Memorie van toelichting

Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met hetverduidelijken van wanneer sprake is van werken in dienst van een ander inde zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en het invoerenvan een rechtsvermoeden

Memorie van toelichting

Nummer: 2025D32816, datum: 2025-07-04, bijgewerkt: 2025-07-09 14:10, versie: 2 (versie 1)

Directe link naar document (.docx), link naar pagina op de Tweede Kamer site.

Gerelateerde personen:

Eerste ondertekenaar: Y.J. van Hijum, minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ooit Nieuw Sociaal Contract kamerlid)

Bijlagen:

Onderdeel van kamerstukdossier 36783 -3 Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met hetverduidelijken van wanneer sprake is van werken in dienst van een ander inde zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en het invoerenvan een rechtsvermoeden.

Onderdeel van zaak 2025Z14376:

Indiener: Y.J. van Hijum, minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Medeindiener: T.H.D. Struycken, staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
Volgcommissie: vaste commissie voor Justitie en Veiligheid
Voortouwcommissie: vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Onderdeel van activiteiten:

2025-09-02 15:00: Regeling van werkzaamheden (Regeling van werkzaamheden), TK
2025-09-09 16:30: Procedures en brieven SZW (Procedurevergadering), vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Preview document (🔗 origineel)

36 783 Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het verduidelijken van wanneer sprake is van werken in dienst van een ander in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en het invoeren van een rechtsvermoeden

Nr. 3 Memorie van toelichting

I Algemeen deel

1.4 Probleemstelling 8

1.5 Oorzaken van de problematiek 15

1.6 Conclusie 21

2 Doel en aard van de maatregelen 23

2.1 Doel van de maatregelen 23

2.2 Aard van de maatregelen 28

2.3 Doeltreffendheid en doelmatigheid 29

2.4 Samenhang en fasering 31

3 Verduidelijking van ‘werken in dienst van’ 34

3.1 Inleiding 34

3.2 Aanleiding en probleembeschrijving 34

3.3 Hoofdlijnen van het voorstel 38

3.4 Schematische weergave beoordeling 57

3.5 Uitwerking in casussen 57

3.5 Overwogen alternatieven 67

3.6 Overwogen uitwerking van de hoofdelementen 70

3.7 Verhouding tot internationaal recht 72

3.8 Verduidelijking in relatie tot de uitzendovereenkomst 74

4 Rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst 76

4.1 Inleiding 76

4.2 Aanleiding en probleemanalyse 76

4.3 Voorstel op hoofdlijnen 77

4.4 Nadere toelichting op voorgestelde regeling 81

4.5 Verhouding tot internationaal recht 88

4.6 Toezicht en handhaving 88

5 Gevolgen voor werkende, werkgevende, arbeidsmarkt, financiën en Caribisch Nederland 90

5.1 Gevolgen voor de werkenden 90

5.2 Gevolgen voor de werkgevenden 93

5.3 Arbeidsmarkteffecten 94

5.4 Financiële effecten 98

5.5 Regeldruk 99

5.6 Gevolgen voor Caribisch Nederland 102

5.7 Mkb-toets 103

5.8 Rechtsbescherming 105

6 Evaluatie 107

7 Uitvoering, consultatie en adviezen 108

7.1 Internetconsultatie 108

7.2 Uitvoeringstoetsen 118

7.3 Overige adviezen 119

8 Inwerkingtreding en gevolgen bij inwerkingtreding 122

8.1 Onmiddellijke werking onderdeel verduidelijking 122

8.2 Onmiddellijke werking onderdeel rechtsvermoeden 124

Inleiding

We kennen in Nederland verschillende contractvormen om arbeid te verrichten. Werkenden en werkgevenden hebben daarin verschillende, soms persoonlijke, voorkeuren. Uiteindelijk bepaalt de wijze waarop het werk feitelijk is ingericht welke contractvorm van toepassing is. De vraag of een werkende zelfstandig arbeid verricht, of dat ‘in dienst van’ een ander als werknemer doet, is belangrijk voor de sociale zekerheid, het arbeidsrecht en de fiscaliteit.

Het merendeel van het werk in Nederland wordt verricht op basis van verschillende typen arbeidsovereenkomsten – denk aan oproepcontracten, uitzendcontracten of contracten met vaste urenomvang, op ofwel tijdelijke, ofwel vaste basis. Binnen een arbeidsovereenkomst zijn tal van mogelijkheden om de arbeidsrelatie vorm te geven conform de wensen van partijen, maar een kenmerk van de arbeidsovereenkomst is dat het uiteindelijk de werkgever is die het economisch resultaat van het werk draagt. In het geval dat een werkende als zelfstandige werk verricht, is dit anders en loopt de werkende zelf het risico bij de uitvoering van de werkzaamheden en draagt ook het economisch resultaat. Dit in tegenstelling tot een werknemer.

Zelfstandigen¹ kunnen zelf hun werk vormgeven en de voorwaarden waaronder zij dat doen, en dus ook economische kansen grijpen zodra die zich aandienen. Zelfstandig ondernemers leveren daarmee een belangrijke bijdrage aan de Nederlandse economie en arbeidsmarkt. Echte zelfstandige ondernemers onderscheiden zich onder meer van werknemers op één of meerdere van onderstaande kenmerken:

Ondernemers innoveren en voegen op die manier nieuwe producten en diensten toe aan de economie. Daarmee vergroten ze niet alleen de arbeidsproductiviteit en economische groei, maar helpen ze vaak ook maatschappelijke uitdagingen op te lossen en welvaart te verhogen.
Ondernemers hebben zicht op doorgroei. Dit zijn bijvoorbeeld zelfstandigen zonder personeel die op termijn zelfstandigen mét personeel worden. Doordat zij werknemers aannemen, zorgen ze voor dynamiek in de arbeidsmarkt en helpen zij werknemers op de meest productieve plekken te werken. Daarbij benutten ze schaalvoordelen binnen hun bedrijf en kunnen ze investeringen doen in het bedrijf en in hun werknemers, waardoor de productiviteit toeneemt. Immers, vrijwel elk bedrijf, hoe groot ook, is ooit klein begonnen.
Ondernemers bieden unieke, specialistische producten of diensten aan op een kleine markt, waar nochtans vraag naar is. Vanwege het bijzondere karakter van hun producten of dienstverlening, en de beperkte vraag die daarnaar is, is voor hen het zelfstandig ondernemerschap de best passende vorm om werk in te verrichten.

Deze vormen van ondernemerschap spelen een cruciale rol voor onze productiviteit, in de Nederlandse economie en in onze welvaart.

De regering hecht er daarom veel belang aan dat de Nederlandse arbeidsmarkt ruimte biedt om zowel als werknemer of als zelfstandige te kunnen werken, dan wel als werkgevende² werk door werknemers of zelfstandigen te kunnen laten uitvoeren. Daarbij is het belangrijk om op te merken dat de groep zelfstandigen (net als overigens de groep werknemers) heel divers is: zij zijn onder uiteenlopende omstandigheden aan het werk en hebben verschillende persoonlijke voorkeuren rondom werk.³

Tegelijkertijd is het belangrijk dat werk – ongeacht de contractvorm – plaatsvindt onder de wettelijke voorwaarden die daarbij horen. In te veel gevallen gebeurt dat nu niet en wordt werk verricht door werkenden die dat als zelfstandige menen te (kunnen) doen, terwijl in juridische zin sprake is van werknemerschap op basis van een arbeidsovereenkomst (zogenoemde schijnzelfstandigen). Dit terwijl aan schijnzelfstandigheid belangrijke risico’s zijn verbonden, voor de werkgevende, de werkende zelf én voor de samenleving.

Een belangrijke oorzaak voor schijnzelfstandigheid is gelegen in het ontbreken van een duidelijk en hanteerbaar (wettelijk) toetsingskader. Die onduidelijkheid over het relevante toetsingskader voor de beoordeling van de arbeidsrelaties is bovendien onwenselijk voor werkgevenden, werkenden, uitvoerders en toezichthouders.

De Hoge Raad heeft een belangrijke uitspraak gedaan in de zaak Deliveroo.⁴ Of van een arbeidsovereenkomst sprake is, hangt volgens de Hoge Raad af van álle omstandigheden van het geval, waarbij een aantal belangrijke omstandigheden zijn benoemd. Hierbij is eveneens van belang de uitspraak van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen van het gerechtshof Amsterdam over de zwaarte die de rol van (extern) ondernemerschap hierbij speelt.⁵ Deze uitspraken bieden houvast aan de praktijk, als het gaat om welke elementen relevant zijn bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Dit doet naar het oordeel van het kabinet niet af aan het belang om met name de praktijk en de betrokken uitvoerders een overzichtelijk en vast toetsingskader te bieden aan de hand waarvan de beoordeling van specifiek “het werken in dienst van (de gezagsrelatie)” plaatsvindt. Dit wetsvoorstel draagt dan ook bij aan een betere handhaafbaarheid, doordat werkgevenden en werkenden een beter hanteerbaar toetsingskader krijgen om zelf het juiste arbeidscontract aan te gaan, passend bij de feiten en omstandigheden waaronder wordt gewerkt. Hierdoor ontstaan in het toezicht minder conflicten, en is er meer ruimte om te handhaven op die gevallen waar dat ook echt nodig is. Het wetsvoorstel blijft dan ook onverminderd van belang, ook nu het handhavingsmoratorium met ingang van 1 januari 2025 is opgeheven.

Door met dit wetsvoorstel een wettelijk toetsingskader aan te reiken en te verduidelijken wanneer sprake is van werknemerschap en wanneer van werk dat door een zelfstandige kan worden verricht, wordt schijnzelfstandigheid tegengegaan én wordt meer grip geboden aan diegenen die als of met zelfstandige(n) willen werken. Ook wordt voor werkenden met beperkte onderhandelingsmacht een rechtsvermoeden van werknemerschap geïntroduceerd, waarmee zij hun rechtspositie makkelijker kunnen opeisen.

Dit wetsvoorstel moet worden gezien in de context van een breder pakket aan maatregelen om een betere balans te treffen rondom het werken met zelfstandigen en als zelfstandige op de arbeidsmarkt. Daarbij zijn er – naast verduidelijking en het rechtsvermoeden – twee andere lijnen waarop parallel stappen gezet worden: ten eerste het in evenwicht brengen van het speelveld voor werknemers en zelfstandigen, met name in fiscaal opzicht en op het vlak van sociale zekerheid. Verder wil het kabinet de handhaving op schijnzelfstandigheid versterken en verbeteren. Deze maatregelen zijn in samenhang nodig om de problematiek van schijnzelfstandigheid het hoofd te bieden. Op die manier wil het kabinet het (wettelijke) onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen minder relevant maken qua uitkomsten in sociale zekerheid en fiscaliteit, dat onderscheid duidelijker en scherper maken en daarop weer adequaat handhaven. Zoals hierna ook blijkt, wijzen tal van instanties erop dat de ene lijn niet zonder de andere kan.

Verder hangt dit wetsvoorstel samen met andere arbeidsmarktwet- en regelgeving die in voorbereiding is. Het hoofddoel daarvan is om werkenden meer zekerheid te geven en wendbaarheid van werkgevers te vergroten.⁶ Zo krijgen flexibele werknemers meer inkomens- en roosterzekerheid door de voorstellen van dit kabinet rondom flexibele arbeid, en wordt de wendbaarheid van bedrijven vergroot met o.a. het wetsvoorstel rondom loondoorbetaling bij ziekte en het wetsvoorstel Crisisregeling Personeelsbehoud. Het voorliggende wetsvoorstel beoogt een bijdrage te leveren aan beide doelen van het arbeidsmarktbeleid: enerzijds zorgt dit wetsvoorstel voor meer zekerheid voor (schijn)zelfstandigen, anderzijds voor meer wendbaarheid voor echte zelfstandigen.

1.2 Aanleiding

Hervorming arbeidsmarkt
Het wetsvoorstel vloeit onder meer voort uit een brede maatschappelijke discussie over de wijze waarop we in Nederland werk reguleren. Een aantal adviezen, waaronder die van de Commissie Regulering van Werk, beter bekend als de Commissie Borstlap, en het SER Middellange termijn-advies (SER-MLT) heeft aandacht gevraagd voor het belang van het toekomstbestendig maken van de arbeidsmarkt. Eén van de belangrijkste aanbevelingen in dit kader is dat investeren in de kwaliteit van werk ongeacht de contractvorm zowel maatschappelijk als economisch cruciaal is.⁷

Het overkoepelende thema daarbij is de noodzaak van een hervorming van de arbeidsmarkt, om zo te zorgen voor een betere balans tussen zekerheid en wendbaarheid op de arbeidsmarkt en voor een toekomstbestendige sociale zekerheid. Het kabinet presenteerde de Tweede en Eerste Kamer de hoofdlijnen van dit beleid in haar brief van juli 2022.⁸ De voortgangsbrief arbeidsmarktbeleid van april 2023⁹ werkte deze hoofdlijnen vervolgens uit. Beide brieven beschrijven veel meer beleidsvoornemens dan alleen de voornemens die in dit wetsvoorstel worden uitgewerkt. Dit wetsvoorstel beoogt schijnzelfstandigheid tegen te gaan, waar de andere beleidsvoorstellen elk weer eigen doelen binnen het bredere arbeidsmarktpakket nastreven, zoals bijvoorbeeld het invoeren van een regeling voor ondersteuning van bedrijven met personeel bij crisis en het vergroten van de zekerheid voor werknemers bij een flexibele arbeidsovereenkomst.

Werken met en als zelfstandige(n) als onderdeel van de hervorming
Mede naar aanleiding van het rapport van de Commissie Regulering van Werk¹⁰ hebben werkgevers- en werknemersorganisaties, samen met de SER-kroonleden, in het advies ‘Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving’, ook bekend als het SER-MLT advies 2021- 2025, voorstellen uitgewerkt voor hervorming van de arbeidsmarkt op de middellange termijn. Ook het SER-MLT adresseert de problematiek van schijnzelfstandigheid, en werkt voorstellen uit om met name kwetsbare schijnzelfstandigen te beschermen. Daarnaast roept het SER-MLT op om te zorgen voor een gelijker speelveld voor zelfstandigen en werknemers, en stelt het de verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen voor.¹¹

Het coalitieakkoord van het kabinet Rutte-IV, ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’,¹² bevat dan ook een arbeidsmarktparagraaf die voortbouwt op de inzichten uit de Commissie Regulering van Werk en het SER-MLT, ook wat betreft de inzet rondom het werken met en als zelfstandige(n) en het tegengaan van schijnzelfstandigheid. Ook hierin komen de hiervoor genoemde drie lijnen van een gelijker speelveld, verduidelijking van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen en handhaving naar voren. De afspraken uit het coalitieakkoord rondom schijnzelfstandigheid zijn vervolgens verder uitgewerkt in de Hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt van 5 juli 2022¹³, de voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n) van 16 december 2022¹⁴ en de Kamerbrief voortgang uitwerking arbeidsmarktpakket van 3 april 2023.¹⁵ Het wetsvoorstel is een uitwerking van de afspraken in het coalitieakkoord en de in de hiervoor genoemde brieven weergegeven uitwerking daarvan.

Ten slotte is het van belang dat het wetsvoorstel aansluit op adviezen die vanuit de Europese Commissie rondom (schijn)zelfstandigheid zijn gedaan de afgelopen jaren. Zo was één van de aanbevelingen in zowel 2019 als 2022: ‘Adequate sociale bescherming voor zelfstandigen zonder personeel bevorderen, schijnzelfstandigheid aanpakken en prikkels om gebruik te maken van flexibele of tijdelijke contracten verminderen’.¹⁶ De aanpak van schijnzelfstandigheid is ook opgenomen in de plannen van Nederland als voorwaarde voor de ontvangst van steungelden in het kader van het Herstel- en Veerkrachtplan van de Europese Unie (Maatregel 4.1H4).

De bovenstaande alinea’s laten zien dat er de afgelopen jaren brede consensus is ontstaan dat het werken met zelfstandigen, en hoe dat in Nederland vormgegeven wordt, toe is aan verandering. De adviesrapporten, die vervolgens hebben geleid tot de afspraken in het coalitieakkoord van het kabinet Rutte-IV en de hiervoor genoemde Kamerbrieven vormen, samen met de adviezen vanuit de Europese Commissie, de aanleiding voor dit wetsvoorstel.

1.3 Opzet

Het algemeen deel van de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is als volgt opgebouwd:

Hoofdstuk 1 beschrijft de probleemstelling en noodzaak voor dit wetsvoorstel;
Hoofdstuk 2 beschrijft het doel en de aard van de maatregelen;
Hoofdstuk 3 behandelt de verduidelijking van ‘werken in dienst van’;
Hoofdstuk 4 behandelt het wettelijk rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst gekoppeld aan een uurtarief;
Hoofdstuk 5 gaat in op de gevolgen voor de uitvoerbaarheid van de werkgever, de werknemer, arbeidsmarkt, regeldruk en Caribisch Nederland;
Hoofdstuk 6 beschrijft de evaluatie;
Hoofdstuk 7 beschrijft de consultatie en adviezen
Hoofstuk 8 behandelt de inwerkingtreding

1.4 Probleemstelling

In deze paragraaf wordt ingegaan op de problematiek van schijnzelfstandigheid en de omvang van deze problematiek. Daarna wordt onderbouwd waarom schijnzelfstandigheid (mede) het gevolg is geweest van keuzes in de wetgeving, waarom eerdere wetgeving dit probleem onvoldoende heeft opgelost en het belang van duidelijke wetgeving.

1.4.1 Definitie en aard van het probleem
De problematiek waarvoor met de verduidelijking van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen een oplossing wordt gezocht is in hoofdzaak tweeledig. Enerzijds richt dit wetsvoorstel zich op het tegengaan van schijnzelfstandigheid, anderzijds op de onduidelijkheid voor zelfstandigen en werkgevenden rondom de wijze waarop zij als zelfstandige werk kunnen verrichten. Met dit voorstel wordt de holistische toets uitgewerkt in een wettelijk toetsingskader. Hiermee wordt meer houvast geboden op dit punt.

a. Schijnzelfstandigheid
i. Verschijningsvormen schijnzelfstandigheid
Door de verduidelijking van wetgeving en het introduceren van een rechtsvermoeden wil de regering schijnzelfstandigheid tegengaan. Schijnzelfstandigheid wordt gedefinieerd als de situatie waarin wordt gewerkt als zelfstandige terwijl de werkende op basis van het arbeidsrecht (juridisch) een arbeidsovereenkomst heeft. Dit komt voor in alle segmenten van de arbeidsmarkt. Schijnzelfstandigheid heeft dan ook verschillende verschijningsvormen.¹⁷ De regering schetst hieronder de verschillende verschijningsvormen van en mechanismen rondom schijnzelfstandigheid. Dit is uiteraard een versimpeling van de realiteit: in de praktijk kunnen verschillende vormen van schijnzelfstandigheid op verschillende plekken in de arbeidsmarkt voorkomen.

