Preview document (🔗 origineel)

---

Kabinetsreactie AIV advies: Internationale Investeringsbeslechting - van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof

Inleiding

Op 18 mei jl. heeft de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) op eigen initiatief het advies Internationale Investeringsbeslechting: van ad hoc arbitrage naar een permanent investeringshof uitgebracht (adviesnummer 95). Aanleiding hiervoor is de huidige politieke en maatschappelijke discussie over het mechanisme van investeringsbescherming en het geschillenbeslechtingsmechanisme tussen een investeerder en een staat via internationale arbitrage¹. Deze discussie wordt met name in het kader van de onderhandelingen over het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) gevoerd. In deze discussie is aan de orde of de modaliteiten van het geschillenbeslechtingsmechanisme nog voldoen aan eisen van rechtsstatelijkheid en of de mogelijkheid van een dergelijke geschillenbeslechtingsprocedure, staten terughoudend kan maken beleid te voeren en regels te stellen uit vrees voor claims van investeerders. Op dit moment vindt zowel in Nederland als daarbuiten een proces van herbezinning plaats op de vormgeving van investeringsbescherming en het geschillenbeslechtingsmechanisme. De AIV gaat in haar advies in op deze vorm van internationale arbitrage vanuit een rechtsstatelijk perspectief en komt tot een aantal aanbevelingen. Onderstaand volgt de kabinetsreactie op dit advies.

Algemeen

Nederland behoort tot de grootste ontvangers en bronnen van buitenlandse investeringen. Internationale afspraken over investeringsbescherming in investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s) zijn voor Nederland en Nederlandse bedrijven dan ook van groot belang. Het biedt basisregels voor de behandeling van buitenlandse investeerders tegen onrechtmatig overheidsoptreden. Deze basisregels zien op eerlijke en billijke behandeling, non-discriminatie en geven voorwaarden voor onteigening. Deze regels zijn ingebed in het Nederlandse rechtssysteem. Mogelijke betaling van compensatie zal alleen van toepassing zijn indien er sprake is van schending van die basisregels. Aangezien de kwaliteit van nationale rechtsgang of een eerlijk proces in het buitenland niet overal gegarandeerd is, blijft derhalve een alternatieve route via internationale geschillenbeslechting van belang. Andere alternatieven voor geschiloplossing via diplomatieke interventie of Staat-Staat geschillenbeslechting zijn voor specifieke geschillen tussen een investeerder en een Staat niet altijd geschikt en daarbij bestaat het risico op politisering van een individueel geschil.
Het kabinet erkent de bestaande zorgen over de huidige vormgeving van investeringsbescherming zoals bijvoorbeeld vastgelegd in de IBO’s van Nederland en wenst dit te moderniseren. Op dit moment is hierover in Europa een zorgvuldig proces van reflectie gaande. Nederland zet zich hierbij in om de bestaande zorgen te adresseren en het huidige mechanisme te moderniseren. Op verzoek van de Tweede Kamer heeft de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking een onderzoek laten instellen over de baten en risico’s van het mechanisme voor investeringsbescherming in TTIP op basis waarvan Nederland verbeteringen in het huidige systeem noodzakelijk acht (zie Kamerstuk 21501-02-1397). Nederland heeft samen met een aantal EU-lidstaten hiertoe verdere voorstellen gedaan om oneigenlijk gebruik van arbitrage en strijdigheid met de reguliere rechtsgang te voorkomen en het behoud van beleidsruimte te garanderen (zie Kamerstuk 21501-02-1465). Nederland acht verbeteringen noodzakelijk langs de volgende vier lijnen:

1. het beperken van oneigenlijk gebruik van arbitrage;
2. waarborgen voor beleidsvrijheid zonder risico van arbitrageclaims;
3. het afbakenen en verduidelijken van de standaarden van investeringsbescherming;
4. het moderniseren van de geschillenbeslechtingsprocedure (o.a. meer transparantie, verbeterde selectie van gekwalificeerde en onafhankelijke arbiters, een beroepsmechanisme, het oprichten van een permanente instantie).

