Preview document (🔗 origineel)

---

No.W04.16.0229/I 's-Gravenhage, 31 oktober 2016

...................................................................................

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 18 juli 2016 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Van Klaveren betreffende het beëindigen van positieve discriminatie (Kamerstukken II 2015/16 34 521 nrs. 1 tot en met 3), met memorie van toelichting.

In het voorstel worden wettelijke bepalingen die voorzien in de mogelijkheid van positieve discriminatie of voorkeursbeleid voor bepaalde groepen geschrapt, omdat die bepalingen volgens de toelichting neerkomen op het achterstellen van andere groepen. Alleen verdiensten en kwaliteit zouden bepalend moeten zijn bij het toebedelen van functies.

In de kern berust het wetsvoorstel op de gedachte dat voorkeursbeleid per definitie discriminatie vormt. Dit uitgangspunt is niet juist. Voorkeursbeleid is alleen toegestaan als het gaat om specifieke, tijdelijke maatregelen, die bedoeld zijn om structurele achterstanden van vrouwen, allochtonen en gehandicapten te verminderen, en die daarvoor ook geschikt en evenredig zijn. Oogmerk van voorkeursbeleid moet zijn om binnen die voorwaarden specifieke groepen in een meer gelijke positie ten opzichte van andere groepen te brengen. Daar komt bij dat het Verdrag tegen rassendiscriminatie in bepaalde omstandigheden een mogelijkheid en zelfs een verplichting inhoudt om voorkeursbeleid te voeren, mits aan de voorwaarden voor dat beleid is voldaan. Ook uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vloeit onder bepaalde voorwaarden de plicht voort om een voorkeursbeleid te voeren. Het gaat dan om het met het oog op het gelijkheidsbeginsel verminderen van structurele, aan ras en geslacht gerelateerde achterstanden. Het argument dat dergelijk beleid – per definitie – discriminatie vormt gaat dan ook niet op. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het wetsvoorstel, bezien in het licht van deze verdragen en van de randvoorwaarden waaraan voorkeursbeleid moet voldoen, te heroverwegen.

1. Motivering van het voorstel

In de toelichting wordt geconstateerd dat discriminatie principieel en breed gezien wordt als een maatschappelijk onrecht. Verdiensten en kwaliteit dienen centraal te staan; geslacht, herkomst of afkomst mogen niet bepalend zijn. Toch – zo vervolgt de toelichting – zijn er opmerkelijk genoeg uitzonderingen geformuleerd op de regel dat discriminatie verboden is.

Onder voorkeursbeleid vallen – zo stelt de toelichting – alle maatregelen die bedoeld zijn om specifieke groepen die in een achterstandssituatie verkeren (tijdelijk) te bevoordelen. Het voortrekken van bepaalde groepen betekent het achterstellen van andere groepen. En daar dit voortrekken gebeurt op gronden die in vele wetsbepalingen over het tegengaan van discriminatie terecht als onaanvaardbaar worden aangemerkt dient deze situatie te worden beëindigd. Verdiensten en kwaliteit behoren de gronden te zijn op basis waarvan iemand een functie of plek krijgt toebedeeld. Onrechtvaardigheid beantwoorden met door de wet gefaciliteerde onrechtvaardigheid (positieve discriminatie) vormt geen oplossing voor een principieel onrecht, aldus de toelichting.¹

Daarom worden in het voorstel bepalingen in de Nederlandse wetgeving die positieve discriminatie mogelijk maken geschrapt.²

2. Inhoud, reikwijdte en toelaatbaarheid van voorkeursbeleid

In de toelichting wordt beperkt ingegaan op de voorwaarden waaronder voorkeursbeleid³ mag worden gevoerd. Daarom gaat de Afdeling allereerst in op het kader van regelgeving en jurisprudentie waarbinnen voorkeursbeleid mogelijk is.