Met name aan de basis van de arbeidsmarkt, komt gedwongen schijnzelfstandigheid voor. In dat geval wenst de werkgevende te werken met een zelfstandige, ondanks dat er evident sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is bijvoorbeeld ingegeven door flexibiliteits- en/of kostenoverwegingen. Als de werkende beperkte onderhandelingsmacht heeft of om andere redenen te kwetsbaar is om een dienstverband op te eisen, is sprake van schijnzelfstandigheid.

In het midden en aan de bovenkant van de arbeidsmarkt is vaker sprake van schijnzelfstandigheid die niet zozeer door de werkgevende is afgedwongen, maar meer is ingegeven door de inzet van onderhandelingsmacht van de werkende. In dergelijke gevallen geeft de werkende de voorkeur aan het werken als zelfstandige omdat dat hem of haar bepaalde voordelen oplevert, zoals fiscale voordelen of een bepaalde (gepercipieerde) vrijheid in het vormgeven van de werkomstandigheden. De werkende heeft dan genoeg onderhandelingsmacht om “zelfstandigheid” af te dwingen, terwijl de werkgevende in feite de werkende in dienst zou willen nemen. In een krappe arbeidsmarkt kunnen ook werkgevenden die het wettelijk kader willen naleven – uit angst voor concurrenten die wel met schijnzelfstandigen willen werken – in de praktijk toch in zee gaan met de werkende. In maatschappelijke sectoren zoals zorg, onderwijs en kinderopvang lijkt dit steeds vaker aan de orde.¹⁸

Schijnzelfstandigheid komt zowel bewust als onbewust voor. Onbewust komt het voor als betrokkenen ten onrechte veronderstellen dat het werk als zelfstandige verricht kan of zelfs hoort te worden. Door een tamelijk onscherp begrensde wettelijke norm om werknemers van zelfstandigen te onderscheiden is dit een risico. Daarbij speelt de norm “in dienst van” een centrale rol, die casuïstisch is ingevuld door een veelheid aan jurisprudentie. Er is op dit moment geen overzichtelijk wettelijk toetsingskader voorhanden. Meer duidelijkheid over de grenslijn tussen werknemer en zelfstandig arbeid verrichten in de vorm van een toetsingskader dat houvast geeft bij het vormgeven van de gewenste overeenkomst om werk te verrichten is dan ook gewenst. Zowel om goedwillende werkenden en werkgevende te ondersteunen als de handhaving op de grenslijn te ondersteunen en verbeteren in die gevallen dat doelbewust met of als schijnzelfstandige(n) wordt gewerkt. Zie hierna daarover onder hoofddoel twee van dit wetsvoorstel.

In die situaties waarin op basis van de huidige wetgeving en jurisprudentie voldoende duidelijk is dat sprake is van een arbeidsrelatie, weten werkenden en werkgevenden (of zouden ze dit moeten weten) dat sprake is van schijnzelfstandigheid. Dergelijke vormen van bewuste schijnzelfstandigheid zijn aan de orde als werkgeverschap en werknemerschap en bijbehorende rechten en verplichtingen bewust worden ontlopen. Dit is het geval als bij het verrichten van arbeid het zwaartepunt ligt op een gezagsrelatie met de werknemer en er weinig zelfstandigheid en/of ondernemerschap aanwezig is. Toch wordt dan de afwezigheid van concrete instructies of de mogelijkheid van vervanging door een andere werkende, gepresenteerd als elementen die beslissend zouden bepalen dat een arbeidsrelatie buiten dienstverband kan plaatsvinden. Dit speelt bijvoorbeeld bij bepaalde vormen van platformwerk, waar de werkende nadrukkelijk aangestuurd wordt maar dan door een algoritme of een app.¹⁹ Maar dit is evenzeer aan de orde bij bijvoorbeeld werk in sectoren als zorg, kinderopvang en onderwijs, indien de werkenden in deze sectoren in feite hetzelfde werk verrichten als werknemers en er geen sprake is van werk dat voor eigen rekening of risico (zelfstandig) wordt verricht. Denk bijvoorbeeld aan een OK-verpleegkundige in een ziekenhuis, een pedagogisch professional in de kinderopvang of een leraar op een school.

ii. Waarom is schijnzelfstandigheid onwenselijk?

Schijnzelfstandigheid is om veel redenen onwenselijk. Ten eerste vanwege de kwetsbaarheid van werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt die hiermee te maken krijgen. Dit zijn werkenden die in de regel een onzeker en vaak laag inkomen hebben, en vrijwel geen onderhandelingsmacht hebben om hun arbeidsvoorwaarden te verbeteren. Zelfstandigheid is vaak geen bewuste keuze vanuit deze werkenden zelf, maar een die min of meer wordt opgelegd door de opdrachtgever. Met andere woorden, de enige manier om het werk te verrichten is door dat als zelfstandige te doen. Het onzekere, lage inkomen maakt het moeilijk voor deze werkenden om iets op te bouwen binnen het werk, om zo hun productiviteit en kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Ook kan de onzekere aard van het werk als kwetsbare zelfstandige mogelijk gevolgen hebben voor het privéleven van mensen, waardoor zij bijvoorbeeld levensgebeurtenissen uitstellen zoals het kopen van een huis. Daarnaast genieten zelfstandigen geen bescherming tegen bepaalde risico’s die bij het werk horen, zoals werkloosheid, ziekte en (afgezien van de AOW-uitkering) ouderdom. Zeker voor kwetsbare zelfstandigen is het moeilijk om dit zelf te organiseren.

Ten tweede is schijnzelfstandigheid niet goed voor de solidariteit binnen het sociale stelsel. Als teveel werknemers werken als schijnzelfstandigen en daardoor in mindere mate meebetalen aan de algemene sociale voorzieningen als de zorg en de AOW ontstaat het risico dat er steeds minder werknemers zijn om de regelingen financieel gezond te houden. Hierdoor wordt het stelsel steeds duurder. Daarbij geldt dat niet alleen gedwongen schijnzelfstandigheid aan de basis van de arbeidsmarkt een probleem is vanuit het perspectief van de solidariteit. Juist voor werknemersregelingen, zoals de WW en de WIA, is er een risico voor de betaalbaarheid van het stelsel, als met name mensen met relatief weinig kans op werkloosheid of arbeidsongeschiktheid het stelsel verlaten en als schijnzelfstandige aan de slag gaan. De mensen met ‘hogere risico’s’ blijven dan achter, waardoor het stelsel steeds duurder wordt. In hoeverre dit risico zich precies manifesteert op dit moment is niet duidelijk. Wel staat vast dat zeker in de huidige krappe arbeidsmarkt diegenen met een goede onderhandelingspositie het gemakkelijkst richting een werkgevende zullen kunnen afdwingen als zelfstandige te worden ingehuurd. Ook als er in feite juridisch gezien geen sprake is van zelfstandigheid. Met oog op de houdbaarheid van sociale regelingen voor werknemers in de toekomst is het belangrijk dat iedereen die feitelijk werknemer is – en daardoor aanspraak kan maken op de werknemersregelingen - bijdraagt aan de werknemersregelingen.

Ook voor de aanvullende pensioenopbouw (de pensioenopbouw in de tweede pijler) is dit van belang. Schijnzelfstandigheid kan, zeker in sectoren waar relatief veel schijnzelfstandigen werken, de solidariteit binnen fondsen verzwakken en de houdbaarheid onder druk zetten. Bovendien dragen de opdrachtgevers (eigenlijk werkgevers) geen pensioenpremie af voor de schijnzelfstandigen. Als de eigenlijke arbeidsrelatie gehandhaafd wordt, zullen in voorkomende gevallen de werkgevers van deze schijnzelfstandigen verplicht zijn (alsnog) premies af te dragen.

Verder hebben zelfstandigen recht op fiscale faciliteiten, die bestaan om ondernemerschap te stimuleren. Het kabinet bouwt een deel van de fiscale voordelen voor zelfstandigen af, met oog op het gelijker trekken van het speelveld tussen werknemers en zelfstandigen. Maar een aantal fiscale faciliteiten blijft bestaan. Als schijnzelfstandigen die geen echte ondernemer zijn hier ook aanspraak op maken, genieten zij oneigenlijke voordelen ten opzichte van werknemers, ten koste van de algemene middelen. Ook dat is slecht voor de onderlinge maatschappelijke solidariteit. Het draagt bovendien niet bij aan het doel van deze fiscale faciliteiten, namelijk het stimuleren van ondernemerschap.

Ten derde, en gerelateerd aan het hiervoor genoemde argument, kan schijnzelfstandigheid ook worden opgevat als een oneerlijke vorm van concurrentie, zowel tussen werkenden onderling (werknemers/opdrachtnemers) als tussen werkgevenden onderling (werkgevers/opdrachtgevers). Immers, schijnzelfstandigen kunnen fiscale voordelen genieten die voor ondernemers bedoeld zijn en werkverschaffers betalen niet mee aan werknemersregelingen.

Voor anderen die onder dezelfde omstandigheden werken maar wel als werknemer worden behandeld, geldt dit niet. Afhankelijk van de marktmacht van de schijnzelfstandige slaan die voordelen neer bij de schijnzelfstandige, bij de werkgevende, of beide. Bij een schijnzelfstandige die prijsnemer is (met andere woorden, zelf weinig invloed heeft op zijn of haar tarieven), slaan de voordelen vooral neer bij de werkgevende.²⁰ Daardoor kunnen deze bedrijven en organisaties die werken met schijnzelfstandigen tegen lagere kosten dezelfde arbeid inhuren, wat tot oneerlijke concurrentie leidt ten opzichte van andere bedrijven en organisaties die niet met schijnzelfstandigen werken. Een schijnzelfstandige die voldoende onderhandelingsmacht heeft, kan de financiële voordelen zelf te gelde maken, waardoor hij of zij meer verdient dan werknemers die hetzelfde werk doen. Dat vormt oneerlijke concurrentie ten opzichte van werknemers in die sectoren, en zorgt uiteraard voor een prikkel voor achterblijvende werknemers om óók de overstap naar zelfstandigheid te maken, waardoor de oneerlijke concurrentie steeds verder toeneemt. In kraptesectoren, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke sectoren als zorg, onderwijs en kinderopvang, is deze problematiek voor zowel werkgevenden als werkenden in de praktijk ook nadrukkelijk aan de orde. Daarbij geldt dat dit ook een verhogend effect heeft op de kosten van de (publieke) diensten. Werkgevers vragen - zeker in kraptesectoren - dan ook in toenemende mate om maatregelen van het kabinet om oneerlijke concurrentie tegen te gaan.

Ten vierde constateert het kabinet dat een groter aandeel van schijnzelfstandigheid in een bedrijf of organisatie gevolgen heeft voor de werkdruk, de mate van innovatie en de continuïteit binnen het bedrijf of de organisatie. De afgelopen jaren hebben, zeker in voornoemde maatschappelijke sectoren als de zorg, de kinderopvang en het onderwijs, steeds meer werkenden ervoor gekozen om zich als zelfstandige te laten inhuren, terwijl zij hetzelfde werk doen als werknemers waarmee zij zij-aan-zij werken en er van daadwerkelijk werken voor eigen rekening en risico niet of heel beperkt sprake is. Vaak is de drijfveer om meer autonomie in het werk te bereiken: meer zeggenschap over werktijden, een hogere vergoeding, etc. Dat is een relevant signaal ook als het gaat om het belang van goed en modern werkgeverschap in organisaties. Hoe begrijpelijk ook vanuit individueel perspectief, gaan dergelijke keuzes echter ten koste van de ‘overgebleven’ werknemers, die als gevolg hiervan een hogere werkdruk overhouden, doordat zij bijvoorbeeld meer avond- en weekenddiensten moeten opvangen of de ‘lastige’ casussen moeten opvangen. Bij verdere toename van schijnzelfstandigheid komt de continuïteit van de maatschappelijke sectoren meer onder druk te staan.

Ten slotte is relevant om te onderkennen dat de groei van (schijn)zelfstandigheid ook onderdeel is van de bredere ontwikkeling dat arbeidsrelaties de afgelopen decennia in toenemende mate flexibel zijn georganiseerd. Zowel de OESO als de Commissie Regulering van werk hebben gewaarschuwd dat deze flexibilisering van arbeidsrelaties het Nederlandse verdienvermogen kan ondermijnen. Onderliggende oorzaken zijn dat in vaste arbeidsrelaties meer in menselijk en organisatiekapitaal geïnvesteerd wordt dan in flexibele arbeidsrelaties.²¹ Werknemers met een flexibel contract (en hun werkgevers) en (schijn)zelfstandigen investeren over het algemeen minder in scholings- en trainingsmogelijkheden.²² Een omgeving met meer duurzame arbeidsrelaties, waarin doorgaans meer geïnnoveerd en geïnvesteerd wordt in de ontwikkeling van werkende, draagt bij aan het investeringsklimaat en de concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven.

b. Onterecht afremmen contractvorming zelfstandige arbeid
Naast de hiervoor onder a. beschreven problematiek van schijnzelfstandigheid, kan ook echte zelfstandigheid worden afgeremd door het huidige wettelijk kader. Het grijze gebied kan ook ten onrechte zelfstandigen en hun opdrachtgevers ervan weerhouden om buiten een arbeidsovereenkomst een contract te sluiten. De grenslijn tussen werknemers en zelfstandigen, wordt immers mede via jurisprudentie (casuïstisch) ingevuld. Ook geldt dat de contra-indicaties die in jurisprudentie wijzen op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, niet eenduidig zijn vastgelegd en ook in jurisprudentie wisselend terugkomen. Mede hierdoor bestaat in de praktijk onduidelijkheid over het type contra-indicaties waar een zelfstandige en diens opdrachtgever zich bij het vormgeven van een contract op moeten richten.

Alhoewel er de afgelopen jaren beperkt op het wettelijk kader is gehandhaafd, kunnen juist welwillende zelfstandigen en opdrachtgevers worden afgeschrikt om contracten te sluiten. Zeker indien de handhaving door de Belastingdienst wordt verbeterd en versterkt, komt dit sneller aan de orde. Het gevolg hiervan is dat welwillende economische actoren, die veruit de meerderheid vormen op onze arbeidsmarkt, tijd kwijt zijn aan de kwalificatievraag, die zij uiteraard beter kunnen besteden aan productieve werkzaamheden. Ook komt voor dat zelfstandigen zich richten op bepaalde (vermeende) indicaties voor zelfstandig ondernemerschap (zoals het louter richten op aantallen opdrachtgevers), om er zeker van te zijn dat zij niet worden geclassificeerd als werknemer, terwijl die indicaties uit de jurisprudentie niet overzichtelijk zijn samengebracht en vastgelegd.

Het gevolg hiervan is dat werkenden en werkgevenden worden afgeschrikt om arbeidsrelaties aan te gaan of onnodig veel tijd kwijt zijn aan de kwalificatievraag. Dit is niet alleen onwenselijk omdat door deze onzekerheid de tijd van werkenden en werkgevenden minder efficiënt wordt ingezet, waardoor er economische kansen worden misgelopen. Bovenal is dit onwenselijk omdat dergelijke kwalificatievraagstukken, die in de praktijk vaak worden gezien als administratieve lasten, een negatief effect hebben op de mate waarin mensen het gevoel hebben regie te hebben over hun eigen leven en daarmee op het werkgeluk. Ook deze onzekerheid beoogt de regering zoveel mogelijk weg te nemen met dit wetsvoorstel. Ten behoeve van een optimale werking van de contractvorming helpt het wanneer onduidelijkheid en onzekerheid over het type contract dat wordt gesloten, zoveel mogelijk op voorhand kenbaar te laten zijn.

Dat is de reden dat de regering met dit wetsvoorstel een toetsingskader aanreikt in de wet en daarbij ook duidelijk maakt welke contra-indicaties van het bestaan van een arbeidsovereenkomst relevant zijn. Waar in bestaande wetgeving het bestaan van “gezag” vooral centraal staat, wordt in het wetsvoorstel duidelijk gemaakt dat ook de mate waarin voor eigen rekening en risico wordt gewerkt, meeweegt bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarmee komt er voor zelfstandigen meer balans in de beoordeling van arbeidsrelaties en wordt wettelijk onderstreept dat niet alleen indicaties die wijzen op het bestaan van een gezags- of ondergeschiktheidsrelatie gewicht hebben bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Ook de mate van ondernemerschap in een betreffende arbeidsrelatie en de eigenschappen van de werkende persoon krijgen daarin een volwaardige plek en gewicht. Daarbij gaat het, zoals in hoofdstuk 3 nader wordt toegelicht, om het bepalen van het zwaartepunt in een arbeidsrelatie (ofwel werken onder gezag dan wel voor eigen rekening en risico).

1.4.2. Omvang van het probleem

a. Schijnzelfstandigheid

Het meten van de omvang en groei van het aantal schijnzelfstandigen op basis van individuele arbeidsrelaties zou het meest betrouwbare beeld geven van de omvang van de problematiek. Dit is echter niet één op één te geven, doordat schijnzelfstandigheid zich grotendeels buiten het zicht afspeelt. Buiten het zicht van publieke instanties, en door het grijze gebied soms ook buiten het zicht van de (schijn)zelfstandigen en hun opdrachtgevers zelf. Of sprake is van schijnzelfstandigheid is bovendien alleen per arbeidsrelatie (per casus) vast te stellen. Daarbij zijn werkende en werkgevende primair zelf verantwoordelijk voor de juiste kwalificatie. Handhaving is alleen aan de orde als bijvoorbeeld blijkt (achteraf) dat ten onrechte geen loonheffingen zijn afgedragen. Dat betekent ook dat lang niet op elke arbeidsrelatie zicht kan bestaan.

Harde gegevens over het aantal schijnzelfstandigen in Nederland zijn er dan ook niet. Dat betekent dat het niet mogelijk is om de problematiek van schijnzelfstandigheid precies te kwantificeren.²³ Desalniettemin zijn er sterke aanwijzingen dat schijnzelfstandigheid in Nederland dermate veel voorkomt, dat de omvang – zeker in relatie tot de hiervoor beschreven gevolgen van de problematiek - voldoende serieus is om maatregelen te nemen.

Een eerste aanwijzing hiervoor vormt de sterke groei van de groep zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) in de afgelopen decennia. Beschikbare gegevens over de omvang van deze groep laten zien dat hun aantal en aandeel in de totale beroepsbevolking in de afgelopen decennia sterk is gestegen (zie figuur 1). Het aantal zzp’ers in Nederland is jaarlijks gestegen van ruim 630 duizend in 2003, naar bijna 1,3 miljoen in 2024.²⁴ Deze groei is veel sterker dan die van de totale beroepsbevolking en van het aantal zelfstandigen met personeel, waardoor het aandeel zzp’ers in de totale werkzame beroepsbevolking in deze periode is gestegen van 8 procent naar 12 procent. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in het eerste kwartaal van 2025 een kentering lijkt op te treden, waarbij een lichte daling van het aantal zelfstandigen zonder personeel wordt geconstateerd.