Deze voorstellen vinden weerklank binnen de EU. De voorstellen van Commissaris Malmström voor investeringsbescherming en het mechanisme voor geschillenbeslechting in TTIP en andere handels- en investeringsakkoorden zoals gepresenteerd op 6 mei jl. en besproken in de Raad voor Buitenlandse Zaken – Handel op 7 mei jl. erkennen de Nederlandse voorstellen (zie Kamerstuk 21501-02, nr. 1499).

Het kabinet verwelkomt het AIV-advies, dat een nuttige bijdrage levert aan het debat en de beleidsvorming rond investeringsbescherming. Het advies geeft een goede inkijk in de geschiedenis van investeringsbescherming en biedt een goed inzicht in de werking van het mechanisme met aandacht voor het materiële recht, de procedures en de meest gebruikte fora voor geschillenbeslechting en de relatie tussen de geschillenbeslechtingsprocedure via internationale arbitrage en nationale rechtsgang. Verder worden recente ontwikkelingen besproken en zet het advies de zorgen over, en de kritiek op het mechanisme vanuit een rechtsstatelijke invalshoek helder uiteen. Hierbij tekent de AIV aan dat in de bestaande kritiek vaak geen onderscheid wordt gemaakt tussen bepalingen uit eerste generatie investeringsverdragen en de bepalingen uit recente verdragsteksten, zoals het verdrag tussen de EU en Canada, het Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA).

De AIV merkt op dat het mechanisme van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat een relatief jong verschijnsel is, waar pas enkele decennia actief gebruik van wordt gemaakt. Het internationale arbitragerecht is nog volop in ontwikkeling en diverse kwesties zijn nog niet goed uitgekristalliseerd. De AIV ziet het mechanisme als een goede manier van internationale geschillenbeslechting, maar geeft aan dat het nu zaak is om onvolkomenheden van het mechanisme te adresseren. De AIV doet hiertoe zeven aanbevelingen. Hierbij steunt de AIV vaak de voorstellen van Nederland ter verbetering van het mechanisme. Ook wordt aangegeven dat de regulering van investeringsbescherming en de geschillenbeslechtingsprocedure binnen CETA al een grote stap in de goede richting is. De AIV heeft hierbij een duidelijke voorkeur voor de oprichting van een permanent internationaal investeringshof, maar omdat dat een proces van lange adem kan zijn, geeft het advies uitdrukkelijk ook aandacht aan de manier waarop bestaande vormen van internationale geschillenbeslechting via arbiters verbeterd kan worden.
Het kabinet verwelkomt deze aanbevelingen die in lijn zijn met de Nederlandse inzet voor modernisering van het huidige mechanisme voor investeringsbescherming. De aanbevelingen sluiten ook nauw aan op de veertien verbeterpunten die het kabinet eerder al naar aanleiding van het onderzoek over de baten en risico’s van het mechanisme van investeringsbescherming in TTIP heeft aangegeven en verder heeft uitgewerkt in vervolgvoorstellen². Die voorstellen volgen de bovenstaande vier genoemde algemene lijnen. Onderstaand volgt een reactie per aanbeveling.

Reactie op aanbevelingen

Oprichting permanent internationaal investeringshof

Aanbeveling 1: De AIV adviseert het kabinet te onderzoeken of in het kader van TTIP de oprichting van een internationaal investeringshof mogelijk is, bij voorkeur zodanig dat andere staten zich daarbij kunnen aansluiten.

De AIV is van mening dat een permanent internationaal investeringshof, met rechters met een vaste aanstelling, vanuit rechtsstatelijk perspectief beter geëquipeerd is om te oordelen over geschillen waarin publieke belangen spelen, dan ad hoc arbitragetribunalen. Deze oplossing zal een aantal punten van rechtsstatelijke kritiek op het huidige geschillenbeslechtingsmechanisme kunnen ondervangen. Benoeming van rechters met een permanente en voltijdse aanstelling biedt meer waarborgen voor onafhankelijke en onpartijdige geschillenbeslechting dan via de ad hoc benoemingen van (commerciële) arbiters en kan het risico op belangenverstrengeling verminderen. In tegenstelling tot arbitrage zouden dan niet partijen bij het geschil de scheidsrechters aanwijzen, maar beslist het hof welke rechters een zaak zullen behandelen. Oprichting van een permanent hof kan ook de consistentie van uitspraken bevorderen. Een permanent internationaal investeringshof zou voldoende werklast moeten hebben om rechters een voltijdse aanstelling te kunnen bieden. Wel waarschuwt de AIV dat ervoor gewaakt dient te worden dat het voordeel van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat via internationale arbitrage – een flexibele en snelle manier om geschillen te beslechten – niet verloren mag gaan door de instelling van een permanent internationaal investeringshof. De AIV adviseert ook om, bij de oprichting van een permanent hof, aan te sluiten bij bestaande structuren en noemt daarbij het Permanente Hof van Arbitrage (PHA) en het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