a. Discriminatiegronden waarop voorkeursbeleid is toegestaan

Voorkeursbeleid is in Nederland niet ten aanzien van alle (anti-) discriminatiegronden toegestaan. In verdragen, tot stand gekomen binnen de Verenigde Naties, is het slechts toegestaan voorkeursbeleid te voeren om structurele achterstanden op grond van ras,⁴ geslacht⁵ en handicap weg te werken.⁶ Het begrip “ras” moet in dat verband ruim worden uitgelegd. Het omvat tevens huidskleur, afkomst, en nationale of etnische afstamming.⁷ In het recht van de Europese Unie is voorkeursbeleid toegestaan op meer gronden: naast de al genoemde gronden ras,⁸ geslacht⁹ en handicap staat het Unierecht ook voorkeursbeleid toe bij godsdienst of overtuiging, leeftijd en seksuele geaardheid.¹⁰

De Nederlandse wetgever heeft er echter voor gekozen voorkeursbeleid alleen toe te staan voor vrouwen, etnische minderheden en gehandicapten.¹¹ Voorkeursbehandeling, zo stelde de regering, vormt een uitzondering op het verbod van ongelijke behandeling. Dit noodzaakt tot het slechts beperkt toekennen van de mogelijkheid tot voorkeursbehandeling. Voor andere dan de genoemde groepen is tot nu niet gebleken dat zij in een structurele achterstandspositie verkeren.¹² De ruimte die het Unierecht biedt om voorkeursbeleid te voeren bij andere discriminatiegronden is dus uitdrukkelijk afgewezen. De Commissie gelijke behandeling heeft in lijn hiermee voorkeursbeleid voor homoseksuelen ondubbelzinnig afgewezen.¹³

b. Voorwaarden voor voorkeursbeleid

Voorkeursbeleid, zoals geregeld in VN-verdragen, het Unierecht en Nederlandse wetgeving, moet voldoen aan de volgende vereisten:

• het moet gaan om specifieke maatregelen,

• die tot doel hebben personen van een groep met een achterstand een bevoorrechte positie toe te kennen,

• ten einde feitelijke nadelen verband houdende met de discriminatiegrond op te heffen of te verminderen,

• waarbij bovendien vereist is dat het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel.

In deze formulering ligt de tijdelijkheid van het voorkeursbeleid besloten: zodra de achterstand is ingelopen, vervalt de rechtvaardiging voor het treffen van specifieke maatregelen en wordt teruggevallen op de hoofdregel, het verbod om op basis van de betreffende gronden ongelijk te behandelen.

Deze vereisten zijn nader uitgewerkt in jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie¹⁴ en in oordelen van de Commissie gelijke behandeling.¹⁵ De meeste jurisprudentie over voorkeursbeleid betreft de behandeling van vrouwen bij de toegang tot de arbeid; de criteria die daarbij zijn ontwikkeld worden zoveel mogelijk toegepast bij andere vormen van voorkeursbeleid. De Commissie gelijke behandeling heeft die criteria in een vaste lijn als volgt samengevat:

• achterstand: er moet sprake zijn van achterstand – gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod van vrouwen;

• zorgvuldigheid: bij sollicitaties mag uitsluitend bij gelijke geschiktheid voorrang worden gegeven aan vrouwelijke kandidaten. Het criterium “voldoende geschiktheid” zou namelijk inhouden dat mannelijke kandidaten geen enkele kans hebben;

• proportionaliteit of evenredigheid: het onderscheid moet in redelijke verhouding staan tot het doel: de voorkeursmaatregel moet kunnen worden gerechtvaardigd door de mate van achterstand en moet geschikt zijn om die achterstand daadwerkelijk te verminderen of op te heffen;

• kenbaarheid: bij de aanbieding van de betrekking moet duidelijk worden gemaakt dat een voorkeursbeleid van toepassing is en dat de vacature openstaat voor alle kandidaten.¹⁶

c. Achterstelling in de praktijk

Er zijn indicaties dat op verschillende terreinen in de praktijk sprake is van achterstelling. Zo komt uit onderzoek onder meer naar voren dat er aanwijzingen zijn voor hardnekkige achterstelling van vrouwen bij topfuncties in grote ondernemingen.

