Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.14.0275/II 's-Gravenhage, 25 september 2014

...................................................................................

Bij Kabinetsmissive van 25 juli 2014, no.2014001462, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, de Algemene wet bestuursrecht en het Wetboek van Strafrecht in verband met rechtsbescherming bij toegangsweigering, uitzonderingen op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU 2008, L 348) en het herstel van enkele wetstechnische gebreken, met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in een wettelijke regeling van enkele onderwerpen, waaronder een wettelijke regeling van de categorieën vreemdelingen die zijn uitgezonderd van de werking van de Terugkeerrichtlijn. Tevens wordt de voorwaardelijke invrijheidstelling beperkt tot uitsluitend die vreemdelingen die bestendig rechtmatig verblijf hebben. Voorts wordt de verstrekking geregeld van een W-document voor uitgeprocedeerde Dublin-claimanten. Tot slot wordt een aantal technische onderwerpen geregeld.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen over de term “gemeenschapsonderdanen”, de voorwaardelijke invrijheidsstelling, de regeling van het hoger beroep in bewaringszaken en de vormgeving van de uitzondering op de Terugkeerrichtlijn voor bepaalde groepen vreemdelingen. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.

1. Gemeenschapsonderdanen

In artikel 1 van de Vreemdelingenwet (hierna: Vw 2000) wordt in de begripsomschrijving “gemeenschapsonderdanen” de aanduiding ‘Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ (hierna: EG-Verdrag) vervangen door ‘Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ (hierna: VWEU). Dezelfde aanpassing wordt voorgesteld in artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 dat betrekking heeft op rechtmatig verblijf van gemeenschapsonderdanen.¹

a. onderdanen van de lidstaten van de EU en hun familieleden

Met betrekking tot de definitie van gemeenschapsonderdanen in artikel 1, onder 1° en 2° in combinatie met artikel 8 aanhef en onder e, van de Vw 2000 merkt de Afdeling op dat de voorgestelde vervanging van de verwijzing naar het EG-Verdrag door de verwijzing naar het VWEU niet ver genoeg gaat. De definities zijn namelijk ingehaald door de Europeesrechtelijke ontwikkelingen. Bij wijze van voorbeeld noemt de Afdeling de “Zambrano-situaties”² of de situatie van een naar Nederland terugkerende Nederlander. In het eerste geval gaat het om het verblijfsrecht van een familielid van een onderdaan van een lidstaat van de EU die geen gebruik heeft gemaakt van zijn vrijverkeersrechten. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat in uitzonderlijke situaties dit verblijfsrecht kan worden verleend ook al was geen sprake van gebruikmaking van het recht van vrij verkeer door de Unieburger. Deze situatie valt strikt genomen niet onder de huidige regeling omdat de definitie van gemeenschapsonderdaan onder 1° waarnaar de definitie onder 2° verwijst, betrekking heeft op een burger van de Unie, die het recht op vrij verkeer wél heeft uitgeoefend (“een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven”). Het tweede geval betreft een situatie waarin een burger van de Unie, na verblijf in een andere lidstaat, met een familielid terugkeert naar de lidstaat van zijn nationaliteit. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie geconcludeerd dat ook een Nederlander, die het recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en nadien naar Nederland is teruggekeerd, binnen de reikwijdte van de definitie van “gemeenschapsonderdanen” onder 1° valt.³ Daaruit volgt dat een gemeenschapsonderdaan zoals bedoeld onder 1° niet enkel degene is die gerechtigd is in een “andere lidstaat” te verblijven, zoals onderdeel 1° luidt. Ten slotte wijst de Afdeling op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaruit blijkt dat de redelijke uitleg van de beperkte formulering van artikel 8 onder e, van de Vw 2000 met zich brengt dat ook zij die een verblijfsrecht rechtstreeks aan het VWEU ontlenen en niet aan een op het VWEU gebaseerde regeling binnen de reikwijdte van die bepaling vallen.⁴