Op zichzelf is deze groei, zolang het gaat om echte zelfstandigen niet problematisch. Toch suggereren andere gegevens dat er in Nederland meer aan de hand is dan een normale groei in zelfstandigen en zelfstandig ondernemerschap. De ontwikkeling van het aandeel zzp’ers in Nederland wijkt namelijk flink af van die van vergelijkbare landen in de EU, met zowel een bovengemiddeld hoog aandeel zzp’ers als een bovengemiddeld sterke groei van dat aandeel in de laatste jaren.²⁵ Ook is - vooral in recente jaren - een duidelijke toename te zien van het aantal zzp’ers in maatschappelijke sectoren, zoals de zorg, het onderwijs en de kinderopvang. Hoewel het totale aandeel zelfstandigen in deze sectoren²⁶ nog wat onder het landelijk gemiddelde ligt, is de recente groei van het aandeel zelfstandigen in deze sectoren opvallend hoog geweest. Dit terwijl er geen reden is te veronderstellen dat het type werk(aanbod) in deze sectoren dusdanig veranderd is, dat dit het logisch maakt dat er substantieel meer met zelfstandigen zou kunnen worden gewerkt.

Figuur 1 Ontwikkeling aantal zelfstandigen 2003-2024

Het is aannemelijk dat een aanzienlijk deel van de toename van werkenden die als zzp’er werkt schijnzelfstandigen betreft. Hoewel een deel van deze groei gevormd wordt door echte zelfstandigen, hebben deze grotere institutionele verschillen, gecombineerd met een periode van weinig handhaving, het aantrekkelijker gemaakt om te werken als zzp’er. Los van ondernemerschap, maar gedreven door kostenvoordelen in de fiscaliteit, sociale premies en pensioenpremies en/of zaken als meer ervaren autonomie en flexibiliteit in het werk. Dergelijke institutionele verschillen in behandeling tussen contractvormen dragen dan ook bij aan de toename van schijnzelfstandigheid doordat werkenden wel de voordelen van het werken als zelfstandige kunnen genieten ook als zij niet daadwerkelijk voor eigen rekening en risico werken. SEO schat in dat ongeveer de helft van de toename van het aantal zzp’ers sinds 1996 is gedreven door beleidskeuzes ten aanzien van deze verschillen in behandeling en de stimulering van ondernemerschap.²⁷

Het voorgaande suggereert dat het, ondanks het ontbreken van harde kwantitatieve gegevens, aannemelijk is dat het aandeel schijnzelfstanden op de Nederlandse arbeidsmarkt is toegenomen de afgelopen decennia en dat deze groep inmiddels een serieuze omvang kent. Tegelijkertijd geldt: dat het aandeel zelfstandigen binnen de Nederlandse beroepsbevolking een flinke groei heeft doorgemaakt en dat Nederland internationaal een relatieve uitzondering is in dit opzicht, bewijst op zichzelf niet dat er daadwerkelijk veel schijnzelfstandigheid voorkomt. De cijfers van de pilot webmodule, die in 2021 is geïntroduceerd als pilot om voor opdrachtgevers helder te maken of ze een zelfstandige mogen inhuren voor een klus, kleuren de hiervoor genoemde eerste indruk echter wel in. Op basis van deze pilot kan een grove²⁸ inschatting worden gemaakt van het aantal schijnzelfstandigen. Deze inschatting komt uit op circa 20 procent wat neerkomt op ruim 200 duizend situaties van werkenden waar sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid.²⁹ De combinatie van de eerste indrukken en de gegevens van de webmodule, maken ondanks precieze kwantitatieve gegevens duidelijk dat schijnzelfstandigheid geen marginaal verschijnsel vormt.

Zoomen we nog wat verder in dan geeft ook informatie over afhankelijkheid van een of een klein aantal opdrachtgevers inzicht in het risico op schijnzelfstandigheid. Zo is een (heel) klein aantal opdrachtgevers een indicatie van een hoge mate van afhankelijkheid van deze opdrachtgever(s), van beperkt ondernemerschap en (aan de basis van de arbeidsmarkt ook) van beperkte onderhandelingsmacht van de werkende. Een gezagsverhouding waarin arbeid niet zelfstandig verricht wordt, kan dan doorgaans sneller aan de orde zijn. Vooral wanneer deze opdrachten van lange duur zijn. Ook een hoog percentage omzet dat afkomstig is van de grootste opdrachtgever, kan een indicatie zijn van werk dat in feite (juridisch gezien) op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. Tabel 1 toont verschillende combinaties van aantallen opdrachtgevers per zelfstandige en het percentage van de omzet dat van de grootste opdrachtgever komt.

	Aantal opdrachtgevers in het afgelopen jaar
	1	2 tot 3	4 tot 9	10 tot 19	20-49	50-99	100 of meer	Totaal
0-10%	0%	1%	1%	3%	6%	5%	9%	25%
10-40%	0%	2%	10%	8%	6%	3%	2%	30%
40-60%	0%	6%	10%	3%	2%	0%	1%	20%
60-90%	0%	8%	6%	1%	1%	0%	0%	15%
90-100%	5%	3%	1%	0%	0%	0%	0%	9%
Totaal	5%	18%	28%	14%	15%	8%	12%	100%

Tabel 1: Percentage omzet afkomstig van de grootste opdrachtgever³⁰

In de groepen zelfstandigen die zijn opgenomen in tabel 1, concentreert het hoogste risico op schijnzelfstandigheid zich bij zzp’ers die in deze tabel in de onderste twee rijen (groot deel omzet van grootste opdrachtgever) en meest linker kolommen (kleinste aantal opdrachtgevers in een jaar) staan. Deze groepen zijn in ieder geval gedurende een jaar voor het grootste deel van het inkomen afhankelijk van één opdrachtgever. Hoewel een hoge mate van afhankelijkheid van een of een klein aantal opdrachtgevers slechts een van de factoren is die kunnen wijzen op schijnzelfstandigheid, biedt dit in combinatie met de hiervoor genoemde gegevens wel enig inzicht in de omvang van de groep potentiële schijnzelfstandigen.

Samenvattend lijkt op basis van de beschikbare informatie een aantal schijnzelfstandigen van rond de 200 duizend een logische ruwe inschatting. Dit getal is, zoals duidelijk gemaakt, wel omgeven met de nodige onzekerheid en moet dus met de nodige voorzichtigheid worden gehanteerd en geïnterpreteerd. Het bovenstaande maakt in elk geval duidelijk dat de omvang van schijnzelfstandigheid geen marginaal probleem is. Dit beeld wordt overigens vanuit de praktijk ook onderstreept door onder meer de brede maatschappelijke gesprekken die in 2021 en 2022 zijn gevoerd met zelfstandigen, werkgevenden en branchepartijen in een flink aantal sectoren.³¹ Dit vormt volgens het kabinet, in combinatie met de gevolgen en (potentiële) impact van schijnzelfstandigheid (zoals toegelicht in paragraaf 1.3.1) voor de individuele werkende, solidariteit in collectieve stelsels en eerlijke concurrentieverhoudingen, voldoende aanleiding voor het nemen van maatregelen.

De mate van onzekerheid rond het aantal schijnzelfstandigen in Nederland is bovendien aanleiding voor het kabinet om meer zicht te krijgen op de omvang van het probleem. Dit is onder meer van belang voor een toekomstige evaluatie van de in dit wetsvoorstel voorgestelde maatregelen en van het verbeteren van de handhaving. Het kabinet werkt daarom aan een onderzoek waarmee beter en concreter zicht komt op het fenomeen schijnzelfstandigheid.

b. Onduidelijkheid voor zelfstandigen en opdrachtgevers

Ten aanzien van de problematiek dat de wetgeving niet in alle gevallen duidelijk is en echte zelfstandigen en hun opdrachtgevers kan afschrikken een arbeidsrelatie aan te gaan is ook geen harde kwantificering van de problematiek te geven. Hoeveel echte zelfstandigen en hun opdrachtgevers afgeschrikt worden door de onzekerheid over de grens tussen werknemers en zelfstandigen is niet duidelijk. Temeer niet omdat door de beperkte handhaving door het handhavingsmoratorium de afgelopen jaren, de consequenties van het niet juist naleven van de geldende normen beperkt zijn. Tegelijkertijd maken gesprekken met veldpartijen duidelijk dat er veel behoefte is aan zoveel mogelijk duidelijkheid over de voorwaarden waaronder zij een arbeidsrelatie als of met (een) zelfstandige zo kunnen vormgeven dat (achteraf) geen onzekerheid hoeft te bestaan over eventuele naheffingen. In ruim 28% van de gevallen kon tijdens de pilot met de webmodule geen indicatie worden gegeven. Dat suggereert dat ook het aantal arbeidsrelaties in het grijze gebied dusdanig vaak voorkomen, dat er behoefte is aan een toetsingskader dat meer houvast biedt. Ook in de evaluatie van de webmodule beoordeling arbeidsrelaties kwam dit als een breed gevoelde behoefte onder werkenden en werkgevenden duidelijk naar voren.³²

1.5 Oorzaken van de problematiek

1.5.1. Context

Het identificeren van schijnzelfstandigheid als het hoofdprobleem dat dit wetsvoorstel beoogt tegen te gaan, roept de vraag op wat de oorzaak is van de problematiek. Alleen als de oorzaken van de problematiek goed worden doorgrond, kan een passende oplossing worden aangedragen. De afgelopen jaren is in verschillende adviesrapporten een poging gedaan om de oorzaak van schijnzelfstandigheid te duiden. In dit kader kunnen onder meer genoemd worden: het Interdepartementaal Beleidsonderzoek zelfstandigen zonder personeel (2015)³³, het rapport van de OESO (2019)³⁴, het advies van de Commissie Regulering van Werk (2020)³⁵, het rapport van de WRR (2020)³⁶, het rapport van de DNB (2021),³⁷ en een rapport van de Algemene Rekenkamer (2022).³⁸ De breed gedeelde analyse is dat er drie oorzaken zijn van de huidige problematiek rondom schijnzelfstandigheid:

Een ongelijk speelveld tussen contractvormen; (1.5.2)
Beperkte handhaving op schijnzelfstandigheid (1.5.3)³⁹; en
Een te onscherpe grenslijn tussen werknemers en zelfstandigen (1.5.4).

Hieronder worden deze drie oorzaken verder uitgediept. Maar voorafgaand daaraan is het goed om een aantal zaken te benadrukken. Ten eerste is het belangrijk om te benoemen dat de groei van (schijn)zelfstandigheid geen autonoom proces is geweest dat losstaat van keuzes in beleid. Een breed gedeelde analyse in onder meer het eerdergenoemde advies van de Commissie Regulering van Werk, maar ook van de WRR, OESO en DNB, is dat institutionele verschillen tussen werknemers met een vast contract, met een flexibel contract en zzp’ers de afgelopen decennia in belangrijke mate hebben bijgedragen aan een sterke groei van flexibele arbeid, waaronder (schijn)zelfstandigheid. Dit geldt voor de verschillen tussen álle contractvormen. De keuze van werkgevers, en soms ook werkenden, voor flexibele arbeid wordt hierbij niet altijd bepaald door de inhoud en aard van het werk, maar wordt in belangrijke mate mede gedreven door risico- en kostenoverwegingen vanwege verschillen in fiscale en sociale bescherming.⁴⁰ De keuze voor flexibele arbeid wordt daarnaast bepaald door de cultuur binnen een sector of bedrijf, waarbij (ook binnen sectoren) bedrijven hierin autonome keuzes kunnen maken.⁴¹ De vaak aangehaalde hypothese dat flexibilisering een autonoom proces is waarin werkgevers door bijvoorbeeld globalisering of technologische ontwikkeling automatisch worden ‘gedwongen’ tot het aanbieden van flexibele arbeidsrelaties, wordt door voornoemde onderzoeken dus niet ondersteund.

Institutionele verschillen hebben kortom bijgedragen aan de groei van schijnzelfstandigheid in de afgelopen jaren. Het gaat dan enerzijds om de wet- en regelgeving die de scheidslijn bepaalt tussen werknemers en zelfstandigen en handhaving daarop. Anderzijds gaat het om het ontbreken van een gelijk speelveld tussen werknemers en zelfstandigen voor wat betreft arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit. Tegelijkertijd zullen er, gelet op de aard van het werk, altijd verschillen overblijven tussen zelfstandigen en werknemers, zoals ook aangegeven door de Commissie Regulering van Werk. Een hanteerbaar onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen die op basis van andere contractvormen werk verrichten is daarom essentieel.⁴² Tot slot komt het gebrek aan adequate handhaving op het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen in verschillende rapporten naar voren.⁴³ Hieronder worden deze drie oorzaken nader uitgewerkt, en wordt uitgelegd waarom dit wetsvoorstel zich met name richt op de te onscherpe grenslijn tussen werknemers en zelfstandigen.

1.5.2 Ongelijk speelveld tussen contractvormen

Vooral tussen eind jaren ’90 en de jaren ’10 van de 21^e eeuw nemen de institutionele verschillen in behandeling tussen werknemers en zelfstandigen fors toe. Dat loopt in de tijd min of meer gelijk op met de toename van de aantallen werkenden die als zelfstandige aan de slag gaan. De verschillen in kosten en bescherming tussen werknemers en zelfstandigen zijn in deze periode verder uit elkaar gegroeid.⁴⁴

De basis voor die steeds grotere verschillen is echter eerder gelegd. Sinds begin jaren ’70 worden zelfstandige ondernemers fiscaal ondersteund door een zelfstandigenaftrek in de inkomstenbelasting.⁴⁵ Vanaf 2007 is daar ook de mkb-winstvrijstelling bij gekomen. Beide fiscale faciliteiten zijn in de loop van de jaren uitgebreid, tot 2020.

Voor de sociale zekerheid heeft de mate van gelijkheid van het speelveld zich met een golfbeweging ontwikkeld door de decennia heen. Zo werd in de jaren ’70 besloten de bescherming tegen inkomensrisico’s door ziekte en arbeidsongeschiktheid gelijker te maken voor alle werkenden, door invoering van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet. Deze volksverzekering zorgde voor een inkomensbescherming op minimumniveau voor zowel werknemers als zelfstandigen. Werknemers waren onder voorwaarden aanvullend beschermd door de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Vanaf 1998 werden zelfstandigen door dit risico beschermd door de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). Hiermee werd opnieuw onderscheid gemaakt in de wijze en mate van verzekering tussen zelfstandigen en werknemers. Achterliggend doel was het versterken van de marktwerking op het terrein van de sociale verzekeringen. Met ingang van 2004 werd de WAZ afgeschaft. Zelfstandigen waren vanaf dat moment niet meer (verplicht) verzekerd tegen inkomensterugval door arbeidsongeschiktheid, en betaalden daarvoor dus ook niet meer (verplicht) premies. De ongelijke behandeling van verschillende contractvormen in het arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit kan een oneigenlijke prikkel vormen om werk buiten loondienst te (laten) verrichten. Zoals hiervoor geschetst is dit onwenselijk zowel vanuit het perspectief van bescherming van werkenden (bijvoorbeeld tegen arbeidsongeschiktheid of werkloosheid) als het tegengaan van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden en kosten tussen werkenden en werkgevenden. Daarnaast kan de solidariteit binnen het sociale en fiscale stelstel op deze manier onvoldoende geborgd worden. De constatering dat de verschillen in behandeling tussen werknemers en zelfstandigen een belangrijke, en oneigenlijke, prikkel vormen om als zelfstandige te werken, wordt breed gedeeld. Verschillende rapporten hebben dan ook gewezen op het belang van een gelijker speelveld tussen werknemers en zelfstandigen. In dit kader kunnen onder meer genoemd worden het Interdepartementaal Beleidsonderzoek zelfstandigen zonder personeel (2015)⁴⁶, het rapport van de OESO (2019)⁴⁷, het rapport ‘Het betere werk’ van de WRR (2020)⁴⁸, De Commissie Regulering van Werk.⁴⁹

Het kabinet spant zich in om de fiscale verschillen in behandeling tussen zelfstandigen en werknemers te verkleinen (zie hiervoor ook hoofdstuk 2). Tegelijkertijd geldt dat een volledig gelijk speelveld tussen werknemers en zelfstandigen nooit bereikt wordt, simpelweg omdat werknemers en zelfstandigen niet hetzelfde zijn en daarom ook anders behandeld moeten worden. Zo hebben werknemers met goede redenen recht op meer bescherming (bijvoorbeeld tegen ontslag en werkloosheid) dan zelfstandigen (die op deze risico’s meer grip hebben). Daarom verwacht het kabinet dat, ook bij een veel gelijker speelveld dan nu, nog steeds een adequate handhaving enerzijds, en heldere wet- en regelgeving anderzijds, nodig is om tussen werknemers en zelfstandigen een adequaat en hanteerbaar onderscheid te kunnen maken. Daarom is een gelijker speelveld niet voldoende om de problematiek te adresseren. Een hanteerbaar toetsingskader op basis waarvan in de praktijk weloverwogen keuzes kan maken om ofwel als of met werknemer(s) dan wel zelfstandige(n) te werken, blijft ook met een gelijker speelveld van belang.

1.5.3 Beperkte handhaving

Door de groei van het aantal zelfstandigen in de periode vanaf met name de jaren ’90 en het ongelijke speelveld tussen werknemers en zelfstandigen is er tussen de jaren ’90 en jaren ’10 van de 21^e eeuw steeds meer aandacht voor het belang van duidelijkheid over en zekerheid bij de kwalificatie van arbeidsrelaties. Doordat de beoordeling van de arbeidsrelatie in het arbeidsrecht gekoppeld is aan de fiscaliteit en sociale zekerheid, hebben opdrachtgevers behoefte aan duidelijkheid en rechtszekerheid over het al dan niet moeten inhouden en betalen van loonheffingen. Die behoefte aan zekerheid speelt overigens niet in alle sectoren even nadrukkelijk. De onzekerheid is vooral aan de orde bij werkzaamheden die persoonlijk worden verricht door opdrachtnemers binnen het bedrijf van de opdrachtgever.⁵⁰

In 2001 werd de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) ingevoerd. Het doel van de invoering van de VAR was om de opdrachtgevers meer zekerheid te bieden over de verschuldigde loon- en premieheffingen. Om nog meer zekerheid te bieden werd vanaf 2005 de opdrachtgever vanaf het moment dat hij of zij een bepaald type VAR-verklaring verkreeg volledig gevrijwaard van heffing van loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen. Hierdoor gold een vrijwel ongeclausuleerde vrijwaring voor de opdrachtgever om geen loonheffingen in te houden en af te dragen, maar de VAR leverde geen volledige vrijwaring op voor de opdrachtnemer. De opdrachtnemer bleef verantwoordelijk voor een toetsing van de arbeidsrelatie met zijn opdrachtgever. Echter werd vrij snel duidelijk dat de ongelijke verdeling in verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer onwenselijk was. De VAR werkte, onder andere in combinatie met het fiscaal stimuleren van ondernemerschap, schijnzelfstandigheid in de hand en zorgde ervoor dat het juist kwalificeren van de arbeidsrelatie naar de achtergrond verdween. Bovendien werd effectieve handhaving bemoeilijkt.⁵¹ De gebrekkige handhaving werd door vrijwel iedereen als uiterst onbevredigend ervaren. Werkgevers gaven daarbij aan dat niet werd opgetreden tegen door de VAR afgedekte oneerlijke concurrentie. Deze situatie was aanleiding voor de invoering van de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA) in 2016, waarmee de VAR werd afgeschaft.