Van 1 januari 2013 tot en met 1 januari 2016 heeft een tijdelijke wet gegolden die inhield dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen van grote vennootschappen voor ten minste 30% uit vrouwen en ten minste 30% uit mannen moest bestaan. Het ging niet om een bindende, wettelijk afdwingbare verplichting.¹⁷ Bij de Tweede Kamer is intussen een voorstel aanhangig om deze 30%-norm opnieuw in de wet op te nemen.¹⁸ Uit een tussentijdse evaluatie in opdracht van de regering blijkt dat in Nederland de voortgang gering is en vooral is toe te schrijven aan een klein aantal ondernemingen, en dat de streefcijfers ver weg liggen.¹⁹ Ander onderzoek bevestigt deze conclusie.²⁰ Wettelijk gesanctioneerde quotaregelingen voor het aantal vrouwen in de top van grote ondernemingen in andere Europese landen zijn veelal wel effectief.²¹ Ook bij benoeming in één specifiek soort van topfuncties (hoogleraren), zijn er aanwijzingen dat de achterstand traag wordt ingelopen.²²

Het Sociaal en Cultureel Planbureau heeft in 2012 volgens verschillende methodes onderzocht of niet-westerse migranten worden gediscrimineerd op de arbeidsmarkt. Zo bleek het verschil in arbeidsmarktpositie (werkloosheid, vast of flexibel contract, beroepsniveau) tussen niet-westerse migranten en anderen niet geheel te verklaren door productieve kenmerken, zoals verschillen in opleiding, leeftijd en arbeidsverleden. Dat vormde volgens de onderzoekers een aanwijzing dat sprake was van discriminatie.²³ Voorts bleek bij een praktijktest naar discriminatie door uitzendbureaus, na correctie voor verschillen die verklaard konden worden door relevante factoren, een significant verschil over. De onderzoekers stelden op basis van die uitkomst vast dat uitzendbureaus niet-westerse migranten discrimineerden.²⁴

d. Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat voorkeursbeleid alleen toegelaten is met betrekking tot drie gronden (geslacht, ras en handicap). Daarbij kan het alleen gaan om tijdelijke, specifieke maatregelen die erop gericht zijn een structurele achterstand in te lopen. Die maatregelen moeten geschikt zijn om de achterstand daadwerkelijk te verminderen. Een absolute voorrang voor vrouwen, allochtonen of gehandicapten (de norm van “voldoende geschiktheid”) is daarbij niet toegestaan. De wetgever is tot op heden van oordeel dat een voorkeursbeleid dat aan deze strikte voorwaarden voldoet een daadwerkelijke bijdrage kan vormen aan het tegengaan van maatschappelijke problemen waarvoor de overheid een verantwoordelijkheid heeft. Die verantwoordelijkheid ziet op maatregelen die er op gericht zijn structurele achterstanden waarin specifieke groepen zich bevinden te verminderen en hen aldus in een meer gelijke positie ten opzichte van andere groepen te brengen. De toelichting beperkt zich tot de gevolgen van voorkeursbeleid op het niveau van het individu dat daardoor wordt geraakt. Zij gaat niet in op de mogelijkheid dat door voorkeursbeleid gelijkheid – tussen groepen – dichterbij gebracht kan worden, onder inachtneming van strikte eisen waaraan dat beleid moet voldoen om te voorkomen dat niet tot deze groepen behorende individuele personen onevenredig geraakt worden.

De Afdeling adviseert het voorstel te heroverwegen.