Deze voorbeelden laten zien dat de formuleringen van de hiervoor genoemde definities onvoldoende ruimte bieden voor het accommoderen van de Europeesrechtelijke ontwikkelingen met betrekking tot het verblijf van Unieburgers en hun familieleden in de lidstaten van de EU. De Afdeling adviseert daarom de definitie van gemeenschapsonderdanen onder 1° en 2° en artikel 8 aanhef en onder e, van de Vw 2000 aan te passen. Daarin dient tot uitdrukking te worden gebracht dat de daar bedoelde personen verblijfsrechten ontlenen aan het Unierecht (bijv. “op basis van het recht van de Europese Unie gerechtigd zijn…”); hetgeen een breed bereik heeft. Tevens adviseert de Afdeling het woord “andere” in de definitie van “gemeenschapsonderdanen” onder 1° in artikel 1 te schrappen.

b. begrip “gemeenschapsonderdanen”

De Afdeling merkt op dat de verwijzing naar het EG-Verdrag in de wet wordt vervangen door de verwijzing naar het VWEU, omdat de Europese gemeenschap is opgevolgd door de Europese Unie en het EG-Verdrag is opgegaan in het VWEU.⁵ In deze context acht de Afdeling het een gemiste kans dat de wet nog steeds van “gemeenschapsonderdanen” spreekt, hoewel zij zich realiseert dat het begrip “gemeenschapsonderdanen” inmiddels een gangbare term betreft. Deze term wordt namelijk niet veranderd. De aanduiding “gemeenschapsonderdanen” is een nationale verzamelterm van personen die grotendeels onder hetzelfde verblijfsregime vallen die onzuiver is.⁶ Voor het zijn van gemeenschapsonderdaan is bepalend of een rechtstreeks verblijfsrecht wordt ontleend aan het Unierecht inzake het vrij verkeer van personen, ongeacht de nationaliteit. De term is daardoor ook verwarrend. Het wordt gebruikt voor burgers van de Unie, voor hun familieleden (ook wanneer dit onderdanen zijn van derde landen), voor onderdanen van EER-staten (IJsland, Lichtenstein en Noorwegen) en hun familieleden,⁷ alsmede Zwitsers en hun familieleden.⁸ Als voorbeeld van de verwarrende terminologie kan worden gewezen op de bepalingen ten aanzien van “een vreemdeling die onderdaan is van België of Luxemburg die geen gemeenschapsonderdaan is”.⁹ In dat licht adviseert de Afdeling een aanduiding te kiezen die beter recht doet aan het gemeenschappelijke kenmerk dat deze personen hun verblijfsrecht (op enigerlei wijze) ontlenen aan het Unierecht. Daarbij kan gedacht worden aan begrippen als “EU-begunstigden” of “EU-verblijfsgerechtigden”.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande artikel I onderdelen A en B van het voorstel aan te passen.

2. Voorwaardelijke invrijheidstelling

Thans is voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna: vi) mogelijk voor gedetineerde vreemdelingen die legaal verblijf hebben in Nederland.¹⁰ Het voorstel beperkt de mogelijkheid van vi tot de categorieën vreemdelingen die bestendig legaal verblijf hebben in Nederland.¹¹ In geval van rechtmatig verblijf hangende een aanvraag (maar ook in andere gevallen van niet-bestendig rechtmatig verblijf)¹² is vi daardoor niet langer mogelijk. Daarmee wordt, onder andere, beoogd te voorkomen dat vreemdelingen die hun straf ondergaan, enkel door het indienen van een asielaanvraag kort voorafgaand aan het moment waarop ze in aanmerking komen voor de vi, rechtmatig verblijf krijgen en dus daadwerkelijk gebruik kunnen maken van de vi.¹³ In de toelichting wordt voorts gesteld dat met deze beperking aangesloten wordt bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever die beoogde te regelen “dat illegale vreemdelingen niet langer in aanmerking komen voor voorwaardelijke invrijheidsstelling”; “zij keren, na het ondergaan van hun straf, immers niet terug in de Nederlandse samenleving”.¹⁴ Een gecontroleerde terugkeer in de Nederlandse samenleving voor deze categorie van veroordeelden heeft dan geen betekenis.