Omdat er, ondanks de bezwaren tegen de VAR, nog steeds een wens voor meer duidelijkheid bestond, is gelijktijdig met de afschaffing van de VAR de mogelijkheid van de modelovereenkomst geïntroduceerd. Indien een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst wordt gebruikt, bestaat vrijwaring voor de loonheffingen. Maar anders dan de VAR, zegt het hebben van een modelovereenkomst niets over de fiscale kwalificatie voor de inkomstenbelasting. De vrijwaring voor de loonheffingen geldt alleen als conform de modelovereenkomst wordt gewerkt. Het biedt dus geconditioneerde vrijwaring: de conditie bestaat uit het uitvoering geven aan de overeenkomst overeenkomstig de tekst van het contract. De invoering van de Wet DBA en de introductie van modelovereenkomsten, leidde echter tot maatschappelijke en politieke onrust, waarbij het beeld bestond dat zelfstandigen opdrachten kwijtraakten en minder werden ingehuurd, omdat werkgevenden huiverig werden voor het risico op naheffingen. Er werd dan ook al snel een moratorium aangekondigd voor handhaving door de Belastingdienst bij opdrachtgevers (loonheffingen).

Het handhavingsmoratorium is de afgelopen jaren regelmatig verlengd. Daardoor is over een periode van meer dan zes jaar onvoldoende aandacht geweest voor het juist kwalificeren van arbeidsrelaties door marktpartijen.⁵² Het moratorium hield bij de inwerkingtreding in dat er in het geheel geen loonheffing over het verleden plaats kon vinden. Hier is in de jaren daarna bijgekomen dat wel gehandhaafd kan worden in geval van kwaadwillendheid bij het onjuist kwalificeren van de arbeidsrelatie of als aanwijzingen van de Belastingdienst niet binnen redelijke termijn zijn opgevolgd. Voor opdrachtnemers is geen handhavingsmoratorium ingesteld. Mede door de beperkte handhaving kan in de praktijk zonder veel gevolgen buiten het wettelijk kader gewerkt worden. Werkenden en werkgevenden zijn zich hierdoor minder bewust geworden van de eisen die gelden rondom het compliant inrichten van een arbeidsrelatie. Ook uit gesprekken met de praktijk blijkt dat er sprake is van een kennisachterstand bij zowel opdrachtnemers als opdrachtgevers wat betreft het geldende wettelijk kader omtrent de beoordeling van arbeidsrelaties. Ook de aard van de wettelijke normen in relatie tot de jurisprudentie (holistische benadering, waarbij een veelheid aan feiten en omstandigheden een rol kan spelen) wordt in de praktijk als complex en onduidelijk ervaren.⁵³

Het handhavingsmoratorium is met ingang van 1 januari 2025 volledig opgeheven. Tot die datum heeft de Belastingdienst meer capaciteit ingezet binnen de kaders van het handhavingsmoratorium. Daarbij is nadrukkelijk de samenwerking met de markt gezocht vanuit het uitgangspunt dat het voldoen aan regelgeving primair een verantwoordelijkheid is van marktpartijen zelf. Deze samenwerking met de markt is in 2025 voortgezet.

Handhaving kan niet zonder regelgeving die in voldoende mate duidelijk is voor werkenden en werkgevenden. Dit wetsvoorstel draagt dan ook bij aan een betere handhaafbaarheid, doordat werkgevenden en werkenden een beter hanteerbaar toetsingskader krijgen om zelf het juiste arbeidscontract aan te gaan, passend bij de feiten en omstandigheden waaronder wordt gewerkt. Hierdoor ontstaan in het toezicht minder conflicten, en is er meer ruimte om te handhaven op die gevallen waar dat ook echt nodig is.

1.5.4 Onduidelijkheid

Zoals hiervoor kort genoemd: op dit moment ontbreekt een duidelijk wettelijk toetsingskader waar arbeidsrelaties aan kunnen worden vormgegeven en beoordeeld. Daar hebben zelfstandigen (en hun opdrachtgevers) last van. Ook uitvoeringsorganisaties hebben soms moeite met het uitvoeren van, en handhaven op, de bestaande wet- en regelgeving. Dat komt – naast hiervoor genoemde oorzaken als een ongelijk speelveld – ook mede door het zogenoemde ‘grijze gebied’ in de huidige wet- en regelgeving rondom de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

Dit grijze gebied hangt samen met de wijze waarop de grenslijn tussen werknemers en zelfstandigen momenteel is vormgegeven. In 1907 is de Wet op de arbeidsovereenkomst vastgesteld. Hierbij werd als uitgangspunt genomen dat diegene die niet zelfstandig werkt, maar aangestuurd wordt door een werkgevende die het resultaat van de arbeid geniet, een economisch ondergeschikte partij is en daarom andere regulering en bescherming nodig heeft dan de werkende die voor eigen rekening en risico werkt. Vanaf dat moment gold: wie werkt ‘in dienst van’ (onder gezag), heeft dwingendrechtelijk een arbeidsovereenkomst en is dus werknemer; wie niet in dienst van een ander werkt, maar zelfstandig werkt, kan dat zonder arbeidsovereenkomst doen.

Deze grenslijn tussen werknemers en zelfstandigen, met daarin een centrale rol voor de relatief open norm “in dienst van” (gezag), is vanaf begin 20^e eeuw steeds door jurisprudentie ingevuld. Zo konden de wettelijke normen ook meebewegen met de dynamiek op de arbeidsmarkt en kon er– in concrete casussen – ook zoveel mogelijk recht worden gedaan aan de aard van een individuele zaak. De nadelen van beperktere kenbaarheid vooraf van de relevante normen doen zich echter sterker voelen vanaf het moment dat institutionele verschillen toenemen, net als de aantallen werkenden die als zelfstandige aan de slag gaan (zie hiervoor). Daarbij geldt overigens wel dat in verreweg de meeste gevallen waarin werk wordt verricht zonder meer vooraf duidelijk is of een werkende als werknemer dan wel als zelfstandige het werk verricht. Bij veel arbeidsrelaties is op voorhand duidelijk dat sprake is van werknemerschap of juist van werk dat door een zelfstandige wordt gedaan. Onduidelijkheid en bijbehorende potentiële onzekerheid is vooral aan de orde bij werkzaamheden die lijken op werkzaamheden die doorgaans door werknemers worden verricht en persoonlijk worden verricht door de werkende, binnen het bedrijf van de werkgevende.⁵⁴

Door de relatief open norm “werken in dienst van” in de definitie van de arbeidsovereenkomst, spelen feiten en omstandigheden van een bepaalde arbeidsrelatie steeds een belangrijke rol bij de vraag of onder gezag wordt gewerkt. Daarmee krijgt de afbakening een casuïstisch karakter waarbij pas achteraf als de werkzaamheden worden of zijn verricht de vraag beantwoord kan worden of in dienst van een ander wordt gewerkt of niet. In de loop der tijd zijn in de jurisprudentie vele elementen een rol gaan spelen. Deze elementen moeten steeds in onderlinge verhouding worden bezien en gewogen om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is de zogeheten ‘holistische benadering’. De holistische benadering heeft als gevolg dat potentieel elke omstandigheid in een arbeidsrelatie bij de kwalificatie betrokken kan worden. Daarnaast hangt de onderlinge verhouding en weging af van de specifieke situatie. Er zijn in de jurisprudentie ‘rode draden’ van belangrijke feiten en omstandigheden te vinden maar dit is niet vastgelegd en toetsing aan die elementen vindt ook niet gestructureerd plaats.

Hoewel het in een grote meerderheid van de situaties duidelijk is of iemand als werknemer het werk hoort te doen, of als zelfstandige het werk kan doen, geldt dat niet voor álle gevallen. Zeker als er persoonlijk werk verricht wordt voor een zakelijke opdrachtgever kan er twijfel ontstaan of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht of overeenkomst van aanneming van werk.

Figuur 2. Schematisch weergegeven diversiteit aan (mogelijk) relevante feiten en omstandigheden die momenteel betrokken kunnen worden bij de beoordeling van een arbeidsrelatie.

Er kleven flinke nadelen aan onduidelijke normen rondom de beoordeling van arbeidsrelaties, met name voor ondernemers. Ten eerste kan het economisch verkeer bemoeilijkt en vertraagd worden door onduidelijkheid. Als er teveel ruimte voor twijfel is, en ondernemers niet zeker weten wanneer ze ‘het goede’ doen, spenderen zij kostbare tijd aan het uitzoeken wat de beste keuze is, in plaats van aan het verrichten van de economische activiteiten waarmee zij waarde toevoegen aan de samenleving en economie. Dat is onwenselijk. Zeker nu vanaf 1 januari 2025 weer gehandhaafd wordt hebben alle betrokkenen baat bij zo veel mogelijk duidelijkheid. Daarbij is van belang dat de Belastingdienst (net als de Auditdienst Rijk en Algemene Rekenkamer dit belang van beter hanteerbare regels voor de handhaving) aangeeft dat zij baat hebben bij verduidelijking van de regels rondom de beoordeling van arbeidsrelaties, zodat de handhaving eenvoudiger en efficiënter in te richten is. Een duidelijk en hanteerbaar toetsingskader zorgt ervoor dat werkgevenden en werkenden vaker de juiste keuze maken, minder onduidelijkheid ervaren, en minder beroep hoeven te doen op de schaarse capaciteit van de Belastingdienst om duidelijkheid vooraf te krijgen. Dit biedt ruimte om het toezicht en handhaving daar in te zetten, waar deze het meest toegevoegde waarde kan bieden.

Ten tweede maakt onduidelijkheid het moeilijker voor mensen om zelf regie te nemen over hoe ze hun werk inrichten en hun contract vormgeven. Mensen willen zich zeker (genoeg) voelen over hun werk, en de overheid hoort dat te bespoedigen. Dat is, door het grijze gebied waarin onduidelijkheid optreedt, niet altijd het geval. Alleen als helder is onder welke omstandigheden iemand in dienst hoort te zijn, en onder welke omstandigheden dat niet nodig is, kunnen mensen hun werk zodanig inrichten dat zij – al naar gelang hun wens – dat werk legitiem als ondernemer of als werknemer kunnen doen. De wet moet dan ook relatief eenvoudig kenbaar zijn voor iedereen die op de arbeidsmarkt opereert. Daarom vindt het kabinet het belangrijk dat er meer duidelijkheid komt in het kwalificeren van de arbeidsrelatie.

De beide hierboven genoemde redenen waarom onduidelijkheid over de grenslijn tussen werknemers en zelfstandigen onwenselijk is, berusten allebei op de veronderstelling dat mensen als het ware ‘per ongeluk’ hun werk ten onrechte verrichten als schijnzelfstandige, of in ieder geval, dat zij zich niet bewust zijn van hoe de regelgeving geïnterpreteerd moet worden. Het is de overtuiging van het kabinet dat het overgrote deel van de mensen die opereren als schijnzelfstandige of werken met schijnzelfstandigen, in deze categorie valt. Er zijn echter ook partijen die doelbewust de regels omzeilen, en daarbij dankbaar gebruik maken van het te grote grijze gebied dat op dit moment bestaat in de wet- en regelgeving. Verduidelijking van de wet- en regelgeving maakt het naar verwachting makkelijker om te handhaven op deze partijen.

Onduidelijkheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie speelt dus, naast gebrekkige handhaving en een ongelijk speelveld, een belangrijke rol in de groei en omvang van het aantal schijnzelfstandigen in Nederland. De afgelopen jaren zijn er dan ook al stappen gezet om de beoordeling van arbeidsrelatie te verduidelijken. Allereerst is geprobeerd de praktijk meer inzicht te bieden in de beoordeling van arbeidsrelaties door de Belastingdienst, door relevante indicaties bij de beoordeling van arbeidsrelaties in het Handboek Loonheffingen op te nemen. Ook de pilot met de webmodule beoordeling arbeidsrelaties had tot doel om meer duidelijkheid te bieden over de relevante normen inzake de beoordeling van arbeidsrelaties. Deze pilot heeft geleid tot een webmodule die ook na de pilotfase nog operationeel is en kan helpen om voorafgaand aan of tijdens een arbeidsverhouding duidelijkheid te krijgen over de aard ervan.⁵⁵ De indicatie van de webmodule kan ook gebruikt worden om te bezien op welke onderdelen een opdracht aangepast zou kunnen worden om alsnog door een zelfstandige te kunnen worden verricht.⁵⁶ Belangrijk daarbij is dat dit niet alleen een papieren aanpassing is. De indicatie uit de webmodule heeft alleen toegevoegde waarde als in de praktijk conform de beantwoording wordt gewerkt. Hieruit kan ook blijken dat aanpassingen niet of onvoldoende mogelijk zijn, en er daarom sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Deze stappen hebben vooral het karakter gehad van inzicht bieden in alle mogelijk relevante indicaties bij het vormgeven van een arbeidsrelatie, op basis van alle jurisprudentie die tot dan toe bekend was. Dit is niet voldoende gebleken. De pilot webmodule beoordeling arbeidsrelaties en het Handboek loonheffingen bevatten een flinke lijst met indicaties waarbij tevens duidelijk is dat deze niet-limitatief zijn. Ook uit (met name lagere) rechtspraak komen wisselende beoordelingen van vergelijkbare casussen naar voren. Daardoor resteert een mate van onduidelijkheid voor de praktijk, juist voor de lastiger te beoordelen arbeidsrelaties in het grijze gebied.

Het kabinet zet, in het belang van duidelijkheid, verdergaande stappen. Waarbij de beoordeling van arbeidsrelaties in de wet beter gestructureerd wordt en alle relevante indicaties voor het beoordelen van arbeidsrelaties van te voren kenbaar zijn. Dat vergroot de duidelijkheid bij het vormgeven van arbeidsrelaties en biedt handvatten de arbeidsrelatie conform het wettelijk kader in te richten. Dat is van groot belang voor zelfstandigen én werkgevenden. Door de wet- en regelgeving te verduidelijken, in samenhang met het gelijker trekken van het speelveld tussen werknemers en zelfstandigen en met het versterken van de handhaving, beoogt het kabinet bovendien schijnzelfstandigheid tegen te gaan.

1.6 Conclusie

Schijnzelfstandigheid is onwenselijk, allereerst vanwege de risico’s die gepaard gaan met het zelfstandig werken voor kwetsbare schijnzelfstandigen. Daarnaast zijn de risico’s die schijnzelfstandigheid met zich meebrengt voor de solidariteit in ons sociale stelsel en het ongelijke speelveld dat ontstaat tussen zelfstandigen en werknemers onwenselijk.

Hoewel niet exact meetbaar qua omvang, is het zeer aannemelijk dat het aandeel schijnzelfstandigen binnen de populatie zelfstandigen is toegenomen de afgelopen decennia. Zowel de enorme groei van de afgelopen decennia (ook in vergelijking tot andere landen), institutionele factoren als gegevens uit (onder meer) de webmodule en het breed maatschappelijk gesprek over arbeidsrelaties wijzen nadrukkelijk in die richting. Bij de institutionele factoren spelen zowel het ongelijke speelveld tussen contractvormen, de gebrekkige handhaving als de onduidelijkheid in regelgeving een rol. Op die laatste institutionele oorzaak richt dit voorstel zich.

De relatief open definitie van de arbeidsovereenkomst en met name het wettelijk vereiste van “werken in dienst van” genereert een grijs gebied waarbinnen de wetgeving niet altijd duidelijk richting geeft voor de kwalificatievraag. In de jurisprudentie wordt een veelheid aan (mogelijke) indicaties gehanteerd die relevant kunnen zijn bij de beoordeling van arbeidsrelaties. Doordat het toetsingskader zoveel verschillende indicaties kent, beperkt dat de kenbaarheid en de hanteerbaarheid voor werkenden, werkgevenden en uitvoeringsorganisaties. Door het ongelijke speelveld en de gebrekkige handhaving op schijnzelfstandigheid is de kwalificatievraag bovendien steeds belangrijker geworden. De kenbaarheid van de relevante normen (het toetsingskader) is zo voor de praktijk relatief (nog) belangrijker geworden omdat de consequenties van de kwalificatievraag groot zijn. Dat betekent dat handvatten voor het juist vormgeven van de arbeidsrelatie ook in belang zijn toegenomen. Daarop richt zich dit voorstel.

Ook met oog op de onduidelijkheid en bijbehorende onzekerheid die werkgevenden en werkenden nu kunnen ervaren rondom de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie als zij uitdrukkelijk niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is verdere verduidelijking gewenst. Dit zodat zelfstandigen en hun opdrachtgevers niet onnodig afgeremd worden om een overeenkomst tot het zelfstandig verrichten van arbeid (zoals de overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk) aan te gaan.

Eerdere stappen richting meer duidelijkheid voor de praktijk omtrent de beoordeling van arbeidsrelaties hebben hun doel niet volledig kunnen bereiken. Rondom de VAR en de Wet DBA bleek dat de zekerheid die vooraf via een ‘papier’ gegeven werd, niet altijd leidde tot de juiste uitkomsten in de praktijk van de arbeidsrelatie zelf, met vooral een te groot risico op schijnzelfstandigheid tot gevolg. De conclusie die daaruit te trekken valt, is dat zekerheid vooraf geven geen reële oplossingsrichting is. Ook de introductie van een toelichting in het Handboek Loonheffingen en de webmodule hebben onvoldoende duidelijkheid kunnen bieden aan de praktijk en schijnzelfstandigheid niet voldoende kunnen tegengaan. Daarom concludeert het kabinet dat het nodig is om op wettelijk niveau de wetgeving te structureren en moderniseren. Daarnaast vindt het kabinet het nodig om de rechtspositie van kwetsbare schijnzelfstandigen te versterken. Dit wetsvoorstel beoogt deze twee zaken in wetgeving vast te leggen.

Het kabinet realiseert zich dat deze maatregelen geïsoleerd bezien slechts een beperkt effect zullen hebben in de bestrijding van schijnzelfstandigheid. Daarom is dit wetsvoorstel onderdeel van een integrale aanpak, waarbij de effectiviteit groter wordt als ook de andere maatregelen zoals het creëren van een gelijker speelveld en het verbeteren van toezicht en handhaving worden doorgevoerd. Het opheffen van het handhavingsmoratorium met ingang van 1 januari 2025 is daar een belangrijke stap in.

2 Doel en aard van de maatregelen

2.1 Doel van de maatregelen

2.1.1 Hoofddoelen van dit wetsvoorstel

Het wetsvoorstel streeft twee hoofddoelen na met de verduidelijking van de scheidslijn tussen zelfstandigen en werknemers en de introductie van het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst: het verminderen van schijnzelfstandigheid en het bieden van een duidelijk toetsingskader zodat werkenden en werkgevenden meer duidelijkheid hebben omtrent hun rechtspositie.