3. Voorkeursbeleid soms toelaatbaar, soms zelfs verplicht

Dat voorkeursbeleid onder bepaalde condities geen discriminatie vormt en soms zelfs door het gelijkheidsbeginsel vereist kan zijn, valt onder meer af te leiden uit het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Dat verdrag bepaalt niet slechts dat voorkeursbeleid onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden is toegestaan, maar gaat verder: het bepaalt dat staten verplicht zijn speciale en concrete maatregelen te treffen om een behoorlijke ontwikkeling en bescherming van groepen of individuen die tot een bepaald ras behoren te waarborgen als de omstandigheden dat vereisen, om hen het volledige en gelijke genot van mensenrechten en fundamentele vrijheden te garanderen. Deze maatregelen dienen te worden beëindigd zodra het doel waarvoor ze zijn getroffen is bereikt.²⁵ De Commissie gelijke behandeling heeft uit deze bepaling afgeleid dat voorkeursbeleid met het oog op het tegengaan van een structurele maatschappelijke achterstand op grond van ras onder de hiervoor genoemde condities geacht kan worden verplicht te zijn op grond van artikel 2, tweede lid, van het Verdrag.²⁶

Voorts wijst de Afdeling op artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, dat discriminatie op grond van onder meer ras verbiedt. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in onder meer het arrest Sejdic en Finci geoordeeld dat onder bepaalde omstandigheden een vorm van ongelijke behandeling op grond van etnische afkomst bij wege van voorkeursbeleid in het licht van artikel 14 van het EVRM geoorloofd is, en in bepaalde gevallen zelfs verplicht.²⁷ Soortgelijke overwegingen bezigt het Hof in Runkee en White, waar het ging om voorkeursbeleid voor vrouwen.²⁸

Het voorstel beoogt het verdragsrechtelijk verplicht voorkeursbeleid, ook wanneer het voldoet aan de geschetste voorwaarden en ook wanneer het gaat om het op grond van verdragen verplicht verminderen van structurele, aan ras en geslacht gerelateerde achterstanden, uit te sluiten met het argument dat dergelijk beleid – per definitie – discriminatie vormt. In het licht van genoemde verdragen gaat dit argument niet op.

De Afdeling adviseert het voorstel in dit licht te heroverwegen.

De vice-president van de Raad van State,

---

1. Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding), onder “Positieve discriminatie” en “Onrecht”.↩︎

2. Toelichting, paragraaf 4 (Conclusie).↩︎

3. De Afdeling gebruikt niet de term “positieve discriminatie”, omdat die innerlijk tegenstrijdig is (discriminatie heeft een negatieve lading), en evenmin de term “positieve actie”, welke erg algemeen is.↩︎

4. Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, New York, 7 maart 1966, Trb. 1966, 237. Voorkeursbeleid is geregeld in artikel 2, tweede lid.↩︎

5. Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, New York, 18 december 1979, Trb. 1980, 146. Voorkeursbeleid is geregeld in artikel 4, eerste lid.↩︎

6. Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, New York, 13 december 2006, Trb. 2007, 169. Voorkeursbeleid is geregeld in artikel 5, vierde lid.↩︎

7. Aldus artikel 1, eerste lid, van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Zie in deze zin ook Commissie gelijke behandeling oordeel 2012-67, waarin tevens verwezen wordt naar Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 13.↩︎

8. Artikel 5 van Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PB 2000, L 180, blz. 22.↩︎

9. Artikel 3 van Richtlijn 2006/54/EG, van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), PB 2006, L 204, blz. 23, alsmede artikel 6 van Richtlijn 2004/113 van de Raad van de Europese Unie houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, PB 2006, L 373, blz. 37.↩︎

10. Artikel 7 van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PB 2000, L 303, blz. 16.↩︎

11. Artikel 2, derde lid, van de Algemene wet gelijke behandeling; artikel 646 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; artikel 5, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen; artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Dit zijn de bepalingen die het wetsvoorstel beoogt te schrappen.↩︎

