Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.14.0083/III 's-Gravenhage, 5 juni 2014

Bij Kabinetsmissive van 26 maart 2014, no.2014000612, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het tweede nota van wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2015), met toelichting.

In de nota van wijziging worden banken verplicht om voor de personen die een eed of belofte moeten afleggen een stelsel van tuchtrecht in te voeren. De groep personen die een eed of belofte moet afleggen wordt voorts aanmerkelijk uitge­breid tot – kort gezegd – allen die werkzaam zijn bij een bank.

De Afdeling is van oordeel dat het bankentuchtrecht in essentie privaatrechtelijk van aard is: banken zullen het tuchtrecht zelf moeten vormgeven via de overeen­komsten die zij hebben met hun medewerkers. De Afdeling wijst in dit verband op artikel 113, tweede lid, Grondwet. Die bepaling brengt mee dat het hier bedoelde tuchtrecht privaatrechtelijk van aard moet zijn. Dit privaatrechtelijke tuchtrecht kan niet de in de weg staan aan de toepassing van dwingende privaatrechtelijke regels, van het strafrecht of van het toezichtsrecht.

Het voorstel roept de vraag op naar de noodzaak van een wettelijke verplichting tot het hebben van tuchtrecht, aange­zien de bankensector op dit punt al zelfregulerend vermogen laat zien. Verder is voor het uitoefenen van adequaat toezicht een specifieke regeling als voorgesteld niet vereist. Voorts adviseert de Afdeling af te zien van de aanmerkelijke uitbrei­ding van de verplichting tot het afleggen van de eed of belofte.

De Afdeling is van oordeel dat de nota van wijziging in verband daarmee nader dient te worden overwogen.

1. Inleiding

De nota van wijziging verplicht banken een tuchtrechtelijke regeling vast te stellen; het tuchtrecht zal gelden voor alle bankmedewerkers die een eed of belofte moe­ten afleggen. Het tuchtrecht is bedoeld om de naleving van de uit de Wet op het financieel toezicht (Wft) voort­vloeiende integriteits- en zorgvuldigheidsnormen te waarborgen.¹

Kort samengevat zal het tuchtrecht gelden voor iedereen die voor de bank werkt als bestuurder, commissaris, werknemer of zelfstandige. Hun aantal wordt in de toelichting geschat op zo’n 90.000 personen.²

Tuchtrecht heeft – zo stelt de toelichting – tot doel de kwaliteit en integriteit van de uitoefening van werkzaamheden te bewaken en de interne orde en discipline (tucht) binnen een groep te handhaven. Het is primair gericht op de beoordeling van de vraag of een individu de voor de groep geldende normen en regels heeft nageleefd.

Het tuchtrecht van banken komt voort uit een uitdrukkelijk verzoek van de Neder­landse Vereniging van Banken ter ondersteuning van het eigen initiatief van ban­ken tot introductie van gedragsregels met tuchtrecht.³ De toelichting stelt dat het kabinet het wel van essentieel belang acht dat de inrichting van het tuchtrecht uit de bancaire sector zelf komt. Tuchtrecht ontwikkelt zich bij uitstek in de groep zelf, zo vervolgt de toelichting. De sector heeft als geen ander inzicht in modalitei­ten en (ongeschreven) sectorspecifieke en functiespecifieke normen, waarden en standaarden. Hiermee wordt ook de betrokkenheid van de banken en de mede­werkers bevorderd en daarmee de effectiviteit van het stelsel als geheel, aldus de toelichting.⁴

2. Aard van het bankentuchtrecht

Het Nederlandse recht kent verschillende soorten tuchtrecht. Het gemeenschappe­lijke element is dat tuchtrecht groepsrecht is; het heeft tot doel bepaalde regels of normen binnen een groep te handhaven. Er zijn echter verschillende soorten van tuchtrecht, die in karakter sterk van elkaar verschillen. In dit verband zijn twee soorten tuchtrecht van direct belang:⁵

• privaatrechtelijk tuchtrecht. Dit wordt soms ook aangeduid als verenigings­tuchtrecht: tuchtrecht, gebaseerd op de statuten en reglementen van een vereniging en de aanvaarding daarvan door het lidmaatschap. Het begrip is echter ruimer: zo kan er ook binnen een beroepsgroep privaatrechtelijk tucht­recht zijn op basis van de arbeidsverhouding (zoals een arbeidsovereen­komst of overeenkomst van opdracht),

• wettelijk geregeld tuchtrecht voor groepen personen die elkaars gelijken zijn, die een gemeenschappelijk doel nastreven en die een duidelijke morele of ethische beroepsopvatting hebben: de beoefenaren van vertrouwensbe­roepen. Naar huidig recht gaat het om medici,⁶ advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders, (register)accountants, octrooigemachtigden, dierge­neeskundigen, loodsen en zeelieden.

