Preview document (🔗 origineel)

---

No.W18.18.0381/IV 's-Gravenhage, 16 mei 2019

...................................................................................

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 5 december 2018 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Ellemeet en Van der Staaij tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met het schrappen van de verplichte aanbesteding binnen het sociaal domein, met memorie van toelichting.

Het initiatiefwetsvoorstel beoogt de verplichting tot aanbesteding in het sociaal domein te schrappen. Het bevat daartoe een wijziging van de Aanbestedingswet 2012 (Aanbestedingswet). Als aanleiding worden genoemd de negatieve gevolgen van de aanbestedingsverplichting voor de inkoop van diensten die onder de Jeugdwet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) en de Participatiewet vallen.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent de problemen waarvoor gemeenten en aanbieders zich met de decentralisaties in het sociaal domein bij de inkoop van zorg geplaatst zien. Met de decentralisaties is niet alleen de inkoop van voorzieningen gedecentraliseerd, maar is ook een andere werkwijze voorzien op basis van integraliteit en maatwerk. Dat betekent een ingrijpende omslag in denken en doen. Gemeenten en zorgaanbieders moeten nog kennis en ervaring opbouwen bij het ontwikkelen van adequate inkoopprocessen. Daarbij kunnen het juridische kader en de juridisering van de onderlinge verhoudingen knelpunten vormen, dan wel als zodanig worden ervaren.

Voor de keuze van de initiatiefnemers om de ervaren knelpunten weg te nemen door het sociaal domein van de (Unierechtelijke) aanbestedingsregels uit te zonderen, laat de Europese Aanbestedingsrichtlijn echter geen ruimte. Om deze reden adviseert de Afdeling het initiatiefwetsvoorstel dan ook niet in behandeling te nemen.

Aanpassing van de aanbestedingsregels zal bovendien slechts in beperkte mate het beoogde effect kunnen bewerkstelligen. Dergelijke aanpassingen kunnen wellicht enige verlichting brengen, maar laten de toepassing van de Europese en nationale beginselen van gelijkheid, zorgvuldigheid en transparantie onverlet. Wel wijst de Afdeling erop dat binnen de bestaande aanbestedingsregels verschillende mogelijkheden bestaan om bij de inkoop rekening te houden met de specifieke kenmerken van het sociaal domein en de ervaren knelpunten het hoofd te bieden.

Gelet hierop, acht de Afdeling de initiatieven die het kabinet heeft genomen om tot een betere voorlichting en ondersteuning in de praktijk te komen van groot belang. De Afdeling benadrukt hierbij het belang van een coördinerende rol van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) en de ondersteunende rol van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) voor de praktijk. Gelet op de aard van de problematiek acht zij intensieve ondersteuning van gemeenten en zorgaanbieders bij de inrichting van inkoopprocessen in het sociaal domein in het bijzonder aangewezen.

1. Aanleiding en beschrijving van het initiatiefwetsvoorstel

Volgens de toelichting op het initiatiefwetsvoorstel heeft de Nederlandse overheid steeds minder grip op het organiseren van goede zorg als gevolg van de keuze voor gereguleerde marktwerking en de steeds verdergaande Europese regelgeving op het gebied van het aanbestedingsrecht.¹ Hierdoor zou marktwerking in plaats van de kwaliteit in de zorg voorop zijn komen te staan. Daarvan ondervinden de gemeenten, zorgaanbieders en mensen die van zorg en ondersteuning gebruik maken de nadelen. Voor deze laatste groep zou de keuzevrijheid voor de zorg die het beste bij hen past in het gedrang zijn gekomen, terwijl het in het bijzonder voor kwetsbare patiënten van belang is om met vertrouwde, lokale zorgaanbieders te werken.