12. Nota voorkeursbeleid, Kamerstukken II 2004/05, 28 770, nr. 11, blz. 13-14, 30-31. In gelijke zin, bij de totstandkoming van de Algemene wet gelijke behandeling, Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, blz. 73-75 (de discriminatiegrond “handicap” was toen nog niet aan de orde). Zie voor afwijzing van voorkeursbeleid op grond van leeftijd: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, blz. 8.↩︎

13. CGB oordeel 2006-61 van 6 april 2006, overwegingen 3.6 en 3.18.↩︎

14. Het meest uitvoerig: HvJ EU C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367 (Abrahamsson en Anderson), punten 45-59. Daarnaast zijn van belang de zaken C-409/95, ECLI:EU:C:1997:533, punt 29 (Marschall); C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163, punt 23 (Badeck), C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322 (Kalanke) en C-139/03, ECLI:EU:C:2004:461 (Briheche).↩︎

15. De Commissie gelijke behandeling is in 2012 opgegaan in het College voor de rechten van de mens.↩︎

16. Commissie Gelijke Behandeling, Derde evaluatie AWGB, WGB m/v en artikel 7:646 BW over de periode 1 september 2004 tot 1 september 2009, Kamerstukken II 2010/11, 28 481, nr. 16, blz. 72.↩︎

17. Artikelen 166, 276 en 391 lid 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zoals vastgesteld bij de wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275. De regeling is destijds aan het wetsvoorstel toegevoegd bij amendement van Kalma, Van Vroonhoven-Kok en Weekers (Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 14).↩︎

18. Kamerstukken II 2015/16, 34 435, nrs. 1-3.↩︎

19. Babette Pouwels, Wilma Henderikse, Topvrouwen in de wachtkamer. Bedrijvenmonitor 2012-2015, september 2015, blz. 9-10, 27 en 36.↩︎

20. Mijntje Lückerath, De Nederlandse 'Female Board Index© 2016’, TIAS School for Business and Society, 2016, blz. 5.↩︎

21. Topvrouwen in de wachtkamer, blz. 72.↩︎

22. Advies van januari 2014 van het College voor de rechten van de mens aan de Sociaal Economische Raad over discriminatie op de arbeidsmarkt, blz. 11. Landelijk Netwerk Vrouwelijke Hoogleraren, Monitor Vrouwelijke Hoogleraren 2015, blz. 11 en 15.↩︎

23. Iris Andriessen, Eline Nievers & Jaco Dagevos (red.), Op achterstand. Discriminatie van niet-westerse migranten op de arbeidsmarkt, Sociaal en Cultureel Planbureau, Den Haag, november 2012, blz. 16-36.↩︎

24. Op achterstand, blz. 44-64.↩︎

25. Aldus artikel 2, tweede lid, van het Verdrag: “States Parties shall, when the circumstances so warrant, take, in the social, economic, cultural and other fields, special and concrete measures to ensure the adequate development and protection of certain racial groups or individuals belonging to them, for the purpose of guaranteeing them the full and equal enjoyment of human rights and fundamental freedoms. These measures shall in no case entail as a consequence the maintenance of unequal or separate rights for different racial groups after the objectives for which they were taken have been achieved.”↩︎

26. Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 1999-31, overweging 4.6, en oordeel 1999-32 overweging 4.7.↩︎

27. EHRM (Grote Kamer) 22 december 2009, nrs. 27996/06 en 34836/06 (Sejdic en Finci tegen Bosnië-Herzegovina), r.o. 44: “[…] Article 14 does not prohibit Contracting Parties from treating groups differently in order to correct “factual inequalities” between them. Indeed, in certain circumstances a failure to attempt to correct inequality through different treatment may, without an objective and reasonable justification, give rise to a breach of that Article”.↩︎

28. EHRM 10 mei 2007, nr. 42949/98 (Runkee en White tegen Verenigd Koninkrijk), r.o. 35.↩︎