De Afdeling sluit niet uit dat situaties van misbruik zich zullen voordoen. Het voorstel is echter niet op misbruik toegesneden. Weliswaar kan bijvoorbeeld een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wegens gevaar voor de openbare orde worden afgewezen op de enkele grond dat een onvoorwaardelijke veroordeling voor een misdrijf heeft plaatsgevonden¹⁵ – in welk geval deze aanvraag inderdaad als kansloos kan worden aangemerkt – maar dit geldt niet voor alle categorieën van personen die van de vi worden uitgezonderd. Voor andere groepen (gemeenschapsonderdanen, asielzoekers) geldt een verzwaard openbare orde-criterium, waardoor hun aanvraag niet kan worden afgewezen op de enkele grond dat een dergelijke veroordeling heeft plaatsgevonden. Voor deze groep vreemdelingen geldt dat zij bij de inwilliging van hun aanvraag bestendig legaal verblijf zullen hebben.¹⁶ Voor deze categorie vreemdelingen speelt een gecontroleerde terugkeer in de samenleving, overeenkomstig de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever, wel een belangrijke rol. Wanneer het voorstel vreemdelingen uitsluit van de mogelijkheid van de vi die daar uitzicht op hebben, komt het juist in conflict met de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever.

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen en de groep van uitgezonderde vreemdelingen te beperken tot die gevallen waarin het evident is dat de aanvraag niet tot een bestendig rechtmatig verblijf kan leiden.

3. Regeling hoger beroep in bewaringszaken

Voorgesteld wordt in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 de verwijzing naar artikel 6a van de Vw 2000 te schrappen.¹⁷ In de toelichting wordt opgemerkt dat bij de uitwerking van de herziene Dublin-verordening het stelsel van rechtsbescherming tegen de bewaring wegens overdracht (artikel 6a van de Vw 2000) gelijk zou worden getrokken met dat van de grensbewaring (artikel 6 van de Vw 2000).¹⁸ Met het voorstel wordt beoogd deze gelijkstelling te bewerkstelligen, door een correctie aan te brengen: volgens de toelichting is in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 abusievelijk opgenomen dat tegen het besluit of handeling op grond van artikel 6a geen hoger beroep open staat.¹⁹ Daartoe wordt de verwijzing naar artikel 6a in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 geschrapt.

De Afdeling merkt op dat de verwijzing naar artikel 6a van de Vw 2000 in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 wordt geschrapt maar de verwijzing naar artikel 6 van de Vw 2000 in dat artikel blijft staan. De beoogde gelijkstelling van artikel 6a en artikel 6 wordt daarmee niet bereikt – juist het tegenovergestelde. Om te bewerkstelligen dat tegen de maatregel op grond van artikel 6a hoger beroep open staat is het bovendien niet nodig om artikel 84 aan te passen. De wet voorziet immers in afwijking van artikel 84, eerste lid, van de Vw 2000 reeds in de mogelijkheid van hoger beroep tegen alle vrijheidsontnemende maatregelen op grond van artikel 6, 6a, 59 en 59a van de Vw 2000 in artikel 95, eerste lid, jo. artikel 94 van de Vw 2000.

De Afdeling adviseert onderdeel J van het voorstel te schrappen.

4. Uitzondering terugkeerrichtlijn

Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten besluiten om de richtlijn niet toe te passen op bepaalde groepen onderdanen van derde landen. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Daartoe dient thans het Tijdelijke besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn.²⁰ In het onderhavige voorstel wordt een definitieve regeling op het niveau van de wet in formele zin getroffen.

De Afdeling merkt op dat het voorgestelde artikel 109a de letterlijke bewoordingen van het Tijdelijke besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn bevat. Volgens dit artikel gelden de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn niet ten aanzien van vreemdelingen:

1. aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode;

2. aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 3 en die vervolgens geen rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 hebben verkregen; of

3. jegens wie een procedure van uitlevering als bedoeld in de Uitleveringswet loopt.

De Afdeling heeft begrip voor deze algemene formulering in het Tijdelijke besluit. Nu het voorstel echter een definitieve wettelijke regeling beoogt, is het uit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk in artikel 109a precies aan te geven om welke verplichtingen het gaat.