De initiatiefnemers uiten in de toelichting verder zorgen over een financiële “race to the bottom”. Daarbij wordt opgemerkt dat sommige, vertrouwde, zorgaanbieders zich zelfs hebben moeten terugtrekken, waarvan zowel de patiënten als de zorgmedewerkers de dupe worden. Ook zouden medewerkers bij de gemeenten en zorgaanbieders toenemende bureaucratie als gevolg van de aanbestedingsregels ervaren. Er is onduidelijkheid over de regels waar zij aan zijn gebonden en aanbestedingsrechtelijke geschillen zijn toegenomen. De aandacht richt zich op gerechtelijke procedures in plaats van op het maken van goede afspraken over de zorg, aldus de initiatiefnemers in de toelichting.

Deze negatieve gevolgen zijn voor de initiatiefnemers aanleiding geweest te komen met een initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet. Deze wijziging behelst de invoering van een uitzondering op de aanbestedingsregels voor sociale en andere specifieke diensten waar het de uitoefening van taken betreft op grond van de Wmo, de Jeugdwet of de Participatiewet.²

2. Achtergronden van de problematiek

Gemeenten zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van taken op het terrein van de maatschappelijke ondersteuning, jeugdzorg en re-integratie (het ‘sociaal domein’). Hiervoor is gekozen omdat gemeenten beter in de positie zijn de dienstverlening op de verschillende terreinen van het sociaal domein op elkaar te laten afstemmen (integraliteit). Ook kunnen zij zorgen voor beter maatwerk, omdat zij rekening kunnen houden met de behoeften van degenen die de zorg nodig hebben. Gemeenten vervullen op het terrein van het sociaal domein aldus een regierol.

De taken van de gemeenten op dit terrein zijn onder andere vastgelegd in de Wmo, de Jeugdwet en de Participatiewet. Deze wetten laten gemeenten vrij in hun keuze deze activiteiten of dienstverlening in eigen beheer uit te voeren, te subsidiëren, aan te besteden, of daarvoor een zogeheten ‘open house’ constructie op te zetten.³ Indien zij ervoor kiezen om deze zorg via overheidsopdrachten in de markt te zetten, zijn zij, voor opdrachten waarvan de waarde boven het drempelbedrag van € 750.000 uitkomt⁴ gebonden aan een verlicht regime van aanbestedingsregels, zoals neergelegd in de Aanbestedingswet.

De decentralisaties in het sociaal domein hebben voor gemeenten tot gevolg dat zij belangrijke keuzes (hebben) moeten maken over de eisen die zij aan de zorg in het sociaal domein willen stellen, en de wijze waarop zij de inkoop op dit terrein willen vormgeven. Ook wanneer gemeenten er niet voor kiezen een aanbesteding te organiseren, blijft de wijze waarop zij de inkoop inrichten derhalve een zaak die stevige aandacht behoeft.

Uit verschillende onderzoeken en evaluaties hierover komt naar voren dat het inkoopproces vooral als een complex en arbeidsintensief administratief proces wordt gezien. Zo wordt in het rapport ‘Monitor Gemeentelijke zorginkoop 2018’⁵ als knelpunt genoemd dat gemeenten in veel gevallen gebrek aan ervaring hebben om de inkoopprocedures rondom de zorg op een geschikte wijze in te richten. Ook ervaren gemeenten de uitvoering van de nieuwe taken als erg complex. Daarbij wordt ook gewezen op de bezuinigingen en gebrekkige informatie over het cliëntenbestand. Verder bestaat onduidelijkheid over de precieze toepassing van wet- en regelgeving in dit proces.⁶ Zo valt het op dat bij veel gemeenten de perceptie bestaat dat zij deze zorg moeten aanbesteden en daarbij beperkt kunnen selecteren op kwaliteit. Verder ervaren zij dat de aanbestedingsregels en de zorgwetten met elkaar botsen, omdat de Wmo en de Jeugdwet keuzevrijheid voorschrijven, terwijl de aanbestedingsregels (in hun beleving) sturen op een beperking van het aantal partijen.⁷