2.1.1.1 Schijnzelfstandigheid verminderen

Gegeven de probleemanalyse in het vorige hoofdstuk, waar schijnzelfstandigheid enerzijds, en de onduidelijkheid omtrent hun rechtspositie voor economische actoren anderzijds, als belangrijkste problemen werden aangemerkt, is het uiteindelijke hoofddoel van dit wetsvoorstel ook tweeledig: het verminderen van schijnzelfstandigheid en het bieden van meer duidelijkheid aan werkenden en werkgevenden omtrent de rechtspositie. Met beide maatregelen verwacht het kabinet schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Met dit eerste hoofddoel, het tegengaan van schijnzelfstandigheid, wil het kabinet kwetsbare werkenden aan de basis van de samenleving beter beschermen, de solidariteit in het sociale stelsel versterken, oneerlijke concurrentie tegengaan, regelgeving beter handhaafbaar maken en het verdienvermogen in Nederland versterken.

In de praktijk betekent dit, dat na invoering van dit wetsvoorstel mensen die nu als schijnzelfstandige werken twee mogelijkheden hebben. Zij kunnen een arbeidsovereenkomst aangaan (of zij kunnen die makkelijker zelf afdwingen), waardoor ze beter beschermd zijn tegen inkomensrisico’s, geen oneerlijke concurrentie meer aangaan met werknemers en meebetalen aan het sociale en fiscale stelsel. De tweede mogelijkheid is dat zij zich (nadrukkelijker) gedragen als echte zelfstandigen die voor eigen rekening en risico werken in al hun arbeidsrelaties (kortom zij zijn daadwerkelijk ondernemer en dat kan zich uiten zowel in de specifieke arbeidsrelatie als ook daarbuiten), waardoor zij eerlijk concurreren met andere ondernemers.

Aangezien schijnzelfstandigheid het resultaat is van het (onbedoeld of bedoeld) niet naleven van wet- en regelgeving, is het doel van maatregelen tegen schijnzelfstandigheid per definitie volledige naleving. Schijnzelfstandigheid volledig uitbannen is echter, naar de verwachting van het kabinet, op korte termijn onmogelijk. Wetgeving wordt nooit zo concreet dat in de praktijk geen vragen meer kunnen rijzen over de toepassing in een casus. Ook wordt het speelveld tussen werknemers en zelfstandigen nooit helemaal gelijk, omdat werknemers en zelfstandigen verschillende groepen zijn met verschillende behoeftes als het gaat om sociale en fiscale regelingen. Bovendien zullen toezichthoudende en handhavende diensten altijd keuzes moeten maken ten aanzien van hun inzet. Door bovenstaande en andere redenen zullen er altijd arbeidsrelaties zijn waar betrokkenen de verkeerde keuze voor het werken als zelfstandige maken, of achteraf blijken te hebben gemaakt. Daarnaast zullen er altijd mensen zijn die bewust de regelgeving proberen te omzeilen.

Er zal dan ook op de langere termijn altijd in zekere mate sprake zijn van schijnzelfstandigheid. Schijnzelfstandigheid volledig uitbannen zou een zodanig hoge inzet van handhaving vergen, en zodanig gedetailleerde wet- en regelgeving, dat het kabinet van mening is dat de nadelen hiervan niet opwegen tegen de voordelen. Daarom is het doel expliciet om schijnzelfstandigheid te verminderen, zonder daar een concreet aantal aan te koppelen. Dit heeft een rechtstreeks verband met de mate van onzekerheid die op dit moment bestaat over de exacte omvang van de groep schijnzelfstandigen. In aanloop naar de inwerkingtreding wordt een evaluatiekader opgesteld en een nulmeting uitgevoerd.

2.1.1.2 Duidelijk toetsingskader voor zelfstandigen en werkgevenden

Het tweede hoofddoel van het wetsvoorstel is het geven van een duidelijk toetsingskader voor de beoordeling van arbeidsrelaties. Dit is van belang voor publieke dienstverleners, toezichthouders en de rechtspraak, maar ook voor werkgevenden en werkenden, die nu te vaak te maken hebben met het zogenaamde ‘grijze gebied’, waarbij niet duidelijk is hoe de arbeidsrelatie moet worden gekwalificeerd.⁵⁷

Zoals in het vorige hoofdstuk beschreven, ervaren zelfstandigen en werkgevenden nu te veel onzekerheid over hoe zij hun arbeidsrelatie juist kunnen vormgeven. Veel mensen kennen de regels niet of onvoldoende, of weten de weg niet in de wetgeving en ontstane zeer uitgebreide jurisprudentie. Het kabinet wil dat mensen controle hebben over hun werk, en het gevoel hebben dat zij autonoom zijn in hun keuzes en invloed hebben op de omstandigheden die hun werkende leven beïnvloeden. Daarom vindt het kabinet het belangrijk dat er een duidelijk toetsingskader is, zodat zelfstandigen (en hun opdrachtgevers) van te voren duidelijk weten aan welke voorwaarden zij moeten voldoen om het werk als zelfstandige te kunnen uitvoeren. Het toetsingskader geeft hen handvatten om de juiste contractvorm aan te gaan. Maar ook handvatten om te beoordelen aan welke voorwaarden moet worden voldaan om met of als een zelfstandige te werken. Deze duidelijkheid is in het belang van de Nederlandse economie. Zekerheid over het kunnen verrichten van zelfstandige arbeid maakt het makkelijker om als zelfstandige te opereren, wat goed is voor het verdienvermogen van Nederland.

Ook voor dit hoofddoel geldt echter dat volledige zekerheid en duidelijkheid vooraf niet het streven is van het kabinet. Die volledige zekerheid is ook niet mogelijk. Binnen het overeenkomstenrecht geldt het adagium “wezen gaat voor schijn”. Niet de papieren afspraken, maar de werkelijke uitvoering van een overeenkomst is leidend voor de wijze waarop deze kwalificeert. Dat betekent dat ook bij de toetsing van een overeenkomst om werk te verrichten, de feitelijke situatie leidend moet zijn bij de beoordeling van een arbeidsrelatie.⁵⁸ Pas gedurende een arbeidsrelatie en achteraf staat die feitelijke situatie vast.

2.1.2 Subdoelen

Om de hiervoor beschreven twee hoofddoelen te bereiken, identificeert het kabinet vier subdoelen:

Ten eerste is het wetsvoorstel erop gericht de jurisprudentie over de beoordeling van arbeidsrelaties te ordenen tot een hanteerbaar wettelijk toetsingskader. Subdoel 2 en 3 hangen hiermee samen.
Ten tweede is het doel van dit wetsvoorstel om de bestaande wetgeving beter toe te snijden op de huidige arbeidsmarkt en toekomstbestendiger te maken, door enerzijds rekening te houden met het feit dat in sommige arbeidsrelaties klassiek gezag steeds minder een rol speelt, terwijl de werkende wel duidelijk in dienst van een werkgever is, en anderzijds aspecten van ondernemerschap (zowel in de specifieke arbeidsrelatie als daarbuiten) duidelijker mee te laten wegen.
Ten derde beoogt dit voorstel, in verbinding met subdoel 1 en 2, werkenden en werkgevenden in de praktijk te ondersteunen bij het juist vormgeven van hun arbeidsrelatie; en institutionele actoren (uitvoering en rechtspraak) belast met de toepassing en handhaving van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen te ondersteunen;
Ten vierde dient dit wetsvoorstel eraan bij te dragen dat kwetsbare werkenden gemakkelijker hun rechtspositie kunnen opeisen en zo gebruik kunnen maken van de rechten en bescherming die hen toekomt.

Het kabinet hecht eraan om te benoemen dat de bovengenoemde subdoelen, zoals het bieden van meer duidelijkheid in de kwalificatie van de arbeidsrelatie en het versterken van de rechtspositie van potentieel kwetsbare werknemers, geen losstaande doelen zijn. Zoals in hoofdstuk 1 uiteengezet zijn de oorzaken voor die problematiek meerledig en moeten de maatregelen gericht op meer duidelijkheid over de rechtspositie van werkenden en betere opeisbaarheid van rechten nadrukkelijk in samenhang gezien worden met de stappen die gezet worden om te komen tot een gelijker speelveld tussen werknemers en zelfstandigen en het verbeteren van de handhaving. Zie hierna ook paragraaf 2.4 over de samenhang en fasering van verschillende relevante maatregelen.

Om verschillende hierboven beschreven (sub)doelen te bereiken, zet het kabinet twee instrumenten in, die beide worden vastgelegd in dit wetsvoorstel. Ten eerste gaat het om een aantal wijzigingen in wet- en regelgeving waarmee de kwalificatie van de arbeidsrelatie wordt verduidelijkt en het grijze gebied in de wet- en regelgeving wordt verkleind. Dit noemen we de ‘verduidelijking’. Ten tweede introduceert dit wetsvoorstel een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst op basis van een uurtarief – hierna: ‘rechtsvermoeden’.

2.1.3 Verduidelijking: toelichting op de subdoelen

Het kabinet verwacht dat de verduidelijking in grote mate kan bijdragen aan het verkleinen van het grijze gebied en daarmee aan het tegengaan van schijnzelfstandigheid en geven van een duidelijk toetsingskader voor werkenden en werkgevenden. De wijzigingen die in dit verband worden voorgesteld worden in hoofdstuk 3 verder uitgewerkt. De subdoelen van verduidelijking zijn:

de jurisprudentie over de beoordeling van arbeidsrelaties te ordenen tot een hanteerbaar wettelijk toetsingskader;
de bestaande wetgeving beter toe te snijden op de huidige arbeidsmarkt en toekomstbestendiger te maken. Dit door enerzijds rekening te houden met het feit dat in sommige arbeidsrelaties klassiek gezag steeds minder een rol speelt, terwijl de werkende wel duidelijk in dienst van een werkgever is, en anderzijds aspecten van ondernemerschap (wat zich kan uiten zowel in een specifieke arbeidsrelatie als ook daarbuiten) duidelijker mee te laten wegen bij de beoordeling; en
werkenden en werkgevenden in de praktijk te ondersteunen bij het juist vormgeven van hun arbeidsrelatie en institutionele actoren (uitvoering en rechtspraak) belast met de toepassing en handhaving van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen te ondersteunen.

i. Het bieden van een geordend en hanteerbaar wettelijk toetsingskader

Zoals in hoofdstuk 1 duidelijk gemaakt is de relatief open norm “werken in dienst van” het meest onderscheidende wettelijke vereiste voor werk dat op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. Hierbij kunnen heel veel verschillende feiten en omstandigheden van een bepaalde arbeidsrelatie een rol spelen bij de vraag of onder gezag wordt gewerkt. Daarmee krijgt de afbakening een casuïstisch karakter waarbij pas achteraf als de werkzaamheden worden of zijn verricht de vraag beantwoord kan worden of in dienst van een ander wordt gewerkt of niet⁵⁹. In de loop der tijd zijn in de (nationale en Europese) jurisprudentie veel verschillende elementen een rol gaan spelen. De relevante indicaties die in de jurisprudentie een rol spelen bij de vraag of een arbeidsovereenkomst bestaat, moeten steeds in onderlinge verhouding worden bezien en gewogen voor een uitkomst. Daarbij geldt in Nederland sinds 1997 de zogeheten ‘holistische benadering’. Hierbij hangt de onderlinge verhouding en weging van feiten en omstandigheden af van de specifieke situatie van een casus en laat de praktijk van de rechtspraak zien dat – afhankelijk van de casus – de veelheid van verschillende elementen uit eerdere jurisprudentie wisselend worden gehanteerd en gewogen. Er is dus geen duidelijk vaststaand wettelijk toetsingskader voor de beoordeling van arbeidsrelaties.

Het kabinet is voornemens om bestaande wet- en regelgeving en de daaropvolgende jurisprudentie samen te vatten en te structureren om tot een hanteerbaar toetsingskader te komen. Door de hoofdlijnen van jurisprudentie vast te leggen en een onderlinge verhouding aan te geven (ordening), biedt het kabinet meer duidelijkheid en houvast aan werkgevenden en werkenden bij het bepalen of er bij een arbeidsrelatie ‘in dienst van’ wordt gewerkt of niet. Dit zodat werkenden zich er ook beter op kunnen richten bij het vormgeven van een arbeidsrelatie.

Onder meer omdat de feiten en omstandigheden van een arbeidsrelatie prevaleren boven de papieren situatie, kan er bij het aangaan van een arbeidsrelatie nooit – ook niet na de verduidelijking - volledig zekerheid over de kwalificatie zijn. Maar ten opzichte van de grote hoeveelheid mogelijk relevante indicaties die nu in jurisprudentie voorkomen en – binnen het grijze gebied - onzekerheid over de aard van de arbeidsrelatie, biedt het wetsvoorstel en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur wel duidelijkheid over de relevante hoofdelementen en indicaties en daarmee een hanteerbaar toetsingskader.

ii. Bestaande wetgeving toesnijden op de huidige arbeidsmarkt en toekomstbestendiger maken
Jurisprudentie heeft zich sinds 1907, toen de Wet op de arbeidsovereenkomst werd vormgegeven, ontwikkeld en is meebewogen met maatschappelijke en economische ontwikkelingen. Het kabinet vindt het belangrijk dat in het vastleggen van de hoofdlijnen van de jurisprudentie die actualiseringsslag ook naar voren komt. De arbeidsmarkt en de actoren daarop hebben zich immers sinds begin 20^e eeuw ook ontwikkeld.

In de ontwikkeling van de jurisprudentie komen verschillende elementen naar voren die een rol (kunnen) spelen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Waar van oudsher de nadruk lag op klassieke gezagsuitoefening, is dat steeds meer aandacht gekomen voor de mogelijkheid van gezagsuitoefening niet zozeer door instructies en controle, maar door de wijze waarop het werk en de werkende in de organisatie een plaats hebben (organisatorische sturing). Daarnaast is er een verschuiving opgetreden waarbij niet zozeer wordt ‘gezocht’ naar indicaties die wijzen op gezag, maar waarbij bezien wordt waar in een arbeidsrelatie het zwaartepunt ligt: Op de zelfstandigheid van de werkende of op het “in dienst zijn”. Daarbij zijn contra-indicaties die wijzen op zelfstandigheid (werken voor eigen rekening en risico) en ondernemerschap belangrijker geworden.

Het element van werkinhoudelijke en organisatorische sturing komt van oudsher terug in de jurisprudentie en wordt vastgelegd als één van de hoofdelementen uit artikel 7:610 BW. Het andere hoofdelement, werken voor eigen rekening en risico geldt als contra-indicatie voor het werken in dienst van een ander.

Zoals hoofdstuk 3 uitgebreider beschrijft, zijn indicaties die wijzen op aansturing of sturingsmogelijkheden van het werk en de werkende in de organisatie een belangrijker element geworden bij de vraag of “in dienst van” een ander wordt gewerkt. Daarbij is van belang dat klassieke gezagsuitoefening door werkinhoudelijke aansturing minder onderscheidend is geworden tussen werknemers en zelfstandigen, onder meer door een gestegen opleidingsniveau en grotere autonomie van werknemers, maar ook door de ontwikkeling van technologie. De organisatorische sturing als onderdeel van het eerste hoofdelement kan dan ook houvast bieden om werkzaamheden die onder gezag van een ander worden verricht te onderscheiden van werkzaamheden die voor eigen rekening en risico worden verricht.

Ook contra-indicaties van ondernemerschap zijn een prominentere rol gaan spelen binnen de jurisprudentie. Daarbij is er een verschuiving opgetreden waarbij niet zozeer wordt ‘gezocht’ naar indicaties die wijzen op gezag, maar waarbij bezien wordt waar in een arbeidsrelatie het zwaartepunt ligt op de zelfstandigheid van de werkende of op het “in dienst zijn”. Contra-indicaties die wijzen op zelfstandigheid en ondernemerschap (werken voor eigen rekening en risico) worden in deze benadering belangrijker en komen tegenover gezagselementen te staan. De indicaties die wijzen op werken voor eigen rekening en risico krijgen evenveel potentieel gewicht als de indicaties die wijzen op werkinhoudelijke en organisatorische sturing (gezag-indicaties). Bepaald moet worden waar het zwaartepunt ligt.

Dit sluit ook aan bij de wens van een toenemend aantal werkenden om zelfstandig en voor eigen rekening en risico (als zelfstandig ondernemer) te werken. Het kabinet wil aan die wensen recht doen in dit wetsvoorstel, maar schijnzelfstandigheid wel voorkomen. Wanneer het zwaartepunt in een arbeidsrelatie ligt op werken voor rekening en risico van een ander (en er daarmee sprake is van een hiërarchische verhouding tussen werkende en werkgevende), blijft er sprake van werken ‘in dienst van’ (een arbeidsovereenkomst). Het kabinet hecht eraan erop te wijzen dat in die situaties dat het zwaartepunt ligt op het werken voor een ander, ook de Europeesrechtelijke kaders voorschrijven dat dwingendrechtelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst; dus ook in het geval dat werkende en/of werkgevende geen arbeidsovereenkomst wensen.

iii. Ondersteuning van de praktijk
Zoals onder i. hiervoor ook kort geschetst, is de verduidelijking erop gericht partijen in de praktijk te ondersteunen bij het binnen het wettelijk kader juist vormgeven van hun arbeidsrelatie. Dat geldt voor ten eerste werkgevenden (opdrachtgevers en werkgevers) bij het vormgeven van de gewenste arbeidsrelatie en de daarmee eventueel samenhangende inhoudingen voor de loonbelasting en premieafdrachten. Dat geldt ook voor werkenden: werknemers en diegenen die juist voor eigen rekening en risico als zelfstandige willen werken. Al die partijen zijn gebaat bij meer duidelijkheid over wanneer een werkgever-/werknemerrelatie aan de orde is, dan wel als opdrachtgever en opdrachtnemer gewerkt wordt. Door bij de verduidelijking zowel handvatten te geven over relevante indicaties van het werken als werknemer, als indicaties voor het werken buiten arbeidsovereenkomst, worden ook voor zelfstandigen die geen arbeidsovereenkomst willen aangaan, handvatten aangereikt om arbeidsrelaties zo vorm te geven dat ze buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst blijven.

Doel van de verduidelijking is ook partijen te ondersteunen die een eigenstandige rol en taak hebben voor wat betreft de (handhaving op) de juiste beoordeling van de arbeidsrelaties. Dit zijn de Belastingdienst in de handhaving op naleving van het doen van de juiste afdrachten voor de loonheffingen door werkgevers, het UWV bij aanvragen van uitkeringen, (indirect) de Nederlandse Arbeidsinspectie (Arbeidsinspectie) indien zij in het kader van bijvoorbeeld de handhaving op het WML stuiten op schijnzelfstandigheid, en de rechtspraak, die in voorkomende gevallen uitspraken doet over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst. Door het opnemen in wetgeving van jurisprudentie, het structureren daarvan en het gecomprimeerd samenbrengen van relevante hoofdelementen en (contra-)indicaties, wordt het toepassen wetgeving rondom de beoordeling van arbeidsrelaties naar verwachting beter hanteerbaar. Op deze manier is de verduidelijking van het onderscheid tussen werknemers en werkenden die zonder arbeidsovereenkomst werken, ondersteunend aan het verbeteren van de handhaving.

2.1.4. Overwegingen bij verduidelijking

Hieronder gaan we in op een aantal specifieke overwegingen rondom de keuzes bij het vormgeven van de verduidelijking van de regels rondom de beoordeling van arbeidsrelaties.