De laatste soort tuchtrecht komt in verschillende varianten voor; zij voldoen aan de meeste van de volgende kenmerken:

• het tuchtrecht is publiekrechtelijk van aard en wettelijk geregeld (zie ook artikel 113, tweede lid, Grondwet (Grw)),

• het is van toepassing op een gesloten beroepsgroep: het beroep kan alleen worden uitgeoefend door personen die aan bepaalde opleidings- en beroepseisen voldoen,

• het tuchtrecht is gericht op de naleving en handhaving van geschreven of ongeschreven normen die specifiek gelden voor de beroepsgroep en die samenhangen met de grote verantwoordelijkheid die de beroepsbeoefenaar draagt voor leven of welzijn van zijn cliënten,⁷

• de sancties lopen meestal uiteen van een waarschuwing of berisping, via een boete, tot schorsing of ontheffing van de uitoefening van het beroep. Die laatste sanctie sluit concreet aan bij het doel van tuchtrecht.

Het bankentuchtrecht is geen tuchtrecht zoals van vrije beroepsbeoefenaren die persoonlijk kunnen worden aangesproken op de naleving van de beroepsnor­men. Bankmedewerkers worden niet vanwege het bijzondere beroep dat zij uitoefenen als gesloten beroepsgroep waarvoor bijzondere (toegangs)eisen gelden, aangesproken op de naleving van integriteits- en zorgvuldigheidsnormen, maar uit hoofde van hun contractuele relatie met de bank. Uit het overgangsrecht bij de voorgestelde regeling leidt de Afdeling af dat werk­nemers en anderen (hierna: bankmedewerkers) aan tuchtrecht zullen worden onderworpen via de overeenkomsten (arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht) die de bank heeft met de verschillende categorieën medewerkers. De sancties wegens niet naleving van de bedoelde normen kunnen dan ook niet bestaan in iets als doorhaling van een inschrijving in een register. Zij bestaan bijvoorbeeld in een korting op het salaris of in het uiterste geval in ontslag.⁸

Het tuchtrecht van banken is in essentie privaatrechtelijk van aard. Op basis van de contractuele relatie met de bank, die in veel gevallen nog wordt versterkt door de gezagsverhouding die binnen een arbeidsovereenkomst bestaat, heeft de bankmedewerker zich te houden aan de binnen de bank geldende integriteits- en zorgvuldigheidsnormen. Daaraan doet de voorgestelde verplichting tot het hebben van tuchtrecht dat aan bepaalde eisen voldoet, niet af.

Voorts wijst de Afdeling op artikel 113, tweede lid, Grw, dat luidt dat tuchtrechtspraak door de overheid ingesteld bij de wet wordt geregeld. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling vloeit voort dat dit artikellid geen betrekking heeft op privaatrechtelijke tuchtrechtspraak.⁹ Mede gelet op de betekenis van deze grondwettelijke bepaling is wezenlijk dat het bankentuchtrecht niet anders dan privaatrechtelijk van aard is. Aan bankmedewerkers kunnen niet meer of andere verplichtingen worden opgelegd dan uit het privaatrecht voortvloeien. Het bankentuchtrecht kan ook niet een weg naar de burgerlijke rechter belemmeren. Dit tuchtrecht kan evenmin de toepassing van het strafrecht of het toezichtsrecht belemmeren.

De Afdeling adviseert in de toelichting tot uitdrukking te brengen dat het banken­tuchtrecht een privaatrechtelijk karakter heeft en daarbij in te gaan op de betekenis van artikel 113, tweede lid, Grondwet in dit verband.

3. Noodzaak

a. Zelfregulering

Het contractueel onderwerpen van bankmedewerkers aan tuchtrecht veronderstelt dat een bank voorziet in een tuchtrechtelijke regeling. De bepaling in het voorstel dat iedere bank afzonderlijk verplicht is te voorzien in een tuchtrechtelijke regeling die aan bepaalde eisen voldoet, betekent dat een publiekrechtelijke verplichting in het leven wordt geroepen tot het hebben van een regeling die langs privaatrechte­lijke weg wordt opgelegd en gehandhaafd en die in wezen van privaatrechtelijke aard is. Daarmee rijst de vraag naar de noodzaak van de publiekrechtelijke ver­plichting.