De Afdeling onderkent de problemen waarvoor gemeenten en zorgaanbieders met de decentralisaties in het sociaal domein worden geplaatst bij de inkoop van zorg. De decentralisaties hebben een ingrijpende omslag in denken en doen betekend.⁸ Gemeenten en zorgaanbieders moeten nog ervaring met de inkoop van zorg opbouwen en daarbij kunnen het juridische kader en de juridisering van de onderlinge verhoudingen knelpunten vormen, dan wel als zodanig worden ervaren. Daarbij speelt mee dat het hier gaat om dienstverlening die bij uitstek bestaat uit ‘mensenwerk’, waarvan de kwaliteit waarop gemeenten aanbieders willen selecteren niet altijd eenvoudig in inkoop- en aanbestedingstermen zijn te vatten. Bovendien willen gemeenten vaker diensten op verschillende terreinen van het sociaal domein integraal inkopen en kunnen gemeenten niet altijd vooraf weten welk zorgaanbod in de contracteerperiode precies benodigd zal zijn. Omstandigheden zoals deze maken de inkoop van zorg tot een complexe opdracht voor gemeenten.

De initiatiefnemers beogen de ervaren knelpunten weg te nemen door sociale diensten van de werkingssfeer van de Aanbestedingswet uit te zonderen. Dit is, zoals de Afdeling in paragraaf 3 hierna zal toelichten, echter in strijd met de Aanbestedingsrichtlijn en daarom niet mogelijk. Een alternatief kan zijn het inzetten op een wijziging van de Aanbestedingsrichtlijn zelf, bijvoorbeeld door sociale diensten van de werkingssfeer van de richtlijn uit te zonderen, dan wel voor deze diensten een speciaal regime te creëren. In alle gevallen blijven evenwel Unierechtelijke en nationale beginselen van toepassing, die het nut van dergelijke wijzigingen relativeren (hierna, paragraaf 4). De Afdeling acht het daarom nuttig ook de gemeentelijke inkooppraktijk in het sociaal domein te versterken. In paragraaf 5 zal daarom, tot slot, kort worden ingegaan op de bredere problematiek en op de mogelijkheden om in de praktijk tot verbetering van het inkoopproces te komen.

3. Initiatiefwetsvoorstel in strijd met de Aanbestedingsrichtlijn

Met het initiatiefwetsvoorstel zal aan de Aanbestedingswet een nieuw artikel worden toegevoegd. Op grond van dit artikel zal het bepaalde bij of krachtens deel 2 van de wet niet van toepassing zijn op sociale en andere specifieke diensten, bedoeld in bijlage XIV van de Aanbestedingsrichtlijn, indien het de uitoefening van taken op grond van de Wmo, de Jeugdwet of de Participatiewet betreft. Feitelijk wordt voor deze diensten een algehele uitzondering gecreëerd op de in de Aanbestedingswet neergelegde regels die bij het in de markt zetten van overheidsopdrachten in acht moeten worden genomen.

De Aanbestedingswet implementeert de Aanbestedingsrichtlijn.⁹ Deze richtlijn stelt regels ten aanzien van de procedures die aanbestedende diensten in acht moeten nemen, wanneer zij door middel van overheidsopdrachten¹⁰ werken of de levering van diensten inkopen. Deze regels gelden voor alle overheidsopdrachten, waarvan de geraamde waarde een bepaalde drempelwaarde overschrijdt en die niet nadrukkelijk zijn uitgezonderd door de richtlijn zelf. De Aanbestedingsrichtlijn 2012 geldt aldus ook voor sociale diensten, zoals de Wmo- en Jeugdzorg. Voor deze diensten geldt een verhoogd drempelbedrag (van € 750.000,-) en op deze diensten is een verlicht aanbestedingsregime van toepassing (zie daarover verder hierna).

