Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.13.0260/III	's-Gravenhage, 9 september 2013

Bij Kabinetsmissive van 3 september 2013, no.13.001795, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet tot wijziging van enkele belastingwetten met het oog op
de bestrijding van fraude in de toeslagen en de fiscaliteit (Wet aanpak
fraude toeslagen en fiscaliteit), met memorie van toelichting

Het voorstel vormt een onderdeel van het fiscale pakket voor het jaar
2014, samen met de wetsvoorstellen Belastingplan 2014, Overige fiscale
maatregelen 2014 en Wet wijziging percentage belasting- en
invorderingsrente.

Het voorstel beoogt fraude in het stelsel van toeslagen en in de
fiscaliteit te bestrijden door maatregelen te nemen om het toezicht te
intensiveren, het boete- en strafrecht te verruimen en de invordering te
versterken.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel maar maakt opmerkingen over het overtredersbegrip,
de inlichtingenplicht en de bestuurlijke boete, de grondslag voor de
berekening van de bestuurlijke boete, de aanpak van malafide
uitzendondernemingen en het belastingplanpakket 2014. Zij is van oordeel
dat het voorstel in verband daarmee nader dient te worden overwogen.

1.	Overtredersbegrip

Voorgesteld wordt het begrip overtreder, dat ingevolge de definitie in
de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor het gehele
bestuursrecht geldt, specifiek voor de uitvoering van de Algemene wet
inkomensafhankelijke regelingen (toeslagen) (hierna: Awir) uit te
breiden. Bij de voorgestelde uitbreiding wordt aangesloten bij het
strafrechtelijke begrippenkader. De bestuurlijke boete kan dan in de
toekomst ook aan doen plegers, uitlokkers en medeplichtigen (in geval
van vergrijpboetes) worden opgelegd. Volgens de toelichting is het
noodzakelijk om de potentiële kring van overtreders uit te breiden
“om adequaat te kunnen optreden tegen alle (rechts)personen die
bijdragen aan het begaan van een overtreding”. Verder wordt in de
toelichting betwijfeld of de argumenten die destijds een rol hebben
gespeeld bij het opnemen van een beperkt overtredersbegrip in de Awb in
dezelfde mate gelden voor de bestuurlijke boeten in de Awir. Daarbij
wordt gesteld dat “in ieder geval […] een uitvoerig feitenonderzoek
bij toeslagenfraude ook nu al eerder regel dan uitzondering [is]”.
“Daarnaast”, zo vervolgt de toelichting, “is bij de overtreding
geen, onjuiste of onvolledige gegevens of inlichtingen verstrekken,
opzet of grove schuld vereist”. Volgens de toelichting zijn dit geen
lichte delicten meer. In strafrechtelijke zin zijn dit misdrijven,
“zodat het uitsluiten van medeplichtigheid op deze grond niet
opgaat”. 

De Afdeling wijst erop dat de uitbreiding van het overtredersbegrip in
het bestuursrecht een ingrijpende keuze betreft. De toelichting maakt
niet duidelijk  waarom dit een voor de hand liggende mogelijkheid is om
tegemoet te komen aan de in de toelichting gesignaleerde problemen. De
Afdeling wijst op het strafrechtelijk instrumentarium met de figuur van
de (bestuurlijke) strafbeschikking die in de Awir nog niet is ingevoerd.
Indien die wordt ingevoerd geldt ook een breed overtredersbegrip met
alle deelnemingsvormen. Voorts wijst de Afdeling erop dat ten tijde van
de behandeling en de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb,
waarin het begrip overtreder werd gedefinieerd, de in de toelichting
genoemde argumenten reeds bekend waren. Ook in die tijd bestonden er
delicten in de sfeer van toeslagen met opzet en schuld als elementen en
het daarbij behorende feitenonderzoek. Voor het plegen van deze delicten
kon ook in die tijd een bestuurlijke boete worden opgelegd. De in de
toelichting aangehaalde argumenten vormen in die zin geen nieuwe
omstandigheden die deze ingrijpende wijziging rechtvaardigen. 