De oplossing van een permanent investeringshof heeft de voorkeur van de AIV, maar de AIV meent dat dit iets van lange adem is. De AIV merkt op dat er een verdrag nodig is om een dergelijk hof een juridische basis te geven en de rechtspositie van de rechters afdoende te regelen. Dit is volgens de AIV niet op korte termijn te realiseren, maar kan wel een langetermijndoelstelling zijn, ook al zal het wel een complex proces zijn om op internationaal niveau tot overeenstemming te komen. Verder ziet de AIV kansen om in EU-kader in eerste instantie op bilaterale basis tot de oprichting van een permanent hof te komen, met een opt in mogelijkheid voor andere staten om zich daarbij aan te sluiten.
In de tussentijd adviseert de AIV om te komen tot modernisering van het stelsel van investeerder-Staat geschillenbeslechting. Om het uiteindelijke onderhandelingsresultaat ten aanzien van bepalingen hierover in TTIP en andere toekomstige verdragen zo optimaal te laten zijn, draagt de AIV hiervoor bouwstenen aan, waaronder het instellen van een beroepsmechanisme (zie ook aanbeveling 7).

Appreciatie
Voor een gemoderniseerd systeem van investeringsbescherming en een legitiem geschillenbeslechtingsmechanisme is het van belang hoge eisen te stellen aan de kwaliteit en onafhankelijkheid van arbitragetribunalen. De aanbeveling voor de oprichting van een permanent hof voor een verbeterd modern mechanisme voor investeringsbescherming sluit dan ook goed aan op de verbetervoorstellen die Nederland in dit kader heeft gedaan en het AIV-advies biedt een nuttige bijdrage aan de gedachtenvorming over een permanent hof. Nederland steunt hierin ook de voorstellen van Commissaris Malmström. In aanvulling op verbeteringen in het systeem die nu al bereikt zijn, zien deze op de selectie van arbiters uit een vaste lijst, de mogelijkheid voor derde partijen om te interveniëren en een bilateraal beroepsmechanisme, waarbij andere partners zich kunnen aansluiten. Deze voorstellen richten zich op TTIP en ook andere toekomstige handels- en investeringsakkoorden van de EU. De TTIP-onderhandelingen kunnen in dat kader een goede bijdrage leveren om tot een nieuwe standaard voor investeringsakkoorden te komen, waarin de gewenste verbeterpunten nader uitgewerkt zijn. Verder stelt de Commissaris voor om parallel daaraan toe te werken naar het oprichten van een multilateraal permanent hof dat van toepassing is voor verschillende akkoorden tussen verschillende handelspartners (zie ook Kamerstuk 21501-02, nr. 1499). Dit betreft een complex proces dat zorgvuldig uitgewerkt moet worden. Voor de korte termijn is het instellen van een bilateraal beroepsmechanisme tussen Verdragspartijen bij een bilateraal akkoord van belang.
Een bilateraal beroepsmechanisme kan een corrigerende functie hebben op uitspraken van arbitragetribunalen, de consistentie in uitspraken beter waarborgen en de legitimiteit zowel qua inhoud als qua institutionele vormgeving vergroten door middel van betere garanties voor onafhankelijkheid, onpartijdigheid en voorspelbaarheid. Dit zijn belangrijke punten die op deze wijze op kortere termijn bereikt kunnen worden en dit is in lijn met de aanbeveling van de AIV. Het kabinet ziet deze aanbeveling dan ook als ondersteuning van staand kabinetsbeleid.