Het wetsvoorstel – om de genoemde sociale diensten geheel buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet te houden – is in strijd met de Aanbestedingsrichtlijn. Hoewel de Aanbestedingsrichtlijn de lidstaten bij de implementatie van de aanbestedingsregels voor sociale diensten enige ‘vormvrijheid’ laat, zoals in de toelichting op het initiatiefwetsvoorstel wordt opgemerkt,¹¹ rust op de lidstaten de verplichting in hun nationale recht (een minimum aan) aanbestedingsregels te stellen voor de inkoop van deze diensten. Voor een algehele uitzondering op de aanbestedingsregels voor sociale diensten laat de Aanbestedingsrichtlijn geen ruimte.

Het standpunt van de initiatiefnemers dat het niet waarschijnlijk is dat de Europese Commissie een inbreukprocedure zal starten tegen de Nederlandse regering kan, voor zover die inschatting al gegrond is, naar het oordeel van de Afdeling geen argument zijn om de wetswijziging toch door te voeren. Los daarvan geldt dat benadeelde partijen zich tegenover de overheid, ook in de hoedanigheid van inkopende partij, op de Aanbestedingsrichtlijn kunnen (en derhalve zullen) beroepen en de naleving daarvan bij de rechter afdwingen.¹²

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het initiatiefwetsvoorstel niet in behandeling te nemen.

4. Ruimte binnen het aanbestedingsrechtelijke kader

a. Aanpassing van de Aanbestedingsrichtlijn

Het Nederlandse kabinet heeft de voorliggende problematiek reeds in Europees verband aangekaart en voorstellen gedaan om tot wijziging van het Europese aanbestedingskader te komen met als doel beter rekening te kunnen houden met de bijzondere omstandigheden van inkoop in het sociaal domein.¹³

Gelet op de hiervóór genoemde knelpunten bij het inkoopproces, heeft de Afdeling begrip voor de wens om tot een aanpassing van de Aanbestedingsrichtlijn te komen, bijvoorbeeld door sociale diensten van de werkingssfeer ervan uit te zonderen, dan wel voor deze diensten nadere regels te stellen. Daarbij wijst de Afdeling er wel op dat de Aanbestedingsrichtlijn en de Aanbestedingswet aanbestedende diensten momenteel al de ruimte bieden om met de bijzondere eigenschappen van de zorg in het sociaal domein rekening te houden.

Voor diensten in het sociaal domein schrijven de aanbestedingsregels namelijk niet per se een ‘klassieke’ aanbesteding voor, waarbij de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de laagste prijs of de economisch meest voordelige inschrijving. In de Aanbestedingsrichtlijn¹⁴ en in de Aanbestedingswet¹⁵ is voor opdrachten in het sociaal domein met een waarde van meer dan € 750.000,-¹⁶ voorzien in een ‘verlicht aanbestedingsregime’. Dit houdt in dat de aanbestedende diensten hun voornemen tot gunning van een overheidsopdracht vooraf via een aankondiging of vooraankondiging kenbaar moeten maken. Daarbij kan worden volstaan met een beknopte omschrijving van de opdracht en de te volgen procedure en met een publicatie achteraf aan welke partij de opdracht is gegund. Hiermee is voorzien in een administratief lichte procedure, zonder strakke regels inzake termijnen, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectie en gunning. Aanbestedende diensten hoeven aldus niet de opdracht in detail te omschrijven en hoeven deze niet te gunnen aan de inschrijver met de ‘scherpste’ inschrijving.

Daarnaast zijn in de praktijk verschillende alternatieve inkoop- c.q. aanbestedingsprocedures ontwikkeld. Zo wijst de Afdeling op het Zeeuws model, dat in de loop der tijd is ontwikkeld tot een “Open House” model. Bij deze in de praktijk veelvuldig gebruikte inkoopsystematiek sluit de gemeente met iedere aanbieder die voldoet aan vooraf vastgestelde kwaliteits- en geschiktheidseisen een dienstverleningsovereenkomst. Doordat het inkoopsysteem voor alle partijen open staat, is geen sprake van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht.¹⁷ Ook andere alternatieve inkoopmodellen kunnen in lijn met de Europese aanbestedingsregels worden vormgegeven, mits daarbij de overigens toepasselijke algemene beginselen in acht worden genomen (zie hierna).