Verder kan de Afdeling de in de toelichting gevolgde argumentatie,
namelijk dat “de keuze tussen het bestuurlijke sanctierecht en het
strafrecht echter [dient] te worden gebaseerd op overwegingen omtrent de
ernst van het feit en een effectieve straftoemeting en niet te worden
gedicteerd door beperkingen in het bestuursrechtelijke
overtredersbegrip” en de daaraan verbonden keuze om het
bestuursrechtelijk instrumentarium aan te passen, niet volgen. De
toelichting stelt zelf dat delicten in de sfeer van toeslagen met opzet
en grove schuld ernstige delicten zijn, die vergelijkbaar zijn met
misdrijven in het strafrecht. Het criterium aard en ernst van het feit
waarnaar de toelichting verwijst wijst, anders dan wordt voorgesteld,
juist in de richting van een strafrechtelijke handhaving. Ten behoeve
van een effectieve en efficiënte handhaving kan bij strafrechtelijke
handhaving het instrument van de strafbeschikking worden toegepast. 

De situaties die met de uitbreiding van het overtredersbegrip onder het
regime van bestuurlijke handhaving worden gebracht lenen zich daar
vanwege hun aard niet voor. Uitgangspunt bij bestuurlijke handhaving is
dat de overtreding eenvoudig kenbaar is, de dader identificeerbaar is,
en verwijtbaarheid of schuld geen rol spelen. In geval van doen plegen,
uitlokken en medeplichtigheid is daar naar zijn aard niet aan voldaan.
Toepassing van het strafrecht en het strafprocesrecht ligt in die
situaties in de rede. Teneinde de voordelen van bestuurlijke handhaving
ook in de context van het strafrecht beschikbaar te hebben, is de
strafbeschikking geïntroduceerd.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de voorgestelde
uitbreiding van het bestuursrechtelijke begrip overtreder te
heroverwegen en daarbij de mogelijkheid van invoering van de
(bestuurlijke) strafbeschikking in de Awir te betrekken.

2.	Inlichtingenplicht en de bestuurlijke boete

In de Awir zijn thans twee bepalingen opgenomen met betrekking tot de
bestuurlijke boete in geval van schending van de inlichtingenplicht.
Enerzijds betreft het schending van de inlichtingenplicht door de
belanghebbende, zijn partner en medebewoner (artikel 40 van de Awir).
Anderzijds gaat het om schending van deze plicht door een derde (artikel
41 van de Awir), te weten openbare lichamen en rechtspersonen die
gehouden zijn kosteloos aan de Belastingdienst/Toeslagen de inlichtingen
te verstrekken waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de
uitvoering van de Awir. Voorgesteld wordt de artikelen 40 en 41 te
herordenen.

De Afdeling merkt op dat de nieuwe redactie van artikel 41, eerste lid,
een ieder betreft. Dit betekent dat naar de letterlijke tekst van de
bepaling ook degene die op grond van de wet niet gehouden is om de
inlichtingen te verstrekken een bestuurlijke boete kan krijgen indien
hij opzettelijk of grof schuldig relevante informatie niet uit eigen
beweging verstrekt. 

De toelichting gaat ervanuit dat het niet de bedoeling is om een
algemene klikplicht te introduceren, waardoor iemand verweten wordt dat
hij niet spontaan – dus zonder dat hij daartoe op grond van de wet
gehouden was – de Belastingdienst/Toeslagen heeft geïnformeerd. De
tekst van artikel 41, eerste lid, sluit daarop niet aan. 

De Afdeling adviseert de voorgestelde wettekst in overeenstemming te
brengen met de toelichting. 

3.	Grondslag berekening bestuurlijke boete 

Voor de berekening van de bestuurlijke boete wordt een nieuwe grondslag
voorgesteld. De bestuurlijke boete wegens het opzettelijk of grof
schuldig niet verstrekken van inlichtingen of het verstrekken van
onjuiste of onvolledige inlichtingen bedraagt ten hoogste 100 procent
van het bedrag dat van de belanghebbende in verband daarmee is of zou
zijn teruggevorderd. De formulering “is of zou zijn teruggevorderd”
is nieuw, aldus de toelichting. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht
dat de bestuurlijke boete niet alleen kan worden opgelegd indien de
opzettelijk of grof schuldig onjuist of onvolledig verstrekte gegevens
of inlichtingen daadwerkelijk hebben geleid tot een voorschot of
tegemoetkoming. Ook indien de Belastingdienst/Toeslagen de onjuistheid
of onvolledigheid tijdig onderkent of mede om andere redenen niet
overgaat tot het verlenen van een voorschot of het toekennen van een
tegemoetkoming, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd, aldus de
toelichting. Volgens de toelichting is de vraag of er daadwerkelijk
voordeel is behaald niet relevant.