Een van de uitgangspunten van wetgevingsbeleid is dat bij het bepalen van de keuze voor overheidsinterventie zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het zelfre­gulerend vermogen in de betrokken sector.¹⁰ Nu de sector de invoering van tucht­recht al ter hand heeft genomen en er binnen de bancaire sector zeer groot draagvlak is voor de introductie van privaatrechtelijk tuchtrecht,¹¹ is het de vraag waarom de overheid dit initiatief moet ondersteunen met een wettelijke verplichting. Dat de Nederlandse Vereniging van Banken heeft verzocht om een wettelijke regeling is, gelet op het zeer grote draagvlak, op zichzelf geen reden om niet uit te gaan van zelfregulering.

b. Toezicht

De verplichting een tuchtregeling vast te stellen wordt opgenomen in hoofdstuk 3 (prudentieel toezicht) van de Wft. Deze verplichting wordt daarmee gebracht onder het prudentieel toezicht, dat gericht is op de soliditeit van financiële ondernemin­gen en de stabiliteit van het financiële stelsel; het komt niet onder het gedragstoe­zicht, dat gericht is op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het toezicht zal dan ook worden uitgeoefend door De Nederlandsche Bank (DNB), niet door de Autoriteit Financiële Markten (AFM).¹²

DNB zal – zo wordt in de toelichting uiteengezet – toetsen of de bankmedewer­kers daadwerkelijk zijn onderworpen aan een tuchtrechtelijke regeling en of het tuchtrechtelijke stelsel voldoet aan de wettelijke eisen (met name onafhankelijk­heid, deskundigheid en de aanwezigheid van waarborgen voor een behoorlijke pro­cesgang). Het toezicht van DNB heeft echter geen betrekking op de inhoud en uitwerking van het tuchtrechtelijk stelsel zelf; dat wordt aan de onderneming en de sector zelf overgelaten.¹³

Ingevolge artikel 3:10 Wft heeft een bank thans reeds adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Als een bank daartoe mede een privaatrechtelijk te handhaven tuchtrecht invoert, kan DNB toezicht uitoefenen op de inhoud en wijze waarop dat tuchtrecht is vorm gegeven, in het licht van het integriteitstoezicht. Er is met andere woorden geen lacune in het toezicht als het voorgestelde artikel 3:17c zou ontbreken. Voor het uitoefenen van adequaat toezicht is een specifieke regeling als voorgesteld dan ook niet vereist. Het kan uit een oogpunt van flexibiliteit zelfs wenselijk zijn om het bankentuchtrecht onder toezicht van DNB, maar zonder dat de wetgever nadere eisen stelt, tot wasdom te laten komen.

c. Conclusie

Gelet op het zelfregulerend vermogen dat de bankensector met betrekking tot het tuchtrecht laat zien, op de omstandigheid dat voor het uitoefenen van ade­quaat toezicht een specifieke regeling niet vereist is en zelfs niet wenselijk kan zijn, en mede in het licht van het gegeven dat het bankentuchtrecht privaatrechtelijk van aard is, adviseert de Afdeling de noodzaak van het voorgestelde artikel 3:17c dragend te motiveren en anders ervan af te zien.

4. Uitbreiding verplichting afleggen eed of belofte

De nota van wijziging breidt de verplichting tot het afleggen van een eed of belofte opnieuw uit, nu tot alle medewerkers van een bank. De toelichting merkt op dat de eed of belofte en het tuchtrecht een duidelijke samenhang vertonen: beide instrumenten beogen naleving van dezelfde integriteits- en zorgvuldigheidsnormen te borgen en strekken ertoe de integriteit van medewerkers, waar nodig, te verbe­teren. Dat is de reden dat de reikwijdte van de eed of belofte voor bankmedewer­kers in lijn wordt gebracht met de reikwijdte van de tuchtrechtelijke regeling.¹⁴ In de toelichting wordt verder alleen ingegaan op het tuchtrecht.