Wettelijke verduidelijking

Zoals hierna in hoofdstuk 3 uitgebreid aan de orde komt heeft de Hoge Raad in de zaak Deliveroo⁶⁰ een uitspraak gedaan die een aantal belangrijke onderdelen rondom de beoordeling van arbeidsrelaties verduidelijkt. De rol van extern ondernemerschap is verder verduidelijkt met de uitspraak van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen in de zaak Uber.⁶¹ Desondanks kiest het kabinet ervoor de taak van verduidelijking niet alleen bij de rechter te laten, maar hierin ook wettelijk stappen te zetten. Een belangrijke overweging daarbij is dat de Hoge Raad weliswaar een aantal gezichtspunten bij de beoordeling van arbeidsrelaties noemt, maar geen overzichtelijk en vast (limitatief) toetsingskader hanteert. Dit terwijl voor de duidelijkheid in de praktijk belangrijk is dat er zo’n toetsingskader is. Ook benoemt de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest nadrukkelijk de rol van de wetgever inzake het nader invullen van het begrip ‘in dienst van’ en laat die ruimte aan de wetgever door zelf terughoudend te zijn inzake rechtsontwikkeling ten aanzien van dit onderwerp.⁶²

Geen volledige duidelijkheid vooraf

Het kabinet hecht eraan om toe te lichten waarom zij het geven van volledige duidelijkheid vooraf niet als subdoel van dit wetsvoorstel heeft gekozen. Er is immers een afruil tussen duidelijkheid en zekerheid vooraf op basis van wettelijke normen en de ruimte om in een individuele casus recht te doen aan de feiten en omstandigheden van het geval. Toekomstige normen moeten enige openheid houden ondanks de behoefte aan zoveel mogelijk duidelijkheid vooraf. De wetgever kan niet alle situaties van te voren voorzien en de rechter moet de feiten en omstandigheden van een geval kunnen wegen. Dit zorgt er ook voor dat indicaties kunnen meebewegen met de dynamische praktijk van de arbeidsmarkt, nu en in de toekomst, en dat er geen statische wetgeving wordt gemaakt die snel achterhaald raakt. Het kabinet vindt het dan ook van belang dat bij de verduidelijking van de normen rekening wordt gehouden met de dynamische praktijk.

Partijbedoeling niet doorslaggevend
Verder hecht het kabinet eraan om uit te leggen waarom zij niet kiest voor een norm die louter gebaseerd is op afspraken tussen twee partijen, maar voor een norm die gebaseerd is op de feiten en omstandigheden waaronder het werk wordt gedaan. Allereerst is niet altijd zichtbaar wat de bedoeling van partijen is of is geweest. Dit maakt een dergelijke norm lastig handhaafbaar. Maar ook zeer kwetsbaar, hetgeen tot ongewenste uitkomsten kan leiden. Aansluiten bij de papieren afspraak (die de bedoeling zouden moeten vastleggen), moet daarom worden vermeden als dit niets zegt over de feitelijke omstandigheden waarin wordt gewerkt. Papieren afspraken zijn namelijk makkelijk manipuleerbaar en kunnen schijn juist in de hand werken. Daarom kiest het kabinet ervoor de open norm te structureren via wettelijk opgenomen hoofdelementen behorend bij het criterium “werken in dienst van” en als wetgever de relevante indicaties rondom de beoordeling van arbeidsrelaties in beginsel limitatief vast te leggen (in een algemene maatregel van bestuur). Daardoor wordt de onduidelijkheid zo veel mogelijk beperkt. Aan de hand hiervan kunnen ook hulpmiddelen om zoveel mogelijk vooraf duidelijkheid te hebben bij het juist kwalificeren van de arbeidsrelatie doorontwikkeld worden, zoals de webmodule beoordeling arbeidsrelaties.

Behouden van dwingendrechtelijk kader arbeidsrecht

Ten slotte hecht het kabinet eraan om toe te lichten waarom de modernisering van de beoordeling van arbeidsrelaties niet inhoudt dat partijen de volledige vrijheid wordt gegeven om als zij geen arbeidsovereenkomst wensen, daar vanaf te zien. De huidige definitie van de arbeidsovereenkomst is immers dwingendrechtelijk. Als voldaan is aan de wettelijke vereisten (arbeid, loon en werken in dienst van) dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Deze dwingendrechtelijkheid blijft behouden. Ten eerste is de reden daarvoor dat als iedereen zou kunnen kiezen hoeveel bescherming hij of zij geniet, werkgevenden diegenen met een zwakke onderhandelingspositie gemakkelijk afstand zouden kunnen laten nemen van die werknemersbescherming. Dit geldt ook voor de sociale zekerheid: als deelname aan werknemersverzekeringen een vrije keuze zou zijn, is een collectief stelsel niet houdbaar. Daarom is – mede dwingend genormeerd door het Europees recht⁶³ – de feitelijke situatie waarop een arbeidsrelatie is vormgegeven in de praktijk leidend en niet de bedoeling van partijen. Daarbij geldt wel dat als partijen geen arbeidsovereenkomst willen aangaan, zij dit uiteraard kunnen regelen door ervoor te zorgen dat het zwaartepunt in de arbeidsrelatie nadrukkelijk ligt bij het voor eigen rekening en risico werken van de werkende. Dit wetsvoorstel ondersteunt werkenden en werkgevenden hierbij door een wettelijk toetsingskader neer te leggen.

2.1.5 Rechtsvermoeden: toelichting op subdoel

Naast de hiervoor voor verduidelijking uitgewerkte drie subdoelen heeft dit wetsvoorstel ten doel eraan bij te dragen dat kwetsbare werkenden gemakkelijker hun rechtspositie kunnen opeisen en zo gebruik kunnen maken van de rechten en bescherming die hen toekomt. Dit is het vierde subdoel van dit wetsvoorstel.

Het kabinet is zich ervan bewust dat er schijnzelfstandigen blijven die een kwetsbaardere arbeidsmarktpositie hebben, met relatief weinig onderhandelingsmacht. Deze groep is ook met een gelijker speelveld, een versterking van de handhaving en verduidelijking van de regelgeving, niet voldoende beschermd tegen risico’s zoals schijnzelfstandigheid. Deze schijnzelfstandigen hebben een extra steun in de rug nodig om hun rechten als werknemer op te eisen. Het tweede onderdeel van dit wetsvoorstel is dan ook het invoeren van een rechtsvermoeden, met als subdoel om eraan bij te dragen dat specifiek kwetsbare werkenden gemakkelijker hun rechtspositie kunnen opeisen en zo gebruik kunnen maken van de rechten en bescherming die hen toekomt. Daardoor worden kwetsbare werkenden beter beschermd tegen schijnzelfstandigheid. In hoofdstuk 4 wordt verder ingegaan op de specifieke doelen die het rechtsvermoeden beoogt te bereiken.

2.2 Aard van de maatregelen

Zoals hierna in hoofdstuk 3 en 4 wordt uitgewerkt, zet het kabinet via de verduidelijking en het rechtsvermoeden in op het tegengaan van schijnzelfstandigheid. Deze maatregelen zijn onderdeel van een breder arbeidsmarktpakket waarbij onder meer ook ingezet wordt op een gelijker speelveld tussen werknemers en zelfstandigen en adequate handhaving op schijnzelfstandigheid en tegelijkertijd ook een bredere beweging gemaakt wordt om duurzame arbeidsrelaties binnen wendbare ondernemingen te bevorderen. Binnen dit wetsvoorstel zijn twee maatregelen aan de orde die verschillend van aard zijn.

Verduidelijking
De verduidelijking komt voort uit een wens om het grijze gebied in de wet- en regelgeving te verkleinen en zo de scheidslijn tussen werknemers en zelfstandigen scherper duidelijk te maken.

Hoewel de beoordeling van de arbeidsrelatie in verreweg de meeste gevallen duidelijk is, geldt dat niet voor alle situaties, zoals ook de pilot met de webmodule arbeidsrelaties laat zien. In 28% van de gevallen kon in de pilot geen indicatie gegeven worden van de aard van de arbeidsrelatie. Dat er in die gevallen geen indicatie gegeven kon worden, wijst erop dat de wet- en regelgeving niet eenduidig toe te passen is voor eenieder. Ook doordat in uitspraken in de (lagere) rechtspraak soms een verschillende uitleg wordt gehanteerd voor het ‘werken in dienst van’, kan in casussen rechtsonzekerheid bestaan. Het kabinet wil met dit wetsvoorstel de bestaande jurisprudentie structureren en comprimeren zodat vooraf kenbaar is welke elementen er relevant zijn voor de beoordeling van een arbeidsrelatie. Door vast te leggen welke indicaties en contra-indicaties voor het werken in dienst van aan de orde kunnen zijn, wordt aan werkenden en werkgevenden handvatten geboden om een arbeidsrelatie te kwalificeren. Zo worden goedwillende werkenden en werkgevenden ondersteund om hun arbeidsrelatie vorm te geven conform de wettelijke vereisten van de contractvorm die ze nastreven. Uitvoeringsorganisaties worden ondersteund bij het vaststellen van het al dan niet aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst.

Het kabinet wil zoveel mogelijk aansluiten bij het bestaande in jurisprudentie ontwikkelde kader en voor de invulling van de indicaties voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst of indicaties dat zo’n overeenkomst ontbreekt, zoveel mogelijk voortbouwen op bestaande jurisprudentie. Op deze wijze wordt voorkomen dat bestaande jurisprudentie in zijn geheel achterhaald wordt. Heel nieuwe normen hebben immers ook de tijd nodig om via jurisprudentie verder uit te kristalliseren.

Omdat de huidige jurisprudentie zich over de laatste eeuw heeft ontwikkeld vormt deze wetgeving desalniettemin een actuelere vertaalslag van de huidige arbeidsmarkt. Daarnaast komt de wet zo meer in lijn met de normen en ideeën over zelfstandige arbeid die heersen in de samenleving. Daardoor is de wet toekomstbestendiger.

Voorgesteld wordt om de hoofdelementen voor de beoordeling van “werken in dienst van” in het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:610) op te nemen. De indicaties die deze hoofdelementen inkleuren worden in een algemene maatregel van bestuur opgenomen.

Rechtsvermoeden

Het rechtsvermoeden is bedoeld om de juridische positie van kwetsbare zelfstandigen te versterken. Wat deze wet regelt is de formele werking van het rechtsvermoeden, dat in eerste instantie aangeroepen wordt binnen de werkende-werkgevende-relatie, maar in tweede instantie in een rechtszaak een rol kan spelen. Daarnaast beoogt het kabinet nadrukkelijk ook dat er een preventieve en normerende werking uitgaat van dit rechtsvermoeden in de praktijk, zodat kwetsbare werkenden van meet af aan minder snel in een situatie van schijnzelfstandigheid terecht komen. Voorgesteld wordt om ook het rechtsvermoeden in Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek op te nemen.

2.3 Doeltreffendheid en doelmatigheid

De doeltreffendheid van deze maatregelen hangt af van de wijze waarop en de mate waarin kan worden verwacht dat deze maatregelen bijdragen aan het realiseren van de overkoepelende doelstelling en subdoelstellingen. De doelmatigheid van deze maatregelen wordt bepaald door de zwaarte van het beleidsinstrument ten opzichte van de te realiseren resultaten ervan.

2.3.1. Doeltreffendheid maatregel van de verduidelijking

Wat de verduidelijking betreft, is het kabinet ervan overtuigd dat zij erin is geslaagd om subdoel 1 en 2 te bereiken (zie voor de subdoelen paragraaf 2.1.2), doordat zij zowel de wetgeving en jurisprudentie heeft geordend en samengevat in dit wetsvoorstel, als ook een moderniseringsslag heeft gemaakt door de elementen werkinhoudelijke en organisatorische sturing en ‘werken voor eigen rekening en risico’ toe te voegen. Hiermee is een duidelijk, eenvoudiger en eigentijdser toetsingskader geschapen, wat naar verwachting leidt tot een kleiner grijs gebied in de wetgeving, meer handvatten om arbeidsrelaties conform het wettelijk kader vorm te geven en daarmee ook minder mogelijkheden om het grijze gebied op te zoeken. Hierdoor wordt het makkelijker voor werkenden en werkgevenden om het ‘uit zichzelf’ goed te doen. In combinatie met maatregelen op het gebied van een gelijker speelveld en adequate handhaving verwacht het kabinet daarom dat schijnzelfstandigheid afneemt. Bovendien is de verwachting van uitvoeringsorganisaties als UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie dat verduidelijking hen gaat helpen om beter (uitlegbaar) toezicht te houden (Belastingdienst en Arbeidsinspectie) en efficiënter beslissingen te nemen in situaties die zich in het grijze gebied bevinden (UWV) bij het vaststellen van recht op een eventuele uitkering. Hiermee wordt niet alleen subdoel 3 bereikt: dit draagt in het algemeen bij aan de afname van schijnzelfstandigheid en het prikkelen van werkenden richting echt ondernemerschap, indien zij zonder arbeidsovereenkomst willen werken. Bovendien zorgt de wettelijke verduidelijking voor een actuele vertaalslag van jurisprudentie. Hiermee acht het kabinet dit wetsvoorstel doeltreffend.

Zoals hiervoor al aan de orde geweest zit er een afruil tussen duidelijkheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie in de wet en de mogelijkheid om maatwerk in individuele casussen te bieden, het voorkomen van ‘papieren constructies’ en mee te kunnen bewegen met de dynamiek op de arbeidsmarkt. Gelet hierop is ervoor gekozen dat ook bij de verduidelijking normen een zekere openheid blijven behouden. Op die manier wordt voorkomen dat wetgeving te rigide wordt voor de veelkleurige en dynamische praktijk van de arbeidsmarkt en eveneens voorkomen dat te gemakkelijk contractueel geregeld wordt dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid. De rechter moet dan ook de mogelijkheid hebben een materiële toets uit te voeren of het zwaartepunt in een bepaalde arbeidsrelatie ligt op het in dienst van een ander werken of op het werken voor eigen risico en rekening. Het gebruik maken van wettelijke normen die nog steeds een zekere openheid houden, beperken in zekere zin de doelmatigheid van het voorstel als het gaat om ondersteuning van partijen in de praktijk om binnen het wettelijk kader arbeidsrelaties vorm te geven en het beoordelen van arbeidsrelaties door de uitvoering. Tegelijkertijd wordt op de gekozen manier van verduidelijking het achterliggende hoofddoel van het tegengaan van schijnzelfstandigheid (op de lange termijn) wel beter geborgd.

2.3.2 Doelmatigheid maatregel van de verduidelijking

De doelmatigheid van deze maatregel wordt bepaald door de zwaarte van het beleidsinstrument ten opzichte van de te realiseren resultaten ervan. Het kabinet wijst erop dat de afgelopen jaren al stappen gezet zijn om het grijze gebied te verkleinen en handvatten te bieden aan het conform wet- en regelgeving inrichten van arbeidsrelaties. Zo is onder het vorige kabinet reeds ingezet op de verduidelijking van wetgeving, destijds is gekozen voor het bijeenbrengen van jurisprudentie in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst en de webmodule.

Ondanks deze stappen die in de vorige kabinetsperiode zijn gezet om werkenden en werkgevenden meer duidelijkheid omtrent de relevante regels te geven, zijn verdere stappen op dit onderwerp toch gewenst. Uit de evaluatie van de webmodule blijkt dat in 28% van de casussen die ingevoerd worden, geen indicatie over de arbeidsrelatie verkregen wordt. Ook zijn – mede als gevolg van de ruime mate aan indicaties die in de jurisprudentie relevant worden geacht – relatief veel vragen nodig om tot een indicatie te komen. Grondgedachte achter de verduidelijking is dat wanneer de wetgever de jurisprudentie structureert en comprimeert, ten opzichte van niet-wetgevende instrumenten echt een verdergaande stap gezet kan worden in het bieden van handvatten aan de (uitvoerings)praktijk bij het vormgeven en beoordelen van arbeidsrelaties. De jurisprudentie wordt, niet zoals in eerdere maatregelen gericht op verduidelijking (Handboek Loonheffingen, webmodule beoordeling arbeidsrelaties) in een overzicht bijeengebracht, maar de wetgever structureert en comprimeert dit. Zo wordt de praktijk niet alleen geïnformeerd, maar normeert wetgeving ook en kan de verduidelijking door het overzichtelijk bijeenbrengen en structureren van het normenkader zorgen voor convergentie in uitspraken van rechters over de kwalificatie van arbeidsrelaties.

In principe is de wettelijke verduidelijking daarbij nadrukkelijk een verdergaande vervolgstap op eerdere inzet richting het verkleinen van het grijze gebied. Tegelijkertijd blijft het een instrument dat qua zwaarte en impact op de praktijk naar verwachting beperkt is, omdat het zich hoofdzakelijk richt op het samenvatten en ordenen van bestaande jurisprudentie. Het voegt dus in die zin geen geheel nieuwe verplichtingen toe. Daarmee is dit bij uitstek een doelmatige maatregel. De introductie van de hoofdelementen werkinhoudelijke en organisatorische sturing versus contra-indicaties voor gezag vanwege voor eigen rekening en risico werken zijn strikt genomen nieuw in de wet- en regelgeving, maar spelen in de jurisprudentie die deze wetgeving invult al wel een rol.

Ook biedt het vastleggen van onderliggende relevante indicaties voor de praktijk helderheid wat wel en niet valt onder de hoofdelementen zodat deze partijen in de toekomst gerichter een arbeidsrelatie kunnen vormgeven zonder dat daarbij de inmiddels gegroeide jurisprudentie geheel in ogenschouw genomen hoeft te worden. Bovendien biedt het element van contra-indicaties vanwege werken voor eigen rekening en risico juist extra ruimte aan zelfstandigen en werkgevenden om te werken als zelfstandige en met zelfstandigen. De inschatting is dat de zwaarte en impact op de praktijk naar verwachting beperkt is. Zeker na het volledig hernemen van de handhaving op de kwalificatie van de arbeidsrelatie per 1 januari 2025 heeft de arbeidsmarkt een ruime aanlooptijd gehad om zich voor te bereiden op de nieuwe realiteit. Er is namelijk, zoals in hoofdstuk 1 beschreven, op (bepaalde plekken op) de arbeidsmarkt een praktijk gegroeid waarbij veelvuldig met schijnzelfstandigen wordt gewerkt. Deze verduidelijking maakt dat extra zichtbaar. Tegelijkertijd schat het kabinet in dat eventuele hogere regeldrukkosten ruimschoots opwegen tegen de duidelijkheid die wordt verschaft en de stap die daardoor wordt gezet richting meer echte zelfstandigen, meer mensen die de bescherming van een arbeidsovereenkomst genieten en minder schijnzelfstandigen.

