding van
illegale binnenkomst en illegaal verblijf in Nederland. De
veronderstelling is dat met deze strafbaarstelling illegaal verblijf in
Nederland onaantrekkelijker wordt gemaakt, omdat hier een preventieve
werking van uitgaat. De handhaving van de voorgestelde strafbepaling
inzake illegaal verblijf zal vooral zijn gericht op criminele en
overlastgevende vreemdelingen. Als een illegale vreemdeling zich
bijvoorbeeld schuldig heeft gemaakt aan diefstal, dan kunnen de diefstal
(misdrijf) en het onrechtmatig verblijf (overtreding) afzonderlijk
worden gestraft. De voorgestelde strafbaarstelling van illegaal verblijf
zal bestaan naast de strafbaarstelling van het verblijf in weerwil van
het inreisverbod.

De Afdeling is van oordeel dat de toegevoegde waarde van de voorgestelde
generieke strafbaarstelling van het illegaal verblijf ten opzichte van
de strafbaarstelling van het handelen in strijd met het inreisverbod in
twijfel kan worden getrokken. Tegen vreemdelingen die in Nederland
illegaal zijn aangetroffen en die nog geen terugkeerbesluit in de zin
van de Terugkeerrichtlijn hebben gekregen zal namelijk alsnog direct na
het oppakken een dergelijk terugkeerbesluit worden uitgevaardigd.
Daarbij zal geen termijn voor vrijwillig vertrek worden gegund.
Tegelijkertijd zullen zij, behoudens een beperkt aantal wettelijke
uitzonderingen, een inreisverbod krijgen. Door de combinatie van het
terugkeerbesluit en het inreisverbod vallen vreemdelingen voor wie het
onderhavige voorstel is bedoeld, dan ook onder de delictsomschrijving
van de strafbaarstelling van het handelen in strijd met het inreisverbod
en kunnen zij reeds voor dat delict worden vervolgd. In die zin is niet
duidelijk hoe de onderhavige strafbaarstelling nut kan hebben voor
illegale vreemdelingen die voor de eerste keer zijn opgepakt. Het nut
van de generieke strafbaarstelling ten opzichte van de strafbaarstelling
van het handelen in strijd met het inreisverbod lijkt daarom alleen
gelegen te zijn in de strafbaarstelling van vreemdelingen die wegens
humanitaire of andere redenen geen inreisverbod hebben gekregen. In de
toelichting ontbreekt informatie over de omvang van deze groep mensen,
de omvang van het probleem met betrekking tot deze groep en de
opportuniteit van strafbaarstelling van vreemdelingen die, bij wijze van
uitzondering, geen inreisverbod hebben gekregen. Dit klemt te meer nu in
de toelichting wordt gesteld dat deze groep vreemdelingen grosso modo
overeenkomt met de categorieën vreemdelingen voor wie de
strafbaarstelling niet zou moeten gelden, omdat zij in geval van
onrechtmatig verblijf een gerechtvaardigd beroep kunnen doen op
overmacht. Het nut van de voorgestelde generieke strafbaarstelling
wegens illegaal verblijf kan reeds om die reden ernstig worden
betwijfeld.  

In het verlengde hiervan merkt de Afdeling op dat voor zover de
generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf een geschikt middel
zou zijn om, naast andere maatregelen, illegale migratie en illegaal
verblijf tegen te gaan vanwege de veronderstelde preventieve werking die
hiervan uitgaat, dit ook geldt voor de reeds bestaande strafbaarstelling
van het handelen in strijd met het inreisverbod. 

Daarnaast merkt de Afdeling op dat de voorgestelde generieke
strafbaarstelling van illegaal verblijf pas dan een rol speelt wanneer
de in de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven procedure met als doel de
verwijdering van de illegale vreemdeling is doorlopen. In die zin vormt
de generieke strafbaarstelling van illegaal verblijf slechts het
sluitstuk. De Afdeling gaat hier in punt 3b nader op in. 

Ten slotte merkt de Afdeling op dat handhaving van de voorgestelde
regeling beperkt zal zijn. Deze zal zich vooral richten op vreemdelingen
die reeds strafbaar zijn wegens het plegen van een ander strafbaar feit.
De voorgestelde strafbaarstelling, zo blijkt uit de toelichting, is
bedoeld om deze criminele vreemdelingen extra te kunnen bestraffen. 

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het voorstel te
heroverwegen. 