Het recht om te reguleren en regulatory chill

Aanbeveling 2: De AIV adviseert in IBO’s de volgende elementen op te nemen: expliciete vermelding van het recht om te reguleren, een nauwkeurige definitie van indirecte onteigening en omschrijvingen van uitzonderingen op bescherming van investeringen onder IBO’s. De AIV verwijst hierbij expliciet naar de CETA-tekst over indirecte onteigening, die de mogelijkheden voor investeerders om met succes schadevergoeding te eisen naar aanleiding van een non-discriminatoire overheidsmaatregel gericht op publieke doelen voldoende beperkt. De AIV wijst er ook op dat duidelijkere formulering ten aanzien van materiële bepalingen in IBO’s de mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik van investeringsbescherming verder zal beperken. Tegelijkertijd blijft het belangrijk dat investeerders bij onrechtmatig overheidsingrijpen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.

Appreciatie
Deze aanbeveling is in lijn met de Nederlandse inzet om de standaarden voor investeringsbescherming helder te formuleren en af te bakenen, zodat de interpretatie van de bepalingen duidelijk is. Het kabinet is van mening dat het risico op regulatory chill wordt verminderd door de explicitering van de formulering van de standaarden in IBO’s. Een expliciete bepaling die het recht van staten om te reguleren in het publieke belang bevestigt, is de kern van de Nederlandse inzet. Ook is een verdere afbakening van de reikwijdte van investeringsbescherming en het stellen van duidelijke criteria op basis waarvan kan worden vastgesteld wanneer er recht op schadevergoeding bestaat bij indirecte onteigening, zoals nu in CETA is opgenomen, onderdeel van die inzet. De verdere afbakening dient te waarborgen dat staten gerechtvaardigde maatregelen kunnen nemen (bijv. ten aanzien van de financiële sector) en dat proportionele maatregelen die in het publieke belang genomen zijn, niet kunnen worden aangemerkt als indirecte onteigening.

Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters

Aanbeveling 3: De AIV geeft de voorkeur aan een permanent hof, maar omdat dat een proces van lange adem kan zijn, geeft het advies uitdrukkelijk ook aandacht aan de manier waarop bestaande vormen van internationale geschillenbeslechting via arbiters gemoderniseerd kunnen worden. De AIV doet voorstellen voor modernisering van de procedure (waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters) en voor het instellen van een beroepsinstantie. De AIV steunt daarbij expliciet de Nederlandse positie om te komen tot een nieuwe gedragscode voor arbiters en het opstellen van een lijst van onafhankelijke en gekwalificeerde arbiters.

De AIV adviseert daarom om bepalingen in IBO’s op te nemen over een verplichting arbiters te kiezen uit een vaste lijst en nevenfuncties en rolwisseling van arbiters te beperken in een gedragscode. Volgens de AIV zijn de CETA-bepalingen in dat opzicht een verbetering ten opzichte van oudere IBO’s, die dergelijke specifieke regels niet expliciet bevatten.

Appreciatie
Het kabinet ziet deze aanbeveling als ondersteuning van de huidige Nederlandse inzet, dat strookt met de positie van de Europese Commissie.

Transparantie

Aanbeveling 4: De AIV is van mening dat het huidige mechanisme van geschillenbeslechting tussen een investeerder en de staat achter gesloten deuren op gespannen voet staat met de verantwoordingsplicht van democratisch tot stand gekomen regeringen. Openbaarheid moet de norm zijn en vertrouwelijkheid moet worden gemotiveerd. De AIV geeft aan dat staatsveiligheid en vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie belangen zijn die aanleiding kunnen geven om transparantie te beperken. De AIV verwijst expliciet naar de reeds uitgesproken positie van Nederland voor grotere transparantie en beveelt aan transparantie te regelen in IBO’s, alsmede de gevallen waarin kan worden afgeweken van openbaarheid.