2.3.3 Doeltreffendheid maatregel van het rechtsvermoeden

De doeltreffendheid van het rechtsvermoeden – de mate waarin dit beleidsinstrument de gedefinieerde doelen haalt - zit in het feit dat de maatregel wordt toegepast op de basis van de arbeidsmarkt en de minstverdienende zelfstandigen. Bij hen is het risico op gedwongen schijnzelfstandigheid, mede veroorzaakt door beperkte onderhandelingsmacht, het hoogst. Deze groep werkenden krijgt daarom een extra steun in de rug met het wetsvoorstel. Bovenal verwacht het kabinet dat het rechtsvermoeden vooral ook dankzij de preventieve en normerende werking die ervan uitgaat een effectieve bijdrage kan leveren aan het verminderen van schijnzelfstandigheid. Omdat een uurtarief eenvoudig te communiceren is, verwacht het kabinet dat er snel brede bekendheid van het rechtsvermoeden kan worden bereikt in de samenleving. Daardoor kunnen ook de meest kwetsbare werknemers het rechtsvermoeden inroepen, eventueel met behulp van bijvoorbeeld een vakbond (of pensioenfonds) die dat namens hen kunnen doen.

2.3.4 Doelmatigheid maatregel van het rechtsvermoeden

Het rechtsvermoeden is naar de mening van het kabinet ook doelmatig, omdat het kwetsbare werkenden een steun in de rug geeft in gesprekken met werkgevenden over hun arbeidsrelatie, zonder dat er veel administratieve lasten mee gepaard gaan. Om de impact van de maatregel zo gericht mogelijk te laten zijn, is het rechtsvermoeden gericht op de groep werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt waar het risico op beperkte onderhandelingsmacht en gedwongen schijnzelfstandigheid het hoogst is. Alleen deze groep werkenden krijgt daarom een extra steun in de rug met het wetsvoorstel. Daarbij is een uurtarief in de meeste gevallen relatief makkelijk vast te stellen of te berekenen en sluit ook aan bij wat gebruikelijk is in verkeer tussen het gros van de werkgevenden en werkenden en op hoe zij doorgaans contracteren. Bovendien is het niet nodig om naar de rechter te stappen om het rechtsvermoeden in te roepen of te effectueren. Pas als werkende (eventueel met een partij die hem ondersteund) en werkgevende er onderling niet uitkomen, zal het tot een rechtszaak komen. Dit betekent dat deze maatregel vooral een preventieve werking zal hebben. Ook dat draagt bij aan de doelmatigheid van de maatregel.

De doeltreffendheid en de doelmatigheid van zowel de verduidelijking als het rechtsvermoeden worden in respectievelijk hoofdstuk 3 en 4 uitgebreider toegelicht.

2.4 Samenhang en fasering

Samenhang met andere maatregelen gericht op het werken met zelfstandigen en als zelfstandige

Zoals gezegd kunnen alleen de verduidelijking en het rechtsvermoeden niet zorgen voor een significante afname van schijnzelfstandigheid. Daarom bereidt het kabinet, naast de verduidelijking en het rechtsvermoeden, ook maatregelen voor die zijn gericht op het gelijker maken van het speelveld tussen werknemers en zelfstandigen en de handhaving op de beoordeling van arbeidsrelaties.

Voor wat betreft het gelijker maken van het speelveld zijn al een aantal maatregelen getroffen. Fiscale maatregelen als de versnelde afbouw van de zelfstandigenaftrek en de afschaffing van de fiscale oudedagsreserve spelen daarbij een belangrijke rol. De (versnelde) afbouw van de zelfstandigenaftrek is al ingezet vanaf 2023 evenals het uitfaseren van de fiscale oudedagsreserve. Sinds 2020 wordt de zelfstandigenaftrek geleidelijk verlaagd, van € 7.280 in 2019 naar € 900 vanaf 2027. Daarmee is een aanzienlijke stap gezet in het gelijker maken van het speelveld. Ook is het kabinet bezig met de uitwerking van een wetsvoorstel om zelfstandigen weer verplicht te verzekeren tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. Het gelijker maken van het speelveld is een van de doelen van de introductie van de AOV voor zelfstandigen. In het bijbehorende wetsvoorstel zal uitgebreider ingegaan worden op de achtergrond en doelen van de AOV voor zelfstandigen. Verder is de positie van zelfstandigen in de Sociaal-Economische Raad (SER) versterkt, waarbij het aantal zetels voor organisaties van zelfstandigen binnen de SER flink is uitgebreid.

Deze inzet op een meer gelijk speelveld zorgt voor (steeds) minder verschillen in kosten, risico’s en behandeling tussen zelfstandigen en werknemers, en vormt dat dus ook in steeds mindere mate een reden om te kiezen voor zelfstandigheid. Ook de inzet van het kabinet in het brede arbeidsmarktpakket om duurzame arbeidsrelaties binnen wendbare ondernemingen aantrekkelijker te maken, ondersteunt een gelijker speelveld. Naarmate over de volle linie verschillen tussen contractvormen afnemen, draagt dat eraan bij dat een contractvorm wordt gekozen omdat deze bij de aard van het werk en de werkzaamheden past en niet vanwege andere (oneigenlijke) redenen.

De inzet op het verder verduidelijken van de wetgeving sluit hier naadloos op aan. Immers, doel is dat werkenden kiezen op basis van de manier waarop zij het werk verwachten te verrichten welke arbeidsrelatie het beste bij de opdracht past – en niet op basis van andere redenen zoals kosten vanwege sociale bescherming en fiscale behandeling. Dus terwijl het speelveld stap voor stap gelijker wordt gemaakt, wordt er een grote stap gezet richting een meer richtinggevende wet- en regelgeving rond de arbeidsrelatie. Volgens het kabinet zijn beide elementen essentieel, en daarom wordt er tegelijkertijd gewerkt aan het (voorbereiden van maatregelen gericht op een) gelijker speelveld en de verduidelijking van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen.

Het versterken van de handhaving is eveneens een belangrijke pijler in het beleid rondom het werken met zelfstandigen. Handhaving hoort het sluitstuk te zijn, en daarom is handhaving ook nadrukkelijk niet het enige waar het kabinet op in wil zetten. Door de verduidelijking wordt verondersteld dat werkenden en werkgevenden zelf de regels beter kunnen toepassen. Bovendien wordt de uitvoeringspraktijk naar verwachting geholpen door de verduidelijking, zoals hierboven beschreven. Ook voor hen worden de regels rondom de beoordeling van arbeidsrelaties gestructureerd en daarmee duidelijker. Het handhavingsmoratorium is met ingang van 1 januari 2025 opgeheven.

Samenhang met het bredere arbeidsmarktbeleid

Zoals hierboven al kort aangegeven, hangt het beleid rondom werken met zelfstandigen en als zelfstandige ook samen met het bredere arbeidsmarktbeleid. Het hoofddoel van het ingezette beleid is om werkenden meer zekerheid te geven en wendbaarheid van werkgevers te vergroten.⁶⁴ De onderdelen met de grootste relevantie voor dit wetsvoorstel – los van de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen die hiervoor al is genoemd – namelijk de voorbereiding van maatregelen rondom flexibele arbeid, de maatregel rondom loondoorbetaling bij ziekte en de Crisisregeling Personeelsbehoud worden hieronder toegelicht.

Het is mogelijk dat een deel van de schijnzelfstandigen die naar aanleiding van dit wetsvoorstel een arbeidsovereenkomst aangaan, in flexibel werk terechtkomen. Het kabinet wil voorkomen dat zij van de ene vorm van onzeker werk, als schijnzelfstandige, in een andere vorm van onzeker werk terecht komen. Mede daarom werkt het kabinet aan een wetsvoorstel rondom flexibel werk, waarin de onderbrekingstermijn bij tijdelijk werk verhoogd wordt van zes maanden naar vijf jaar, nulurencontracten worden verboden en vervangen worden door een bandbreedtecontract met meer rooster- en inkomenszekerheid, en de meest onzekere fasen binnen uitzendwerk worden verkort van maximaal 5,5 jaar naar maximaal 3 jaar. Hiermee wordt de inkomens- en roosterzekerheid van flexibel werk ook voor deze werkenden vergroot.⁶⁵

Tegelijkertijd wil het kabinet het makkelijker en aantrekkelijker maken voor werkgevers om duurzame arbeidsrelaties aan te gaan. Daarom wordt de wendbaarheid van bedrijven en organisaties vergroot, onder meer door de Crisisregeling Personeelsbehoud in te voeren, waarmee werkgevers die te maken hebben met een crisis of calamiteit hun werknemers kunnen herplaatsen binnen het bedrijf of kunnen vragen om tijdelijk minder uren te werken. Om kleine en middelgrote bedrijven eerder duidelijkheid te geven over de mogelijkheid tot vervanging van een langdurig zieke werknemer, past het kabinet de regels rondom loondoorbetaling bij ziekte aan. Vaste arbeidsrelaties worden zo aantrekkelijker voor werkgevers, waardoor (schijn)zelfstandigheid relatief minder aantrekkelijk wordt gemaakt.

3 Verduidelijking van ‘werken in dienst van’

3.1 Inleiding

3.1.1 Inhoud voorstel op hoofdlijnen

De norm ‘werken in dienst van’ (gezag) uit artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek wordt gestructureerd en ingevuld door twee hoofdelementen, waarbij een hoofdelement wijst op werknemerschap en het andere hoofdelement contra-indicaties bevat die wijzen op het werken als zelfstandige. Het betreft de volgende hoofdelementen:

werken onder werkinhoudelijke en organisatorische sturing (W van werknemerschap), en
werken voor eigen rekening en risico (Z van zelfstandige).

Deze twee hoofdelementen worden op hun beurt bij algemene maatregel van bestuur verder ingekleurd door indicaties. Welke indicaties zwaarwegender aanwezig zijn in de betreffende arbeidsrelatie bepaalt of sprake is van werken in dienst van, of dat het werk als zelfstandige kan worden verricht.

Omwille van de begrijpelijkheid en toetsbaarheid van het wetsvoorstel wordt in dit hoofdstuk al wel zoveel mogelijk inzicht gegeven in de onderwerpen die bij algemene maatregel van bestuur verder uitgewerkt worden.

3.1.2 Opzet

Het algemeen deel van deze memorie van toelichting bij dit deel van het wetsvoorstel is als volgt opgebouwd:

Hoofdstuk 3.2 Aanleiding en probleembeschrijving
Hoofdstuk 3.3 Hoofdlijnen van het voorstel
Hoofdstuk 3.4 Uitwerking in casussen
Hoofdstuk 3.5 Overwogen alternatieven
Hoofdstuk 3.6 Overwogen uitwerking van de hoofdelementen
Hoofdstuk 3.7 Verhouding tot internationaal recht
Hoofdstuk 3.8 Verduidelijking in relatie tot de uitzendovereenkomst

3.2 Aanleiding en probleembeschrijving

3.2.1 Overeenkomsten om arbeid te verrichten

Op de arbeidsmarkt wordt arbeid verricht door werknemers en zelfstandigen. Het Burgerlijk Wetboek kent verschillende vormen van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid tegen beloning. De drie belangrijkste overeenkomsten hiervoor zijn: de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht.⁶⁶ Deze verschillende overeenkomsten hebben met elkaar gemeen dat het steeds gaat om het verrichten van werk (arbeid) tegen de betaling van een vergoeding. Het belangrijkste onderscheid tussen de drie genoemde overeenkomsten is gelegen in het verrichten van arbeid in dienst van een ander (arbeidsovereenkomst) of het verrichten van arbeid juist niet in dienst van een ander (overeenkomst van opdracht en aanneming van werk).

Een belangrijk beginsel binnen het contractenrecht - dat ook geldt voor contracten die erop zien tegen betaling arbeid te verrichten - is de partijautonomie. Het betreft de vrijheid om al dan niet een overeenkomst te sluiten, om te bepalen met wie een overeenkomst wordt gesloten en om de inhoud van een overeenkomst te bepalen. Partijen zijn dus in beginsel vrij om te kiezen hoe zij hun contractuele relaties vormgeven om werk te (laten) verrichten. Aan de hand van de kenmerken van die contractuele relatie en hoe partijen daar uitvoering aan geven vloeit vervolgens uit de wet de kwalificatie van die overeenkomst voort.

Arbeidsrechtelijke versus fiscale benadering kwalificatie arbeidsrelatie & werkende

In het dagelijks taalgebruik wordt doorgaans een onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen gemaakt. Met zelfstandigen wordt doorgaans voor de fiscaliteit gedoeld op zelfstandig ondernemers. Er is, met name relevant voor het arbeidsrecht, echter nog een andere categorie werkenden, namelijk de zelfstandigen niet zijnde zelfstandig ondernemers. Zelfstandig ondernemers kunnen – anders dan zelfstandigen die geen ondernemer zijn - in aanmerking komen voor een aantal specifieke fiscale faciliteiten. Er zitten derhalve de nodige eisen aan het zijn van zelfstandig ondernemer. Dit vergt een uitgebreide beoordeling die afhangt van de persoonlijke feiten en omstandigheden van de werkende. Ter ondersteuning bij deze beoordeling heeft de Belastingdienst de zogeheten OndernemersCheck ontwikkeld.⁶⁷

Als een werkende niet voldoet aan de dwingendrechtelijke voorwaarden van een arbeidsovereenkomst (er is geen sprake van arbeid, loon en werken in dienst van), betekent het niet automatisch dat die werkende voldoet aan de vereisten om als zelfstandig ondernemer te worden aangemerkt. Het kan ook zo zijn dat een werkende niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst maar óók geen (fiscaal) ondernemer is. In de inkomensheffing wordt dan gesproken over ‘resultaat uit overig werk’, oftewel resultaatgenieters. Dit kan zich voordoen bij alle typen werkzaamheden. Het gaat dan bijvoorbeeld om werkenden die geen eigen onderneming runnen, maar af en toe een klus naast andere werkzaamheden uitvoeren.

Ook valt te denken aan werkzaamheden waarbij er geen sprake is van werken in dienst van maar het ook overduidelijk is dat de werkende geen zelfstandig ondernemer is. Afhankelijk hoe de afspraken en voorwaarden waaronder wordt gewerkt zijn vormgegeven, is het in die situaties goed denkbaar dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een veelgehoord voorbeeld hiervan zijn bijvoorbeeld folder- en krantenbezorgers, of werkenden die incidenteel bijdragen in vakbladen schrijven tegen een vergoeding, maar dus niet onder ‘gezag’ staan. Ook na invoering van dit wetsvoorstel zal er sprake kunnen zijn en blijven van dergelijke resultaatgenieters en/of zelfstandig bijverdieners. Daarbij geldt dat deze werkenden op basis van een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst zijn; doorgaans een overeenkomst van opdracht.

3.2.2 Achtergrond bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst
Het is wenselijk dat er meerdere contractvormen bestaan om recht te doen aan de diversiteit waarmee arbeidsrelaties kunnen worden ingericht en de verschillende behoeften die werkgevenden en werkenden kunnen hebben. Op deze manier worden contractsvrijheid en de behoefte aan ordening met elkaar gebalanceerd. Dit geldt ook voor het onderscheid tussen een zelfstandige die zelf verantwoordelijk is voor de economische output (het resultaat) van zijn arbeid en de werknemer die zijn arbeid aanbiedt in dienst van een ander. Die laatste draagt dus niet de verantwoordelijkheid voor het economisch resultaat van zijn arbeid, maar ontvangt loon voor de tijd waarin hij voor de ander arbeid heeft verricht.

Als er sprake is van werken in dienst van een ander (werken als werknemer), ligt het economisch risico van de te verrichten arbeid bij de werkgever. Dat betekent dat de werkgever – veel nadrukkelijker dan bij zelfstandige arbeid – wil (kunnen) toezien op de wijze waarop het werk plaatsvindt en het kader waarbinnen dat gebeurt. Van oudsher is de arbeidsovereenkomst daarom, anders dan andere overeenkomsten tot het verrichten van werk, gekenmerkt als een arbeidsrelatie waarbij de werknemer “in dienst” is bij de werkgever en sprake is van een zekere ondergeschiktheidsverhouding waarbij de werkgever gezag wil kunnen uitoefenen over de werknemer. Op grond van dit economische risico van de werkgever is het element “in dienst” wezenlijk voor de definitie van de arbeidsovereenkomst. Daarin onderscheidt de arbeidsovereenkomst zich van de overeenkomst van aanneming van werk en van de overeenkomst van opdracht, waarbij het economische resultaat van de op basis van de overeenkomst verrichte werkzaamheden (ook) voor risico en rekening van de aannemer of opdrachtnemer komt.

De ondergeschiktheid van de werknemer brengt tegelijkertijd met zich dat die bescherming behoeft, zo was de grondgedachte van de wetgever bij het tot stand brengen van de arbeidsovereenkomst. Belangrijk uitgangspunt daarbij was (en is) de ongelijkheidscompensatie vanwege de economische afhankelijkheid en ondergeschiktheid van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Gelet hierop biedt het arbeidsrecht de nodige bescherming aan degene die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is en stelt het regels over de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Daarnaast is een belangrijk uitgangspunt de economische ordening, waarbij zelfstandigen die bovengenoemde arbeidsrechtelijke en sociale zekerheidsrechtelijke bescherming niet nodig hebben en ook nog (fiscale) ondernemersfaciliteiten kunnen genieten, onderscheiden moeten worden van diegenen die bovengenoemde bescherming wel toevalt. Dat ordeningsaspect is van belang om oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden (zowel tussen werkenden onderling als tussen werkgevenden onderling) te voorkomen. Daarmee hangt ook een ander collectief uitgangspunt samen: het bewaken van het behoud van onderlinge solidariteit in werknemersregelingen in arbeidsrecht en sociale zekerheid. De contractuele vrijheid van werkende en werkgevende wordt daarom begrenst als het gaat om de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege bestaat als in de praktijk (de feitelijke arbeidsverhouding) sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van. Wezen (de feitelijke situatie) gaat daarbij altijd voor schijn (de papieren weergave van de arbeidsrelatie).

Wanneer het voor partijen eenvoudig is zich aan de arbeidsovereenkomst en de bijbehorende verplichtingen te onttrekken, raakt dat ook andere spelers op de arbeidsmarkt en het sociale stelsel. Dit geldt zowel voor de basis van de arbeidsmarkt (waar het dwingendrechtelijk systeem mede dient om oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen) als voor de bovenkant (waar verplichte solidariteit geldt in het systeem van werknemersverzekeringen). Als iedereen zou kunnen kiezen hoeveel bescherming hij of zij geniet, zouden werkgevers diegenen met een zwakke onderhandelingspositie kunnen dwingen om afstand te nemen van werknemersbescherming. Hetzelfde geldt voor sociale zekerheid: bij een vrije keuze of aan werknemersverzekeringen wordt deelgenomen, is een collectief stelsel moeilijk houdbaar. De ondergeschikte en (economisch) afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever vormt – kortom - in Nederland, net als in andere lidstaten van de Europese Unie (zie paragraaf 3.7 verhouding tot internationaal recht), de reden van de dwingendrechtelijke wettelijke bescherming van de werknemer.

De arbeidsovereenkomst is, kortom, een bijzondere contractvorm ten opzichte van andere contractvormen om werk te verrichten, omdat de arbeidsovereenkomst de contractuele vrijheid van werkenden en werkgevenden begrenst. Dit bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst is niet uniek voor Nederland, maar is zowel Europees als internationaal een breed gedeeld fundamenteel uitgangspunt van het arbeidsrecht. Dit geldt evenzeer voor het onderscheidende element van “werken in dienst van”, “ondergeschiktheid” of “uitoefenen van controle” dat bepaalt of als zelfstandige dan wel als werknemer werk wordt verricht.