De Afdeling wijst erop dat het bij een bestuurlijke boete om een
punitieve sanctie gaat. In dat geval is het, vanuit het oogpunt van
rechtszekerheid, van wezenlijk belang dat het voor de burger duidelijk
is voor welke feiten welke straf maximaal opgelegd kan worden. De
formulering “zou zijn teruggevorderd” biedt geen houvast omtrent het
strafmaximum en leidt daarmee niet tot een voorzienbare sanctie, omdat
niet duidelijk is welke periode bij de berekening van de boetegrondslag
in aanmerking wordt genomen. 

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen. 

4.	Aanpak malafide uitzendondernemingen

In het kader van de aanpak van malafide uitzendondernemingen wordt
voorgesteld om de uitlener van arbeidskrachten te verplichten om een
depotrekening aan te houden bij de ontvanger. Uitleners die zijn
aangesloten bij een erkende certificerende instelling als bedoeld in de
Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs zijn hiertoe niet
verplicht. Die verplichting geldt evenmin in bij ministeriële regeling
aangewezen gevallen. De toelichting spreekt de verwachting uit dat de
maatregel een stimulans bevat voor uitzendondernemingen om zich te laten
certificeren.

De Afdeling maakt hier twee opmerkingen bij.

a. EU-aspecten 

De Afdeling is wijst erop dat aan het niet aanhouden van een
depotrekening voor uitleners die niet zijn aangesloten bij een erkende
certificerende instelling consequenties verbonden zijn: zij kunnen
worden beboet met een verzuimboete van ten hoogste € 4920. Mede met
het ook op deze sanctiemogelijkheid is de vraag hoe de verplichting om
een depotrekening aan te houden bij de ontvanger zich verhoudt tot het
vrij verkeer van diensten zoals gewaarborgd in het EU-recht. 

Artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 2008/104/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid laat
ruimte beperkingen aan het vrij verkeer te stellen als het gaat om
financiële waarborgen met betrekking tot uitzendbureaus. De beperking
van het vrij verkeer kan alleen worden gerechtvaardigd bij een dwingende
reden van algemeen belang, en dient noodzakelijk en proportioneel te
zijn. Het Hof van Justitie oordeelde dat de doelstellingen van
bestrijding van fraude, met name sociale fraude, en van voorkoming van
misbruik, met name schijnzelfstandigheid en zwartwerk, samenhangen met
de doelstellingen van voorkoming van oneerlijke concurrentie en de
bescherming van werkenden, en daarmee kunnen gelden als dwingende reden
van algemeen belang. De beperking dient echter ook noodzakelijk en
proportioneel te zijn. De toelichting gaat hier niet op in.

De Afdeling adviseert in de memorie van toelichting op het vorenstaande
in te gaan.

b. Concreet en terughoudend delegeren

Wat betreft het gebruik van delegatiebepalingen verwijst de Afdeling
naar haar algemene opmerking onder punt 5 van het advies over het
Belastingplan 2014. Meer in het bijzonder merkt de Afdeling over de
onderhavige delegatiebepaling op dat van delegatie van de bevoegdheid
tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften – in
verband met het uitgangspunt dat deze op zo hoog mogelijk regelniveau
worden vastgesteld – terughoudend gebruik moet worden gemaakt.
Delegatie aan een minister moet bovendien beperkt blijven tot
voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de details van
een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en
voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed
moeten worden vastgesteld. Voorts dient elke delegatie van regelgevende
bevoegdheid in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig
mogelijk te worden begrensd.

De Afdeling is van oordeel dat de wettelijke bepaling waarin bij
ministeriële regeling uitleners kunnen worden aangewezen die niet
verplicht zijn om een depot aan te houden, niet aan deze vereisten
voldoet. De bepaling kent geen enkele begrenzing. De toelichting meldt
slechts bij wijze van voorbeeld dat kan worden gedacht aan de situatie
van de directeur-grootaandeelhouder die zichzelf via zijn eigen BV als
uitzendkracht uitleent aan derden. Daarnaast gaat het bij het aanwijzen
niet om voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details
of voorschriften die dikwijls wijziging behoeven dan wel waarvan is te
voorzien dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld.