Het voorgaande leidt tot de constatering dat aanpassing van het Unierechtelijke aanbestedingskader enige verlichting kan brengen voor de inkoopprocessen in het sociaal domein. Binnen dat aanbestedingskader bestaan echter reeds verschillende mogelijkheden en alternatieven bestaan die in de praktijk ruimte bieden om de ervaren knelpunten, in ieder geval in belangrijke mate, weg te nemen.

b. Algemene beginselen

Het uitsluiten of beperken van de toepassing van de aanbestedingsregels op inkoopprocessen in het sociaal domein, zoals hiervóór in paragraaf 3 en in onderhavige paragraaf onder a aan de orde is geweest, laat onverlet dat dergelijke inkoopprocessen met inachtneming van de Unierechtelijke en nationale beginselen dienen te worden uitgevoerd.

Het handelen van overheden wordt in het algemeen begrensd door algemene beginselen. Die beginselen vinden mede hun oorsprong in de fundamentele Europese Verdragsregels inzake het vrij verkeer en de daarvan afgeleide beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie.¹⁸ Deze Europese beginselen hebben onder meer tot doel het risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten. Zo verlangt het beginsel van gelijke behandeling met het oog op de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging dat gegadigden dezelfde kansen krijgen en dat hun offertes aan dezelfde voorwaarden worden getoetst. Verder verlangt het transparantiebeginsel een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen van opdrachtverlening, opdat voor alle geïnteresseerde partijen duidelijk is wat de draagwijdte en omvang van de opdracht is.¹⁹ Het gevolg van deze jurisprudentie is, dat veel van de aan de aanbestedingsregels ten grondslag liggende principes, in de praktijk ook van toepassing zijn in die gevallen waarin de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn.²⁰

Daarnaast gelden op grond van het nationale recht inmiddels beginselen die het handelen van overheden normeren. Op grond van de Aanbestedingswet geldt dat overheden, ook als geen aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd, hun keuze voor de procedure en hun contractspartijen op objectieve grondslag moeten maken en daarbij het proportionaliteitsbeginsel in acht moeten nemen.²¹ Daarnaast moeten overheden, wanneer zij opdrachten in de markt zetten, ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiële gelijkheidsbeginsel. Zo dient de overheid de gevolgen van haar handelen voor ondernemingen mee te wegen in haar besluitvorming²² en in geval van schaarste een reële mededingingsruimte te creëren.²³

Dit roept dan ook de vraag op waartoe uitsluiting of wijziging van de aanbestedingsregels zou leiden. Zelfs wanneer sociale diensten in het geheel van de aanbestedingsregels zouden worden uitgezonderd, zullen overheden een aantal, in het bijzonder uit de regels inzake het vrije verkeer voortvloeiende, fundamentele beginselen in acht moeten nemen die hen begrenzen in hun mogelijkheden de inkoop volledig naar eigen goeddunken in te richten.²⁴ Hoewel het uitsluiten van de specifieke aanbestedingsregels verlichting zal hebben op de ervaren juridisering van het inkoopproces, mag dit effect, gelet op het vorenstaande, niet worden overschat.

c. Conclusie

Gelet op het voorgaande concludeert de Afdeling dat een keuze van de Nederlandse wetgever om de toepassing van de aanbestedingsregels uit te sluiten in het sociaal domein, dan wel het initiatief om de Europese regels dienaangaande aan te passen slechts in beperkte mate het beoogde effect zal kunnen bewerkstelligen. Een dergelijke aanpassing kan wellicht enige verlichting brengen, maar wel moet worden bedacht, dat de Europese en nationale beginselen van gelijkheid, zorgvuldigheid en transparantie van toepassing blijven. Wel wijst de Afdeling erop dat binnen de bestaande regels reeds verschillende mogelijkheden bestaan om bij inkoop in het sociaal domein rekening te houden met de specifieke kenmerken daarvan.

