Preview document (🔗 origineel)

---

In hoeverre brengt het optreden van de Nederlandse rechter de
machtenscheiding uit balans? 

1. Inleiding 

Heeft Forum voor Democratie voorman Thierry Baudet gelijk als hij stelt
dat de Nederlandse rechter zich schuldig maakt aan sluipende
machtstoe-eigening die ontaardt in een dikastocratie? Op deze vraag
wordt getracht in dit position paper een antwoord te geven. Daartoe
worden drie rollen van de rechter onderscheiden, te weten die van
wetgeverplaatsvervanger, hersteller van het machtenevenwicht en
activist. Het paper wordt afgesloten met een conclusie over het belang
van discussie over dit onderwerp. 

2. De rechter als wetgeverplaatsvervanger

In de Nederlandse staatkundige geschiedenis is het al enkele malen
voorgekomen dat de wetgever een vraagstuk dat hij als een 'hot potato'
beschouwde ter oplossing doorschoof naar de rechter. Anders dan de
wetgever mag de rechter immers geen recht weigeren. Te denken valt aan
vraagstukken zoals de toelaatbaarheid van euthanasie en de uitoefening
van het stakingsrecht. Op deze terreinen was het de rechter die met
standaarden kwam om de rechtmatigheid van het optreden te beoordelen. 

Zoals D66 fractievoorzitter Rob Jetten terecht opmerkte in recente
uitzending van Nieuwsuur, deed iets vergelijkbaars zich in de jaren
vijftig van de vorige eeuw voor in de VS. Daar schafte het
Hooggerechtshof de ongelijke behandeling van zwarte kinderen in het
onderwijs af toen het Congres daaraan zijn vingers niet wilde branden. 

In deze gevallen was de wetgever niet in staat of bereid om zelf met
oplossingen te komen en liet hij de kastanjes door de rechter uit het
vuur halen. Het ging hier dan ook niet om machtstoe-eigening, maar om
het stellen van regels omdat de wetgever in gebreke bleef. Het was de
wetgever zelf die de rechter in positie bracht. 

2. De rechter als hersteller van het machtsevenwicht 

In het stelsel van machtenscheiding behoort het parlement de uitvoerende
macht te controleren. Als het parlement die controlerende taak niet naar
behoren vervult, compenseert de rechter dat soms door het
bestuursoptreden extra streng te toetsen. Dat doet zich bij voorbeeld
voor ten aanzien van onderwerpen waarover grote consensus bestaat tussen
de regering en de Kamermeerderheid en waarbij grondrechten een grote rol
spelen. 

Zo koos de rechter in een groot aantal zaken de zijde van het Cornelius
Haga Lyceum dat onderworpen werd aan tegen de school gerichte
bestuurlijke maatregelen. Hierbij was telkens de onderwijsvrijheid in
het geding. Tussen de betrokken bewindspersonen en de overgrote
meerderheid van de Kamer bestond consensus over de wenselijkheid van
ingrijpen bij deze school. 

Het lijkt erop dat de rechter in dit soort situaties het gebrek aan
toezicht van de Kamer op de regering compenseert door een meer
indringende toetsing uit te voeren. Dat is in ieder geval de verklaring
die de Britse rechter Lord Woolf gaf voor het kritisch beoordelen van de
handelingen van Conservatieve regeringen in de jaren negentig van de
vorige eeuw: zij beschikten over zo'n overweldigende meerderheid in het
Lagerhuis dat de gebruikelijke 'checks and balances' achterwege bleven
en dat moest door de rechter worden gecompenseerd. In een dergelijke
situatie maakt de rechter zich dan ook niet schuldig aan sluipende
ondermijning van de machtenscheiding, maar zorgt hij er door zijn
optreden juist voor dat die scheiding hersteld wordt. 

3. De rechter als activist 

De ergernis van politici over 'politieke' uitspraken van rechters is van
alle tijden. Nu vormen de Urgenda uitspraken en die over de terugkeer
van gezinnen van IS strijders de steen des aanstoots. Maar een politiek
onwenselijke uitspraak maakt de rechter nog geen activist. 

Hoewel zeldzaam, doen activistische uitspraken zich in Nederland toch
ook wel voor. Een voorbeeld daarvan is de SGP-uitspraak van de Hoge Raad
uit 2010. In het arrest kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat art. 7
van het VN-Vrouwenverdrag rechtreeks werkt. Nu de bepaling de staat
oproept om alle passende maatregelen te nemen is dat echter niet het
geval. De bepaling richt zich hierdoor tot de regering en de wetgever en
niet tot de rechter. 

Maar de Hoge Raad bleek niet voor één gat te vangen: hij construeerde
de rechtstreekse werking door art. 7 VN-Vrouwenverdrag te verbinden met
het veronderstelde monopolie dat politieke partijen zouden hebben op de
kandidaatsteling. De Kieswet kent echter geen partijen- maar een
lijstenstelsel: iedere groep van 30 kiezers kan een kandidatenlijst
indienen voor de Tweede Kamer. De SGP ontnam vrouwen dus niet het
passieve kiesrecht, maar alleen de mogelijkheid om voor deze partij uit
te komen bij de verkiezingen. 

Een tweede aanwijzing dat de Hoge Raad in deze zaak nogal
resultaatgericht was werd gevormd door het feit dat de uitkomst van de
zaak niet was dat een wettelijk voorschrift buiten toepassing gelaten
werd, zoals art. 94 Grw. voorschrijft. In plaats daarvan werd de staat
een gebod opgelegd, namelijk om maatregelen te nemen die de SGP ertoe
zouden brengen om vrouwen te kandideren. Hierdoor werd een
grondwettelijke bepaling die hooguit ruimte laat aan een declaratoire
uitspraak als grondslag gebruikt om een rechterlijk bevel jegens de
staat uit te vaardigen. Dat is een zeer vergaande ingreep in de
bestaande staatsrechtelijke verhoudingen waarvoor iedere grondslag
ontbrak. 

Weliswaar maakt één zwaluw nog geen lente, maar deze uitspraak toont
wel aan dat de kritiek van Baudet niet helemaal uit de lucht gegrepen
is. 

4. Het belang van het debat over dikastrocratie

Dat de rechter zich door de bank genomen niet schuldig maakt aan
sluipende machtstoe-eigening wil niet zeggen dat een debat daarover
zinloos of ongewenst zou zijn. Het is namelijk zeer wel denkbaar dat de
rechter zich terughoudend opstelt omdat hij de signalen die hij daarover
krijgt vanuit de politiek en de samenleving serieus neemt. Vanuit dat
perspectief bezien doet Baudet met zijn commentaar geen afbreuk aan het
aanzien van de rechterlijke macht, zoals sommigen stellen, maar draagt
hij daaraan juist bij. 

Tom Zwart, hoogleraar Crosscultureel recht, Universiteit Utrecht

 H. Woolf, Judicial Review - The Tensions between the Executive and the
Judiciary, 114 (1998) Law Quarterly Review, 579-80.

 HR 9 april 2010, LJN: BK4549, NJ 388.

 Art. H 4, lid 1 Kieswet. 

 PAGE    

 PAGE   2