De Afdeling adviseert de delegatiebevoegdheid concreet en nauwkeurig te
begrenzen en te voorzien in een delegatie naar het niveau van een
algemene maatregel van bestuur.

5.	Belastingplanpakket 2014

Het voorliggende voorstel vormt een onderdeel van het
belastingplanpakket 2014, met 1 januari 2014 als inwerkingtredingsdatum.
De Afdeling wijst erop dat het voorstel ingrijpende keuzes bevat op het
terrein van het punitieve sanctierecht. De snelheid die de behandeling
van het belastingplanpakket 2014 door Tweede en Eerste Kamer vergt, kan
aan de zorgvuldige behandeling van dit ingrijpende voorstel in de weg
staan. 

De Afdeling adviseert het voorstel los te koppelen van het
belastingplanpakket 2014 en de ingangsdatum ervan vast te stellen bij
koninklijk besluit.

6.	De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele
bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State betreffende no.W06.13.0260/III

Ingevolge artikel III, onderdeel A, van het voorstel worden het tweede
tot en met het tiende lid van artikel 15 van de Awir vernummerd. Tevens
voorzien in een wijziging van de verwijzingen naar die vernummerde leden
in artikel 15, vijfde, zevende en negende lid, van de Awir.

In het in artikel III, onderdeel J, van het voorstel opgenomen artikel
41, eerste en tweede lid, van de Awir “percent” wijzigen in:
procent.

 	Het voorgestelde artikel 41bis van de Awir (artikel III, onderdeel K).

 	Het voorgestelde artikel 41bis, tweede en derde lid, van de Awir
(artikel III, onderdeel K).

 	Paragraaf 3.1, vierde tekstblok, derde volzin, van de toelichting.

 	Paragraaf 3.1, derde tekstblok, tweede en derde volzin, van de
toelichting.

 	Paragraaf 3.1, derde tekstblok, laatste volzin, van de toelichting.

 	Paragraaf 3.1, tekstblok onder het voorbeeld, zesde volzin, van de
toelichting.

 	De Afdeling wijst op de kabinetsnota (aanvulling uit 2010) waarin het
kabinet zelf aangeeft dat “Een grens voor de bestuursrechtelijke
handhaving wordt […] gevonden in de ernst en de aard van de
wetsovertreding” (zie Kamerstukken I 2009/10, 32 123 VI, I, blz. 7).

 	Artikel III, onderdeel I respectievelijk J.

 	Toelichting op artikel III, onderdeel J.

 	Het voorgestelde artikel 41, eerste lid, van de Awir (artikel III,
onderdeel J).

 	Toelichting op artikel III, onderdeel J.

 	Het voorgestelde artikel 34a, eerste lid, eerste volzin, (nieuw) van
de Invorderingswet 1990 (INV 1990) (artikel II, onderdeel D).

 	Het voorgestelde artikel 34a, eerste lid, tweede volzin, (nieuw) van
de INV 1990 (artikel II, onderdeel D).

 	Het voorgestelde artikel 34a, eerste lid, tweede volzin, slotzinsnede,
(nieuw) van de INV 1990 (artikel II, onderdeel D).

 	Paragraaf 4.5, laatste volzin, van de toelichting.

 	Het voorgestelde artikel 63b, derde lid, (nieuw) van de INV 1990
(artikel II, onderdeel F, eerste lid).

 	Zie in dit verband het arrest van het HvJ EU in zaak C-577/10,
Commissie/België, r.o. 40.

 	PbEG 2008, L 327.

 	Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 4, onderdeel 4.a.
EU-recht. 

 	Arrest HvJ EU zaak C-577/10, Commissie/België, r.o. 45. 

	Zie aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).

	Zie aanwijzing 25 Ar.

 	Zie de toelichting op artikel II, onderdeel D, eerste alinea, slotzin.

 PAGE   1 

  PAGE  2 

 PAGE   I 

........................................................................
...........

AAN DE KONING