De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 109a zo aan te passen dat daarin wordt verwezen naar concrete wetsartikelen waarin de voor Nederland op grond van de Terugkeerrichtlijn geldende verplichtingen zijn opgenomen, en die na de inwerkingtreding van het onderhavige voorstel niet zullen gelden ten aanzien van de hierboven genoemde groepen personen.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.


De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W03.14.0275/II

• De memorie van toelichting zelfstandig leesbaar maken. Daartoe een motivering opnemen met betrekking tot de redenen voor gebruikmaking van de mogelijkheid de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op bepaalde groepen vreemdelingen, zoals opgenomen in Stb. 2012, 103, blz. 3.

• In artikel I, onderdeel A, onder 3 “de richtlijn, bedoeld onder s” vervangen door: van de richtlijn, bedoeld onder s.

• In artikel I, onderdeel A, onder 3, in de titel van de richtlijn het lidwoord “de” in de zinsnede “over de gemeenschappelijke normen” laten vervallen.

• In artikel I, onderdeel I, “wetj” vervangen door: wet.

---

1. Artikel I, onderdelen A en B, van het voorstel.↩︎

2. HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09, Ruiz Zambrano. Ook kan hier worden gewezen op het geval waarin een afgeleid verblijfsrecht voor een derdelander gebaseerd wordt op de uitoefening van het vrij verkeer van diensten of werknemers zonder de eigen lidstaat te verlaten, zie HvJ EU 11 juli 2002, zaak C-60/00, Carpenter en HvJ EU 12 maart 2014, zaak C-457/12, S. en G.↩︎

3. ABRvS 14 september 2011, nr. 201012035/1/V3, r.o. 2.9.1. Zie ook recentelijk HvJ EU 12 maart 2014, zaak C-456/12, O. en B.↩︎

4. ABRvS 7 juli 2003, 200302625/1, r.o. 2.5.4.↩︎

5. Artikel 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie zoals gewijzigd door het Verdrag van Lissabon stelt, onder andere: “De Unie treedt in de plaats van de Europese Gemeenschap, waarvan zij de opvolgster is.”↩︎

6. De Europese Gemeenschap had geen volkenrechtelijke rechtspersoonlijkheid en kon in juridische zin reeds daarom geen onderdanen hebben. Ook de EU heeft geen onderdanen omdat er geen ‘Europese nationaliteit’, is, maar alleen een burgerschap van de Unie dat wordt ontleend aan de nationaliteit van tenminste één lidstaat.↩︎

7. Ook wanneer dit onderdanen zijn van derde landen.↩︎

8. Ook wanneer dit onderdanen zijn van derde landen. Zwitsers en hun familieleden ontlenen hun verblijfsrecht aan de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrije verkeer van personen (i.w.t. 1 juni 2002).↩︎

9. Artikelen 8.6, eerste lid, en 8.8, derde lid, van het Vb 2000.↩︎

10. Op voet van artikel 8 van de Vw 2000.↩︎

11. Artikel III van het voorstel. Het gaat om een beperking tot legaal verblijf op grond van de onderdelen a-e en l: de vergunning (on)bepaalde tijd regulier of asiel, dan wel verblijf als gemeenschapsonderdaan of als Turks onderdaan op grond van het Associatiebesluit 1/80.↩︎

12. Artikel 8 onderdeel f-k en m van de Vw 2000.↩︎

13. Aanleiding vormt een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 25 april 2014, ECLI:NL:GDHA:2014:1462.↩︎

14. Zie de toelichting op Artikel III.↩︎

15. Artikel 3.77 van het Vb 2000.↩︎

16. Op voet van artikel 8, onder c, van de Vw 2000.↩︎

17. Artikel I, onderdeel J van het voorstel.↩︎

18. Zie de toelichting op artikel I, onderdeel J.↩︎

19. Zie de toelichting op artikel I, onderdeel J.↩︎

20. Stb. 2012, 103, zoals verlengd in Stb. 2013, 500.↩︎