Appreciatie
Het kabinet is van mening dat transparantie in de geschillenprocedure van groot belang is voor de legitimiteit van het mechanisme voor investeringsbescherming, maar dat er gegronde redenen kunnen zijn om deze transparantie te beperken, zoals staatsveiligheid en gevoelige bedrijfsinformatie. Indien voor beperking van transparantie wordt gekozen, dient dit te worden gemotiveerd.

Coherentie, consistentie en rechtszekerheid

Aanbeveling 5: De AIV geeft aan dat er enkele gevallen bekend zijn waarin tribunalen tot inconsistente uitspraken kwamen in vergelijkbare gevallen. Oorzaak hiervan is te vinden in gebrekkige formuleringen van de IBO-bepalingen en tekortschietende definiëring van begrippen in IBO’s, en uiteenlopende interpretaties die arbiters daaraan kunnen geven.
De AIV adviseert dan ook toekomstige IBO’s beter te formuleren en waar nodig samen met de andere verdragsluitende partij(en) interpretatieve verklaringen over bestaande IBO-bepalingen te formuleren. Voor TTIP adviseert de AIV dat in dat kader een commissie van de verdragsluitende partijen kan worden ingesteld die bindende verklaringen kan afgeven over de interpretatie van het verdrag. In CETA is dit ook gebeurd.

Appreciatie
Deze aanbeveling ondersteunt het Nederlandse beleid en de weg die in EU-kader op dit terrein al is ingeslagen. Een zorgvuldige uitwerking van de moderniseringsplannen is hierbij van belang.

Aanbeveling 6: De AIV onderschrijft expliciet de Nederlandse opvatting dat het principe van Most Favoured Nation alleen mag worden toegepast op materiële normen, niet op procedures. Ook adviseert de AIV het begrip Fair and Equitable Treatment nauw te definiëren om de interpretatieruimte voor tribunalen te bepalen. Daarnaast vindt de AIV dat uitspraken van tribunalen duidelijk gemotiveerd en toegankelijk moeten zijn. Uitspraken die afwijken van de gangbare opvattingen moeten gemotiveerd worden. Een beroepsorgaan is daarbij een mogelijkheid om uitspraken te corrigeren die sterk afwijken van de gebruikelijke afwegingen.

Appreciatie
Ook hierin wordt de Nederlandse positie expliciet gesteund. Wat betreft de toegankelijkheid van uitspraken dient evenals eerder bij aanbeveling 4 genoemd, wel rekening te worden gehouden met gegronde redenen om deze transparantie te beperken, zoals staatsveiligheid en gevoelige bedrijfsinformatie.

Aanbeveling 7: De AIV bepleit de instelling van een beroepsorgaan, waar staten en investeerders op beperkte gronden herziening van een uitspraak kunnen vragen. Dat kan de consistentie van uitspraken bevorderen. De AIV adviseert de beroepsgronden hiervoor te beperken tot een aantal gevallen: als vast is komen te staan dat betrokken arbiters onvoldoende onafhankelijk waren ten opzichte van partijen, dan wel als de beslissing in eerste instantie kennelijk arbitrair is genomen, dan wel dat aantoonbaar geen juiste weging van relevante feiten heeft plaatsgevonden, dan wel dat de weging strijdig is met hetgeen gebruikelijk is in internationale arbitrage, dan wel als procedurele normen flagrant geschonden zijn. Een beroepsorgaan moet volgens de AIV bij voorkeur uit vaste rechters bestaan, wat het risico op inconsistente uitspraken verkleint. De rechters zouden eventueel ad hoc oproepbaar kunnen zijn.

Appreciatie
Het kabinet verwelkomt de concrete oplossingen die de AIV aandraagt voor de instelling van een beroepsorgaan. Dit is een doel dat nog verder uitgewerkt dient te worden en tevens onderwerp van discussie in EU-verband is. Het kabinet ziet het AIV-advies, waarin ook ingegaan wordt op de knelpunten voor het instellen van een beroepsorgaan dat alleen bij verdrag kan worden opgericht, in dit kader als een bijdrage om te komen tot die verdere uitwerking.