5. Versterking van de gemeentelijke inkooppraktijk in het sociaal domein

Gelet op het voorgaande benadrukt de Afdeling het belang om de praktijk te ondersteunen door het verder exploreren van de mogelijkheden die de bestaande kaders bieden om bij het inkoopproces rekening te houden met de bijzonderheden in het sociaal domein. Verder is intensivering van de voorlichting en ondersteuning van de inkooppraktijk bij gemeenten en zorgverleners van belang, in welk verband een belangrijke taak is weggelegd voor het Ministerie van BZK en de VNG.

De in paragraaf 2 geschetste problemen zijn overigens niet exclusief voor het sociaal domein. Over de gehele breedte is de toepassing van de aanbestedingsregels door aanbestedende diensten, en gemeenten in het bijzonder, voor verbetering vatbaar. De toenmalige Minister van Economische Zaken heeft naar aanleiding van de evaluatie van de Aanbestedingswet in 2015 het traject Beter Aanbesteden gestart met als doel de kwaliteit van aanbestedingen te verbeteren. Dit heeft geresulteerd in de Actieagenda Beter Aanbesteden, die in februari 2018 is gepresenteerd.²⁵

Belangrijke conclusie in de evaluatie was dat de problemen niet zozeer waren gelegen in de wet zelf, maar in de toepassing ervan in de praktijk. Ook wordt erop gewezen dat aanbestedende diensten, vanwege onbekendheid met de Aanbestedingswet, niet altijd gebruik maken van alternatieve aanbestedingsprocedures. De in de Actieagenda opgenomen aanbevelingen zijn dan ook vooral gericht op de versterking van de inkooppraktijk. Zo worden aanbevelingen gedaan ter verbetering van het inkoopproces, ter versterking van de positie van de inkooporganisatie binnen de gemeentelijke organisatie en ter verbetering van de samenwerking tussen aanbestedende diensten. Ook wordt onderzocht of kan worden gekomen tot paritaire en uniforme inkoopvoorwaarden.

Daarnaast heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport specifiek voor het sociaal domein een ondersteuningsprogramma aangekondigd.²⁶ In dat verband is een keur aan initiatieven aangekondigd, ter verbetering van de inkoop en aanbesteding van sociale diensten. Deze initiatieven zien onder andere op de verbetering van kennis en vaardigheden door het beter beschikbaar maken van kennis en ondersteuning, het organiseren van opleidingen en voorlichting door aanbestedingsexpertisecentrum PIANOo. Andere initiatieven zijn gericht op een betere dialoog tussen gemeenten en aanbieders, de bevordering van standaardisatie, de ontwikkeling van modelartikelen en de vertaling van abstracte transformatiedoeleinden naar concrete activiteiten en inkoopvoorwaarden.

Voornoemde initiatieven kunnen een zinvolle bijdrage leveren aan de verbetering van de inkooppraktijk. De uitvoering van deze initiatieven is inmiddels ter hand genomen, maar een belangrijk deel is nog niet volledig afgerond. Het verdient aanbeveling om eerst de uitkomsten van deze initiatieven af te wachten, alvorens te bekijken of aanvullende acties, bijvoorbeeld in de vorm van wijziging van wet- en regelgeving, aangewezen zijn.