De Afdeling merkt in de eerste plaats op dat zij al eerder heeft geadviseerd over de verplichting voor banken tot het hebben van procedures en maatregelen met betrekking tot een door al haar werknemers en natuurlijke personen werkzaam onder haar verantwoordelijkheid af te leggen eed of belofte.¹⁵ De Afdeling verwijst naar dat advies. Zij voegt daaraan toe dat het voorstel om de kring van personen die een eed of belofte moeten afleggen ook de kring te laten zijn die wordt onderworpen aan tuchtrecht niet maakt dat er sprake zal zijn van een afgebakende beroepsgroep die vanwege het bijzondere beroep dat wordt uitgeoefend en waarvoor aan bepaalde (toegangs)eisen moet zijn voldaan, aan tuchtrecht is onderworpen. Zoals hierboven is opgemerkt, is het tuchtrecht privaatrechtelijk van aard.

De Afdeling merkt voorts op dat via het doel van beide instrumenten een band wordt gelegd tussen de beide instrumenten. De vraag rijst of, gelet op de verschillende aard van beide instrumenten, die band zo duidelijk is als wordt gesteld. De onder­werping van de medewerker aan integriteits- en zorgvuldigheidsnormen die ook feitelijk worden gehandhaafd verschilt van het afleggen van een eed of belofte, waaraan een symbolische waarde wordt toegekend.

Daarbij komt dat een zo grote en heterogene groep van personen die werkzaam zijn bij een bank een eed of belofte moet gaan afleggen dat de betekenis ervan door het massale karakter ervan aanmerkelijk kan verminderen. Het afleggen van de bedoelde eed of belofte door iedereen met wie de bank een contractuele relatie als medewerker heeft, kan al snel verworden tot een dagelijkse routine. Belangrijker is dat de nale­ving van integriteits- en zorgvuldigheidsnormen waaraan een bankmedewerker zich heeft te houden, uit het gedrag van die medewerker blijkt en dat deze naleving zo nodig wordt gehandhaafd. Dat wordt niet bevorderd door een routinematige eed of belofte.

De Afdeling adviseert af te zien van de voorgestelde uitbreiding van de verplichting tot het afleggen van een eed of belofte.

5. Positie van DNB en AFM

Volgens de toelichting kunnen publieke toezichthouders – DNB, AFM en toezicht­houders in andere tuchtrechtstelsels – zaken aandragen bij de tuchtrechtelijke instantie.¹⁶

DNB en AFM kunnen alleen taken uitoefenen die hen bij of krachtens de wet zijn toegekend. Het behoort niet tot hun wettelijke taken om zaken aan te brengen bij een privaatrechtelijk tuchtcollege. Bovendien zijn zij in beginsel ver­plicht tot geheimhouding van vertrouwelijke gegevens, verkregen bij de uitvoering van hun taak.¹⁷ De Afdeling is dan ook van oordeel dat deze toezichthouders zonder wettelijke grondslag niet bevoegd zijn zaken aan te dragen bij een privaat tuchtcollege. Zij gaat er voorts van uit dat de invoering van tuchtrecht niet afdoet aan de publieke verantwoordelijkheid en de taakvervulling van DNB en AFM.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te passen.

6. Consultatie

Gebruikelijk is dat voorstellen tot wijziging van de Wft ter consultatie wor­den voorgelegd aan DNB en AFM. Uit de toelichting blijkt niet of dat in dit geval is gebeurd. Indien geen consultatie heeft plaatsgevonden, adviseert de Afdeling dit alsnog te doen. Indien consultatie wel heeft plaatsgevonden, adviseert zij op de inhoud en uitkomst daarvan in de toelichting in te gaan.

7. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging goed te vinden dat de nota van wijziging niet wordt gezonden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.


De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.14.0083/III

• De aanduiding als “tweede” nota van wijziging controleren.

• Bij de wijzigingen van artikel I van de Wijzigingswet financiële markten 2015 de aanduiding van onderdelen corrigeren: onderdeel V moet zijn onderdeel W; de daaropvolgende onderdelen van artikel I verschuiven dien­overeenkomstig.

• In artikel 3:17c, eerste lid, de verwijzing naar artikel 3:8 toespitsen, nu arti­kel 3:8 (zoals gewijzigd in het voorstel van Wijzigingswet financiële mark­ten 2015) mede betrekking heeft op personen die toezicht houden op, of een leidinggevende functie hebben bij, andere financiële ondernemingen dan banken.