2. 	Delictsomschrijving en rechtszekerheid

Het eerste lid van het voorgestelde artikel 108a Vw 2000 bevat een
hoofdregel ten aanzien van strafbaarstelling van vreemdelingen die niet
rechtmatig in Nederland verblijven. Volgens de toelichting refereert
niet rechtmatig verblijf aan niet rechtmatig verblijf in de zin van
artikel 8 Vw 2000. In het tweede lid van het voorgestelde artikel 108a
Vw 2000 wordt een uitzondering gemaakt voor vreemdelingen die, strikt
genomen, geen rechtmatig verblijf hebben in de zin van artikel 8 Vw
2000, maar in Nederland mogen verblijven, omdat hun vertrektermijn nog
niet is afgelopen. Er zijn echter meer categorieën van vreemdelingen
die zich in vergelijkbare situatie als die laatste groep bevinden, maar
in het voorstel van strafbaarstelling niet zijn uitgezonderd. 

In de toelichting wordt, naar aanleiding van het advies van de
Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (hierna: ACVZ), aandacht besteed
aan vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben in de zin van
artikel 8 Vw 2000, maar die om beleidsmatige of uitvoeringstechnische
redenen tijdelijk niet worden uitgezet en derhalve feitelijk en met
medeweten van de overheid in Nederland verblijven. In dit kader wordt
gewezen op vreemdelingen die, nadat hun asielaanvraag is afgewezen in de
algemene asielprocedure, een beslissing op een verzoek om een voorlopige
voorziening in Nederland mogen afwachten, vreemdelingen die een
beslissing op een verzoek om toepassing van artikel 64 Vw 2000 mogen
afwachten, en aan vreemdelingen aan wie te kennen is gegeven dat zij
naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van het Human Rights
Committee (HRC) of het Committee Against Torture (CAT) niet worden
uitgezet hangende de behandeling van een door hen bij die instanties
ingediende klacht. Deze categorieën vreemdelingen vallen strikt genomen
onder de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling. In de
toelichting wordt gesteld dat deze vreemdelingen beroep kunnen doen op
"overmacht", hetgeen een strafuitsluitingsgrond oplevert.  

De Afdeling wijst erop dat het strafrechtelijke lex certa beginsel
vereist dat delictsomschrijving van een strafbepaling zo precies en zo
beperkt mogelijk is. De Afdeling constateert dat de delictsomschrijving
op zich duidelijk is, maar dat door de vele uitzonderingen en
strafuitsluitingsgronden de bepaling een ruimer bereik suggereert dan
zij in haar beoogde toepassing daadwerkelijk heeft. Naar het oordeel van
de Afdeling is de bepaling te ruim en verdraagt zich daarom niet met dat
beginsel. 

De Afdeling adviseert de bepaling in het voorgestelde artikel 108a Vw
2000 te preciseren.

 

3.	Verhouding tot de Terugkeerrichtlijn

In de toelichting wordt terecht aandacht besteed aan de
Terugkeerrichtlijn en de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese
Unie (hierna: het Hof) in het El Dridi-arrest daaraan heeft gegeven. De
Afdeling merkt echter met betrekking tot de verhouding tussen het
onderhavige voorstel en de Terugkeerrichtlijn het volgende op.   

a.	doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar brengen

De Terugkeerrichtlijn heeft tot doel om, op basis van gemeenschappelijke
normen, een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te
ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige
eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen
worden. Het uiteindelijke doel is dat vreemdelingen die onder het bereik
van de richtlijn vallen en tegen wie een terugkeerbesluit in de zin van
de richtlijn is uitgevaardigd, de lidstaat waar ze illegaal verblijven
verlaten, eventueel door middel van uitzetting. 

In het El Dridi-arrest en het recente Achughbabian-arrest oordeelde het
Hof dat de lidstaten geen regelingen mogen toepassen die de
verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in
gevaar kunnen brengen en deze haar nuttig effect kunnen ontnemen. In het
El Dridi-arrest oordeelde het Hof dat een gevangenisstraf voor illegaal
verblijf van één tot vier jaar, zoals in Italië gold, in strijd was
met de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn. In haar voorlichting over
de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel tot
wijziging van de Vreemdelingenwet in verband met de implementatie van de
Terugkeerrichtlijn, heeft de Afdeling deze eis ten aanzien van
strafbaarstelling van verblijf in weerwil van het inreisverbod
benadrukt. De Afdeling concludeerde dat de ratio van de
Terugkeerrichtlijn met zich brengt dat, zodra de uitzetting mogelijk is,
de tenuitvoerlegging van de eventueel opgelegde hechtenis of
gevangenisstraf dient te worden opgeschort en de uitzetting
daadwerkelijk dient te worden geëffectueerd.  