In dit verband vraagt de Afdeling in het bijzonder aandacht voor het belang van samenwerking tussen aanbestedende diensten.²⁷ Samenwerking kan op twee niveaus toegevoegde waarde hebben. In de eerste plaats kunnen gemeenten van elkaars ervaringen leren. In de tweede plaats kan samenwerking gemeenten in staat stellen om op een doelmatiger wijze zorg in te kopen. Als het gaat om de inkoop van Wmo-maatwerkvoorzieningen en individuele jeugdzorg opereren veel gemeenten al in samenwerkingsverbanden. Deze samenwerkingsverbanden functioneren echter niet altijd optimaal.²⁸

De Afdeling merkt op dat het kabinet het belang van samenwerking onderkent. Het valt de Afdeling echter op dat de coördinerende rol die het Ministerie van BZK en de ondersteunende rol van de VNG in deze voor de praktijk kunnen spelen, onderbelicht blijft. De Afdeling acht hun betrokkenheid van groot belang voor een succesvolle uitvoering van deze initiatieven en voor de verbetering van de inkooppraktijk. Juist zij zouden in staat moeten zijn om ook in de praktijk die ondersteuning te bieden waaraan veel partijen behoefte hebben.

Gelet op de geconstateerde knelpunten, acht de Afdeling de initiatieven die zijn genomen om tot een betere ondersteuning in de praktijk te komen van groot belang. Gelet op de aard van de problematiek acht zij intensieve ondersteuning van gemeenten en zorgaanbieders bij de inrichting van inkoopprocessen in het sociaal domein en verbetering van samenwerkingsverbanden aangewezen.

6. Conclusie

De Afdeling onderkent de problemen waarvoor gemeenten en aanbieders zich met de decentralisaties in het sociaal domein bij de inkoop van zorg geplaatst zien. Met de decentralisaties is niet alleen de inkoop van voorzieningen gedecentraliseerd, maar is ook een andere werkwijze voorzien op basis van integraliteit en maatwerk. Dat betekent een ingrijpende omslag in denken en doen. De Afdeling begrijpt dan ook de problemen die gemeenten en zorgaanbieders ondervinden bij het inrichten van adequate inkoopprocessen. Daarbij kunnen het juridische kader en de juridisering van de onderlinge verhoudingen knelpunten vormen, dan wel als zodanig worden ervaren. Kennis en ervaring daarmee moet worden opgebouwd.

Voor de in het voorstel gemaakte keuze voor een algehele uitzondering op de aanbestedingsregels voor de inkoop van diensten in het sociale domein laat de Aanbestedingsrichtlijn evenwel geen ruimte. Om deze reden adviseert de Afdeling het initiatiefwetsvoorstel dan ook niet in behandeling te nemen.

De initiatieven die om tot uitsluiting van het sociaal domein van het Unierechtelijke aanbestedingskader te komen kunnen wellicht enige verlichting brengen. Bedacht moet worden dat ook zonder deze specifieke aanbestedingsregels de Europese en nationale beginselen van gelijkheid, zorgvuldigheid en transparantie van toepassing blijven. Het met deze initiatieven beoogde effect zal dan ook slechts in beperkte mate kunnen worden bewerkstelligd. De Afdeling wijst erop dat binnen de bestaande regels reeds verschillende mogelijkheden bestaan om bij de inkoop in het sociaal domein rekening te houden met de specifieke kenmerken daarvan.

Gelet hierop acht de Afdeling de initiatieven die het kabinet heeft genomen om tot een betere ondersteuning in de praktijk te komen van groot belang. De Afdeling benadrukt hierbij het belang van een coördinerende rol van het Ministerie van BZK en de ondersteunende rol van de VNG voor de praktijk. Gelet op de aard van de problematiek acht zij intensieve ondersteuning van gemeenten en zorgaanbieders bij de inrichting van inkoopprocessen in het sociaal domein aangewezen. Het verdient aanbeveling om eerst de uitkomsten van deze initiatieven af te wachten, alvorens tot wijziging van wet- en regelgeving over te gaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft ernstige bezwaren tegen het initiatiefwetsvoorstel en adviseert om het voorstel niet in behandeling te nemen.