• In onderdeel H (artikel IX, onderdeel A), subonderdeel 1, wat betreft arti­kel 1, onderdeel c, onder 4° en 5°, bepalen dat “een rechtspersoon of een trust” telkens wordt vervangen door: “een rechtspersoon, een ven­noot­schap of een trust” (“rechtspersoon” komt onder 5° nogmaals voor en dan is onduidelijk waar de voorgestelde invoeging moet plaatsvinden).

• Artikel XVIIA (onderdeel I) als volgt redigeren: “De artikelen 3:17b, eerste en tweede lid, en 3:17c, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht gelden ten aanzien van natuurlijke personen die op het tijdstip van inwer­kingtreding van artikel I, onderdeel Wa, reeds werkzaam zijn bij een financi­ële onderneming, met ingang van de eerste dag van de twaalfde kalender­maand na inwerkingtreding van artikel I, onderdeel Wa, voor zover die per­sonen gedurende dat jaar werkzaam blijven onder verantwoordelijkheid van dezelfde financiële onderneming.”

• In het overgangsrecht regelen dat voor de nieuwe verplichtingen (afleggen van de eed of belofte en invoering van tuchtrecht) een overgangstermijn van drie maanden zal gelden (toelichting op onderdeel I van de nota van wijziging).

---

1. Voorgesteld artikel 3:17c, eerste lid, Wft.↩︎

2. Toelichting, § 5 (Administratieve lasten en nalevingskosten).↩︎

3. Toelichting, § 2 (Introductie tuchtrecht banken), eerste tekstblok.↩︎

4. Toelichting, § 2 (Introductie tuchtrecht banken), vierde tekstblok.↩︎

5. Ontleend aan M.A. Kleiboer & N.J.H. Huls, Tuchtrecht op de terugtocht? Utrecht 2001, blz. 1-5; N. Jörg & C. Kelk, Strafrecht met mate, 3e druk 1981, blz. 55-56; H. de Doelder, Terrein en beginselen van tuchtrecht, Alphen aan den Rijn 1981, blz. 40-46.↩︎

6. Er zijn afzonderlijke regelingen voor acht medische beroepsgroepen: artsen, tandartsen, apothekers, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten, verloskundigen en verpleegkundigen (artikelen 47 tot en met 78 van de Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg).↩︎

7. Langemeijer schrijft dat de bestaansreden voor een eigen tuchtrechtspraak het sterkst is als het gaat om een beroep dat aan zichzelf bijzondere eisen stelt van eervol gedrag, ‘noblesse oblige’, of als het een beroepsethiek betreft die uniek is omdat zij situaties betreft die uitsluitend in dat beroep kunnen voorkomen. G.E. Langemeijer, “Tuchtrechtspraak”, in G.E. Langemeijer, G.A.I. Schuijt e.a., Tuchtrecht, Boekenreeks NJB 2, Zwolle 1975, blz. 5.↩︎

8. Zulk ontslag laat onverlet dat de ontslagen medewerker kan gaan werken voor een andere bank. De nota van wijziging voorziet immers in een tuchtregeling voor de afzonderlijke bank, niet voor de hele sector.↩︎

9. Kamerstukken II 1979/80, 16 162, nr. 3, blz. 13, Naar een nieuwe Grondwet deel 23, blz. 17: “De voorgestelde grondwetsbepaling heeft geen betrekking op tuchtrechtspraak, ingevoerd op last van de overheid door privaatrechtelijke rechtspersonen die met overheidstaken zijn belast. Zij verzet zich evenwel niet tegen invoering van zodanige tuchtrechtspraak”.↩︎

10. Aanwijzing 8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.↩︎

11. Toelichting, § 2 (Introductie tuchtrecht banken), tweede tekstblok.↩︎

12. Artikelen 1:24 en 1:25 Wft.↩︎

13. Toelichting op onderdeel B, derde tekstblok.↩︎

14. Toelichting op onderdeel A.↩︎

15. Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 14 november 2012 over het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 (W06.12.0382/III). Naar aanleiding van dat advies is de voorgestelde uitbreiding van de eed of belofte tot alle medewerkers uit het voorstel gehaald en is een onderzoek aangekondigd (Kamerstukken II 2012/13, 32 013, nr. 35, blz. 18). De uitkomsten van dat onderzoek zijn nog niet bekend.↩︎

16. Toelichting, § 2 (Introductie tuchtrecht banken), voorlaatste tekstblok.↩︎

17. Artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht; artikel 1:89 Wft.↩︎