De Afdeling adviseert het element van opschorting van de
tenuitvoerlegging van de straf in de tekst van het wetsvoorstel tot
uitdrukking te brengen.  

b.	moment toepassing strafrechtelijke sancties

In het Achughbabian-arrest bevestigt het Hof zijn oordeel in het El
Dridi-arrest dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het
opleggen van strafrechtelijke sancties volgens de nationale regels van
het strafprocesrecht aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze
richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op
het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige
reden is om niet terug te keren. Het Hof oordeelt dat eerst de
bestuursrechtelijke (dwang)middelen moeten worden gebruikt die door de
Terugkeerrichtlijn zijn aangegeven. Pas wanneer die niet hebben geleid
tot vertrek en de betrokkene geen geldige reden heeft om niet terug te
keren, mogen strafrechtelijke sancties worden toegepast. 

De Afdeling adviseert de door het Hof in het Achughbabian-arrest
voorgeschreven volgorde, namelijk de toepassing van bestuurlijke
(dwang)maatregelen ter uitvoering van de Terugkeerrichtlijn, voordat
strafrechtelijke sancties worden opgelegd, in het voorstel tot
uitdrukking te brengen.

4.	Neveneffecten

In de toelichting wordt summier ingegaan op de gesignaleerde
maatschappelijke effecten van het voorstel. Volstaan wordt met algemene
beschouwingen over de behoefte aan een consequente aanpak van illegaal
verblijf, de verwijzing naar het bestaan van het koppelingsbeginsel en
de mogelijkheid van een beroep op overmacht door de illegale vreemdeling
die bij de politie melding maakt van uitbuiting en geweld. Daarnaast
wijst de Afdeling op het risico dat illegale vreemdelingen die
slachtoffer zijn van uitbuiting en geweld door de criminalisering van
illegaal verblijf minder snel geneigd zullen zijn om dit te melden aan
de politie, hetgeen de vervolging en opsporing van dergelijke misstanden
zal bemoeilijken. Verder wijst de Afdeling op de gevolgen van het
voorstel voor de bereidheid van de vreemdelingen om zich te melden voor
vrijwillig vertrek of voor het alsnog doen van een aanvraag voor
rechtmatig verblijf.

De Afdeling is van oordeel dat in de toelichting onvoldoende is ingegaan
op de mogelijke maatschappelijke gevolgen van de voorgestelde
strafbaarstelling van illegaal verblijf. De Afdeling adviseert daar
alsnog aandacht aan te schenken en overtuigend te motiveren waarom de
regering van mening is dat deze gevolgen niet zullen intreden of indien
de regering de verwachting over deze gevolgen deelt, aan te geven hoe
deze zullen worden voorkomen of bestreden.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

	Richtlijn 2008/115/EG, Pb. L 348/98 van 16 december 2008.

	Toelichting, paragraaf 1.2.

	Toelichting, paragraaf 1.3.

	Stb. 2011, 663.

	Dit blijkt uit de toelichting, waarin wordt gesteld dat een illegaal
aangetroffen vreemdeling een terugkeerbesluit krijgt en onmiddellijk in
vreemdelingenbewaring wordt geplaatst op basis van aanwijzingen dat hij
zich aan uitzetting zal onttrekken, Toelichting, paragraaf 1.2.

	Toelichting, paragraaf 1.3.

	Artikel 66a, achtste lid, Vw 2000.

	De regel is dat een inreisverbod wordt uitgevaardigd tegen de
vreemdeling die Nederland onmiddellijk moet verlaten of die Nederland
niet uit eigen beweging binnen de daarvoor gestelde termijn heeft
verlaten, artikel 66a, eerste lid, Vw 2000. 

	Toelichting, paragraaf 2.1.

	Idem.

	Inmiddels heeft de Minister zijn eerste reactie gegeven op het recente
arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 december
2011, zaak C-329/11 (Achughbabian), Kamerstukken II 2011/12, 32 420, H.

	Punt 2 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn.

	Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2011, zaak C-61/11
PPU (El Dridi).

	Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 december 2011, zaak
C-329/11 (Achughbabian). De Afdeling constateert dat de uitleg die de
minister in Kamerstukken I 2011/12, 32 420, D, blz. 6 aan het
voorliggende voorstel heeft gegeven, namelijk dat de sanctionering van
het illegaal verblijf plaats zal vinden nog voordat het bestuurlijke
instrumentarium ter uitzetting is toegepast, niet meer actueel is.

	Kamerstukken II 2010/11, 32 420, nr. 14.

	Idem, r.o. 48.

	Toelichting, paragraaf 7.

	Zie ook het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken
(ACVZ) van 7 september 2011, blz. 6.

  PAGE  2 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........