De vice-president van de Raad van State,

---

1. Toelichting, paragraaf 1, onderdeel b.↩︎

2. Voorgestelde artikel 2.6b van de Aanbestedingswet. In deze bepaling wordt gespecificeerd dat het om diensten gaat als bedoeld in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2014, L 94 (Aanbestedingsrichtlijn).↩︎

3. Op de variant van de open house constructie wordt in paragraaf 4, onderdeel a, van dit advies een nadere uitleg geboden.↩︎

4. Artikel 4, onder d, van de Aanbestedingsrichtlijn.↩︎

5. In de Monitor Gemeentelijke zorginkoop 2018 is onderzoek gedaan naar de wijze waarop gemeenten uitvoering geven aan de taken die voortvloeien uit de Wmo en de Jeugdwet.↩︎

6. Verder wordt ook de toepassing van de zorgwetten en de privacywetgeving genoemd.↩︎

7. Monitor Gemeentelijke zorginkoop 2018, p. 51-54.↩︎

8. Zie in dit verband uitgebreid de Vierde periodieke beschouwing van de interbestuurlijke verhoudingen na de decentralisaties in het sociale en fysieke domein “En nu verder” (Bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 34550-VII, nr. 120.↩︎

9. Wet van 22 juni 2016 tot wijziging van de Aanbestedingswetin verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU (Stb. 2016, 241).↩︎

10. Dat zijn, ingevolge artikel 2, vijfde lid van de Aanbestedingsrichtlijn: “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.↩︎

11. Memorie van toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel, paragraaf I, onderdeel d.↩︎

12. Vgl. o.a. HvJ EU 22 juni 1989, Fratelli Costanzo SpA tegen Comune di Milano, zaak 103/88, ECLI:EU:C:1989:256, punten 31 en 32.↩︎

13. Kamerstukken II 2017/18, 34477, nr. 38 en Kamerstukken II 2018/19, 34477, nr. 54.↩︎

14. Vgl. artikelen 74 t/m 77 van de Aanbestedingsrichtlijn.↩︎

15. Vgl. artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet.↩︎

16. Voor opdrachten onder deze drempelwaarde gelden de Europese aanbestedingsregels niet.↩︎

17. HvJ EU 2 juni 2016, Dr. Falk Pharma GmbH/DAK-Gesundheit, zaak C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399, punt 42 en HvJ EU 1 maart 2018, Maria Tirkkonen, zaak C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142, punt 41.↩︎

18. Arrest Falk Pharma, reeds aangehaald, punt 44.↩︎

19. HvJ 29 april 2004, Succhi di Frutta SpA zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punten 110-111.↩︎

20. Zie voor een overzicht: Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, 2009, hoofdstuk 6.↩︎

21. Artikel 1.4 Aanbestedingswet.↩︎

22. Zie ook artikel 3:4 Awb dat het zorgvuldigheidsbeginsel codificeert. Verder zijn ingevolge artikel 3:14 BW de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing op het private handelen van de overheid.↩︎

23. Conclusie van staatsraad-advocaat-generaal Widdershoven van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, punten 4.17 en 4.18.↩︎

24. Zoals nu reeds het geval is voor opdrachten die onder de drempel van € 750.000,- blijven.↩︎

25. Kamerstukken II 2017/18, 34252, nr. 4.↩︎

26. Kamerstukken II 2018/19, 34477, nr. 54.↩︎

27. Bij het in gang zetten van de decentralisaties is mede om die reden ook ingezet op het opschalen van de omvang van gemeenten, de zogenoemde “100.000+ gemeenten” (Regeerakkoord Rutte II, “Bruggen slaan”, hoofdstuk VIII). Van dat voorgenomen fusieproces is uiteindelijk afgezien.↩︎

28. Monitor Gemeentelijke zorginkoop 2018, p. 44.↩︎