CETA en TTIP

Tot slot meent de AIV dat opname van een vorm van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat in TTIP wenselijk is. De AIV geeft daarbij aan dat betwijfeld kan worden of nationale rechters in de VS en in diverse EU-lidstaten in de praktijk wel altijd voldoende rechtsbescherming kunnen (of willen) bieden aan buitenlandse investeerders. Ook hebben internationale verdragsverplichtingen niet in alle rechtssystemen van de verdragsluitende partijen directe werking. Daarnaast bestaan er aanmerkelijke verschillen in de manier waarop in diverse EU-lidstaten de rechtspraak functioneert. Het dient hierbij wel te gaan om een vorm van geschillenbeslechting waarin de genoemde zorgen zijn geadresseerd.

Het kabinet deelt deze visie en ziet derhalve toegevoegde waarde voor het opnemen van een mechanisme van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat in TTIP. Daarnaast biedt het een kans om tot een nieuwe moderne mondiale standaard te komen die ook van belang is voor eventuele toekomstige handels- en investeringsakkoorden met andere strategische handelspartners.

De AIV geeft tevens aan dat het CETA-verdrag de genoemde zorgen over beleidsvrijheid van staten en regulatory chill en de rechtsstatelijke tekortkomingen van het huidige geschillenbeslechtingsmechanisme adresseert. De AIV ziet CETA als een stap in de goede richting en een goed model voor TTIP, al zijn verdere verbeteringen mogelijk op het punt van transparantie.

Het kabinet ondersteunt deze visie en ziet CETA als een goed akkoord, waarin op het terrein van investeringsbescherming en de geschillenbeslechtingsprocedure tussen een investeerder en een staat belangrijke verbeteringen zijn opgenomen. In aansluiting op het huidige debat over modernisering van het mechanisme van investeringsbescherming wordt momenteel bezien of verdere technische aanpassingen moeten worden doorgevoerd in CETA. Belangrijk is daarbij wel dat de onderhandelingen niet opengebroken worden en het gebalanceerde eindresultaat geen gevaar loopt.

Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten van Nederland

De AIV geeft verder aan dat verandering van het stelsel van geschillenbeslechting tussen een investeerder en een staat een zaak van lange adem is, waaronder het proces van modernisering van de meer dan 90 bestaande Nederlandse IBO’s. Deels zullen die op termijn vervangen worden door EU-verdragen met derde landen, voor de andere IBO’s adviseert de AIV amendering te overwegen. Hierbij zou het in sommige gevallen mogelijk kunnen zijn samen met de andere verdragsluitende partij een verklaring uit te geven over de wenselijke interpretatie van het verdrag, als een geschil rijst tussen een investeerder en één van de verdragspartijen. Hiermee kunnen volgens de AIV op korte termijn acute vragen worden opgelost.

Het kabinet heeft zich eerder uitgesproken dat de bestaande IBO’s waar Nederland partij bij is herzien worden. Hierbij dient wel met een aantal zaken rekening gehouden te worden, waaronder de benodigde toestemming van de Europese Commissie, de benodigde instemming van de wederpartij en het risico op tegenvoorstellen. In het heronderhandelingsproces moet met de rechtspositie van de betrokken partijenzorgvuldig worden omgegaan.

Nederland zal hierbij aansluiten op de EU-standaard voor investeringsbescherming die op dit moment verder ontwikkeld wordt. De aanbeveling van de AIV om via interpretatieve verklaringen over de interpretatie van het verdrag acute vragen die naar aanleiding van een specifiek geschil onder een IBO spelen, is een optie die het kabinet in overweging zal nemen. Hierbij is wel van belang dat de rechtszekerheid niet in het geding komt. Ook zal het proces om tot zo’n gezamenlijke verklaring van verdragspartijen te komen niet eenvoudig zijn en wellicht lang kunnen duren.

---

1. In bestaande handels- en investeringsverdragen, waaronder de bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten van Nederland, staat dit ook bekend als Investor-State Dispute Settlement (ISDS).↩︎

2. Zie eerder genoemde Kamerbrief van 25 juni 2014, kamerstuk 21501-02, nr. 1397 over het onderzoek naar de baten en risico’s van investeerder-staat geschillenbeslechting in TTIP en nadere voorstellen van Nederland in Kamerbrief van 6 maart, Kamerstuk 21501-02, nr. 1465.↩︎