3.2.3 Gevolgen van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst

Zoals ook in hoofdstuk 1 is toegelicht betekent de arbeidsovereenkomst toegang tot bescherming zoals ontslagbescherming, recht op doorbetaalde vakantie, loondoorbetaling bij ziekte en tal van andere regelingen, zoals van toepassing zijnde cao en pensioenregelingen. Ook kent de arbeidsovereenkomst verplichtingen voor werknemers, zoals het meewerken aan re-integratie bij ziekte of het moeten houden aan instructies van de werkgever omtrent het verrichten van de arbeid. De implicaties van de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst zijn echter breder dan alleen het arbeidsrecht. Het vormt ook de basis voor het bereik van de werknemersverzekeringen en de loonheffingen.⁶⁸ Personen met een arbeidsovereenkomst zijn middels de werknemersverzekeringen verzekerd tegen de risico’s van ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Hierdoor worden risicoselectie en uitsluiting voorkomen en is in financiering voorzien. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst (in de fiscaliteit en sociale zekerheid aangeduid als dienstbetrekking) geldt dat een arbeidsrelatie verplicht onder de loonheffingen valt. Dit zorgt voor een efficiënte heffing van loonbelasting, premie volksverzekeringen, inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet en premies werknemersverzekeringen die zijn verschuldigd over het inkomen (loon) voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst.

3.2.4 Afbakening arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere overeenkomsten en grijs gebied
Gegeven de bovenstaande gevolgen is de vraag of er van een arbeidsovereenkomst sprake is een belangrijke vraag bij het (laten) verrichten van werk. In Nederland geldt, net als in alle andere landen in Europa, dat het doorslaggevende vereiste daarvoor ‘werken in dienst van’ is. Dit zogeheten gezagscriterium is het meest onderscheidende criterium dat werken voor eigen rekening en risico onderscheidt van werk dat op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht.

Zoals hiervoor uitgelegd heeft de open norm “in dienst van” vanaf 1907 via de jurisprudentie invulling gekregen. Het belangrijkste voordeel van deze benadering is dat het begrip meebeweegt met de dynamiek van de arbeidsmarkt. Daarnaast geeft dit rechters de ruimte per geval recht te doen aan de omstandigheden van een casus. De rechter past een holistische toets toe.⁶⁹ In deze benadering wordt de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst getoetst aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.⁷⁰ Deze ‘holistische benadering’ is in de jurisprudentie ontstaan en heeft als voordeel dat het de mogelijkheid biedt om recht te doen aan maatschappelijke diversiteit, om het arbeidsrecht actueel te houden via jurisprudentie en om ontwijkingsmogelijkheden te beperken. Een zekere mate van openheid in de norm blijft dus wenselijk.

Vanwege de open norm en de holistische benadering is een ‘grijs gebied’ inherent aan de huidige stand van het recht. In dit ‘grijze gebied’ is niet op voorhand duidelijk of een werkende op basis van een arbeidsovereenkomst werkt.⁷¹ Niet te strikt afgebakende indicaties zijn op zichzelf nuttig, maar bedreigen de rechtszekerheid en bruikbaarheid wanneer de concrete invulling van de norm in een casus te ingewikkeld en onvoorspelbaar wordt. Dit risico manifesteert zich in het bijzonder bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Zeker in combinatie met het ongelijke speelveld tussen werknemers en zelfstandigen kent de huidige open benadering belangrijke nadelen.

Ten eerste dat het onduidelijkheid over de beoordeling van een arbeidsrelatie kan opleveren terwijl zowel werkenden als werkgevenden behoefte hebben aan zoveel mogelijk duidelijkheid vooraf. Beide partijen hebben belang bij helderheid onder welke omstandigheden een arbeidsrelatie kwalificeert als arbeidsovereenkomst en wanneer niet. Op basis daarvan kunnen zij zich bij het invullen van de arbeidsrelatie daar ook naar richten. De werkende weet dan van tevoren ook of deze onder de werking van het arbeidsrecht en onder de werknemersverzekeringen valt. Werkgevenden hebben belang bij duidelijkheid zodat zij de juiste afdrachten doen en niet achteraf worden geconfronteerd met naheffingen door de Belastingdienst en betalingen aan pensioenfondsen.⁷² Voor de grote groep werkenden en werkgevenden die zich aan de regels wil houden zijn er nu niet altijd voldoende handvatten om met een zekere voorspelbaarheid te weten hoe hun arbeidsrelatie kwalificeert. Als er teveel ruimte voor twijfel is, en betrokkenen niet zeker weten wanneer ze ‘het goede’ doen, spenderen zij kostbare tijd aan het uitzoeken wat de beste keuze is, in plaats van aan het verrichten van de economische activiteiten waarmee zij waarde toevoegen aan de samenleving en economie. Of ze kiezen gemakshalve wat voor hen het beste uitkomt, hetgeen niet altijd conform wet- en regelgeving is. Een belangrijk nadeel daarbij is bovendien dat aan de beoordeling van de arbeidsrelatie een maatschappelijk belang is gekoppeld. Het arbeidsrecht is niet voor niets dwingendrechtelijk van karakter: de regels zijn gericht op de bescherming van de werknemers tegen de risico’s rondom werk, op een verhoging van kansen tot ontplooiing en meer algemeen op een regulering en ordening van de arbeidsmarkt en het stelsel van de sociale zekerheid.⁷³

Ten derde zorgt een te open norm voor extra werk voor partijen die moeten toetsen of werkgevenden en werkenden de arbeidsrelatie juist hebben beoordeeld. Daarbij is de handhaving op de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen (door de Belastingdienst) cruciaal. In de voortgangsbrief is toegelicht dat parallel de handhaving wordt verbeterd en versterkt en het handhavingsmoratorium wordt afgeschaft.⁷⁴ Inmiddels is het handhavingsmoratorium met ingang van 1 januari 2025 afgeschaft. Naast de Belastingdienst gebruikt het UWV de norm bij het vaststellen of er sprake is van verzekeringsplicht en gebruikt de Arbeidsinspectie de norm (indirect) bij de controle op de arbeidswetten.

Hoe diffuser de normen om op te handhaven zijn, hoe complexer en tijdsintensiever dit voor de toezichthouder is. Verduidelijking maakt de rechtspraak eenduidiger en beter voorspelbaar. Dit komt de rechtszekerheid ten goede. Ten slotte zijn er ook kwaadwillenden die mede door het ongelijke speelveld en de beperkte publiekrechtelijke handhaving van de afgelopen jaren doelbewust de regels omzeilen. Daarbij maken ze dankbaar gebruik van het te grote grijze gebied dat op dit moment bestaat in de wet- en regelgeving. Om bovenstaande redenen behoeft de huidige open norm van ‘werken in dienst van’ (gezag) uit artikel 7:610 BW naar het oordeel van het kabinet nadere invulling.

3.3 Hoofdlijnen van het voorstel

3.3.1. Relevante indicaties bij de beoordeling van arbeidsrelatie
De toetsing of sprake is van een arbeidsovereenkomst vindt plaats in twee fasen. In de eerste fase, moet aan de hand van de Haviltexmaatstaf⁷⁵ worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. (de zogenoemde uitlegfase)⁷⁶. Hierbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook te worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven⁷⁷.

Hierbij speelt de zogeheten “bepaalmacht” een belangrijke rol. Het gaat er daarbij om wat de feitelijke machtsverhouding tussen partijen is. In de uitlegfase is dit met name van belang voor de wijze waarop het contract tot stand is gekomen en de wijze waarop de beloning wordt bepaald. Dit kan zich bijvoorbeeld uiten doordat:

de overeenkomst is opgesteld door de werkgevende;
de werkende (nagenoeg) geen onderhandelingsruimte heeft;
de werkgevende met iedere werker nagenoeg hetzelfde uurtarief afspreekt;
de wijze van betaling is bepaald door de werkgevende.

Zo kan daarbij van belang zijn op wiens initiatief de contractsbepalingen zijn opgesteld en hoe belangrijk en relevant de opgenomen bepalingen voor (een van de) partij(en) daadwerkelijk zijn. Dit speelt bijvoorbeeld wanneer de werkgevende heeft bepaald dat in de schriftelijke overeenkomst wordt opgenomen dat de werkende zich vrij kan laten vervangen, terwijl de werkgevende de mogelijkheid tot vrije vervanging in de praktijk beperkt. Ondanks dat de mogelijkheid tot vrije vervanging in de overeenkomst is opgenomen, heeft dit in dat geval geen of een zeer beperkte betekenis voor de vaststelling van de rechten en plichten die partijen zijn overeengekomen. Ook wijst het feit dat de wijze van betaling plaatsvindt op een wijze die door de werkgevende wordt voorgeschreven, op een sterke bepaalmacht.⁷⁸ Factoren die verder kunnen bijdragen aan de bepaalmacht van de werkgevende zijn een grotere juridische kennis van de werkgevende en een sterkere onderhandelingspositie van de werkgevende ten opzichte van de werkende. Hoe meer de werkgevende hierbij een bepalende rol heeft, hoe meer dit een aanwijzing is dat er sprake is van een zekere mate van ondergeschiktheid van de werkende.

In de tweede fase, de kwalificatiefase, moet vervolgens beoordeeld worden of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen⁷⁹. In deze kwalificatiefase wordt beoordeeld of er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van. Ook hierbij speelt de bepaalmacht een belangrijke rol, vanwege de hiërarchische relatie tussen werkgever en werknemer. Deze bepaalmacht komt dan ook tot uiting in de hoofdelementen en onderliggende indicaties waarmee dit wetsvoorstel het “werken in dienst van” nader invult.

Voor zowel de uitlegfase als de kwalificatiefase geldt het uitgangspunt “wezen gaat voor schijn”. Als partijen bepaalde afspraken op papier hebben gezet, maar daar in de praktijk anders uitvoering aan geven, dan is de uitvoering in de praktijk leidend bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

Of een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van de kenmerken van de individuele contractuele relatie. Wanneer de overeenkomst de in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek wettelijke vereisten heeft, is sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat artikel bepaalt daarover: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” In de toetsing worden de volgende kenmerken onderscheiden:

Zich verplichten om arbeid te verrichten;
Tegen loon;
In dienst van een ander; en
Gedurende een zekere tijd.

Van de wettelijke vereisten dat arbeid wordt verricht, loon wordt betaald en dat dit gedurende zekere tijd plaatsvindt is al snel sprake.⁸⁰ Bij de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd is, kortom, het ‘werken in dienst van’ het meest onderscheidende criterium.

Daarbij moet opgemerkt worden dat over het persoonlijk verrichten van arbeid (zich verplichten) als vereiste wel discussie kan bestaan. Het persoonlijk door de werkende zelf verrichten van de arbeid is daarbij uitgangspunt voor de arbeidsovereenkomst.⁸¹ Ook op het punt van het persoonlijk verrichten van de arbeid wil het kabinet de Hoge Raad volgen waar in het Deliveroo-arrest⁸² duidelijk gemaakt is dat de in een overeenkomst neergelegde vrijheid voor de werkende om zich te laten vervangen op zichzelf niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst (en het persoonlijk verrichten van werk). Daarmee is de vraag of vervanging vrijelijk kan plaatsvinden niet een op zichzelf staand doorslaggevend criterium. De mogelijkheid van vrije vervanging kan dus zeker een rol spelen bij de vraag of ‘in dienst van’ wordt gewerkt, als dit een uiting vormt van het voor eigen risico en rekening werken. Zoals hiervoor uiteengezet is daar sprake van bij het commercieel aanwenden van vrije vervanging.⁸³

3.3.2 Inzet op verduidelijking ‘werken in dienst van’

Dit kabinet zet – nadrukkelijk in samenhang met de inzet op het creëren van een gelijker speelveld voor werkenden en het verbeteren en versterken van de handhaving - daarom in op het (verder) verduidelijken van het begrip “in dienst van” (gezag). Dit omdat, zoals hiervoor duidelijk gemaakt, dit wettelijke vereiste het voornaamste beslissende vereiste is bij de beoordeling van de arbeidsrelatie en omdat het in de praktijk de meeste onduidelijkheid oplevert. Een verduidelijking in wetgeving van dit begrip leidt er dan ook toe dat het grijze gebied tussen werken in een arbeidsovereenkomst en werken zonder arbeidsovereenkomst wordt verkleind.

Het kabinet stelt daartoe voor om twee hoofdelementen op te nemen in artikel 7:610 BW, ter invulling van het ‘werken in dienst van’. Deze hoofdelementen worden vervolgens bij algemene maatregel van bestuur verder ingekleurd door middel van een aantal limitatieve indicaties. Daarmee geeft de wetgever sturing aan de praktijk; de beoordeling van de arbeidsrelatie wordt beter inzichtelijk en hanteerbaar. Deze maatregel draagt bij aan de naleving van wet- en regelgeving omtrent de arbeidsrelatie, en helpt eveneens het toezicht en de handhaving op de arbeidsrelatie door toezichthouders te structureren en hanteerbaarder te maken. Dit in samenhang met de maatregelen om tot een gelijker speelveld te komen en de scheidslijn tussen werknemer en zelfstandige beter te handhaven.

Hierbij is het belangrijk te benadrukken dat dit wetsvoorstel uitsluitend het element “werken in dienst van” (gezag) verduidelijkt, zoals dat een rol speelt in de kwalificatiefase. Over de uitlegfase en de overige elementen van de arbeidsovereenkomst die bij de kwalificatiefase aan bod komen (‘loon’ en ‘arbeid’) regelt dit wetsvoorstel niets.

Het uitgangspunt bij de verduidelijking van het element “werken in dienst van” (gezag) is om zoveel mogelijk aan te sluiten bij bestaande jurisprudentie. Dit voorkomt dat een geheel nieuw normenkader ontstaat, dat ook de tijd nodig heeft om zich uit te kristalliseren. Het doel om meer duidelijkheid te bieden wordt dan niet bereikt, in ieder geval niet in de eerste jaren. De werkwijze is om via wetgeving orde te scheppen en systematisering aan te brengen in de huidige set aan indicaties uit bestaande jurisprudentie. De bestaande indicaties worden gecomprimeerd en vertaald naar twee hoofdelementen die worden uitgewerkt in indicaties. Dit kunnen zowel indicaties zijn die wijzen op het werken in dienst van een ander, als indicaties die wijzen op zelfstandig werken (voor eigen rekening en risico) . Het opnemen van een expliciete rol voor indicaties die wijzen op het werken voor eigen rekening en risico als zodanig, is nieuw in het Burgerlijk Wetboek, al speelt dit in jurisprudentie al wel een rol.

Ondanks dat een wettelijk toetsingskader wordt aangereikt, geldt wel dat normen in het arbeidsrecht (civiele recht) altijd een zekere openheid zullen moeten houden. Dit is ook wenselijk – niet alle situaties zijn immers door de wetgever te voorzien en regels moeten kunnen meebewegen met de dynamische praktijk op de arbeidsmarkt. Niet de papieren werkelijkheid moet beoordeeld worden, maar de feitelijke situatie (hoe wordt in de praktijk gewerkt?). Het is daarnaast belangrijk te voorkomen dat de bescherming van het arbeidsrecht eenvoudig kan worden ontdoken, door (strategisch) contractuele bepalingen in een overeenkomst op te nemen zonder dat deze bepalingen iets zeggen over de daadwerkelijke situatie waarin gewerkt wordt en de verhouding tussen partijen. Om dit tegen te gaan, geldt ook in de toekomst het adagium ‘wezen gaat voor schijn’. Het als uitgangspunt nemen van de feitelijke situatie is ook mede de consequentie van het belang dat het kabinet eraan hecht om in de pas te blijven bij de uitleg van het begrip ‘werknemer’ in Europese jurisprudentie. Ook daar is het uitgangspunt dat bij de beoordeling van arbeidsrelaties de feiten en omstandigheden van de arbeidsrelatie doorslaggevend zijn voor de beoordeling ervan, niet dat wat er op papier staat. Dat laat onverlet dat er nadrukkelijker handvatten gegeven kunnen worden voor de beoordeling van arbeidsrelaties, die de kern van de jurisprudentie over de kwalificatie van de arbeidsrelatie codificeert.

3.3.3 Relatie met Deliveroo-arrest

De Hoge Raad heeft een belangrijke uitspraak gedaan inzake de zaak Deliveroo waarbij een aantal belangrijke onderdelen rondom de beoordeling van arbeidsrelaties zijn benoemd. Deze bieden houvast aan de praktijk, als het gaat om welke elementen en indicaties relevant zijn bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Deze gezichtspunten zien op de beoordeling van de gehele arbeidsrelatie, terwijl dit wetsvoorstel uitsluitend het begrip “werken in dienst van” verduidelijkt. Niet alle in het Deliveroo-arrest genoemde gezichtspunten spelen daarom een rol in het kader van dit wetsvoorstel.

Dit richtinggevende arrest doet naar het oordeel van het kabinet bovendien niet af aan het belang om met name de praktijk en de betrokken uitvoerders een overzichtelijk en vast toetsingskader te bieden aan de hand waarvan beoordeling van “het werken in dienst van (de gezagsrelatie)” plaatsvindt. Met dit wetsvoorstel en de nadere uitwerking in de algemene maatregel van bestuur, wordt deze verduidelijking in de wet- en regelgeving verankerd. Ook de Hoge Raad benoemt in het Deliveroo-arrest nadrukkelijk de rol van de wetgever inzake het nader invullen van het begrip ‘in dienst van’.

Met het onderhavige wetsvoorstel krijgen de Deliveroo gezichtspunten, die zien op de gezagsrelatie een rol binnen het toetsingskader voor de beoordeling van een arbeidsrelatie. Zo hebben de gezichtspunten 1, 2, 3, 8 en 9 die zien op de ‘aard en duur van de werkzaamheden’, de ‘manier waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald’, de ‘inbedding van het werk en werkende’, het ‘lopen van commercieel risico’ en ‘de mate waarin de werkende zich als zelfstandig ondernemer gedraagt of kan gedragen’ invulling gekregen onder de hoofdelementen. Deze komen uitvoerig aan de orde in hoofdstukken 3 en 4.

Ondernemerschap

In bestaande nationale jurisprudentie komen verschillende indicaties naar voren die raken aan hoe de werkende doorgaans in het economisch verkeer werkt en die de specifieke arbeidsrelatie overstijgen. Zo zijn in het Deliveroo-arrest een aantal aspecten benoemd die iets zeggen over hoe de werkende zich doorgaans in het economisch verkeer manifesteert (onder gezichtspunt 9 van dit arrest). In de beantwoording van de prejudiciële vragen inzake Uber heeft de Hoge Raad aangegeven dat het externe ondernemerschap op dezelfde wijze meetelt als de overige gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest.

Voor de volledigheid worden hieronder ook nog de overige door de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest genoemde gezichtspunten benoemd, die niet slaan niet op de uitleg van “werken in dienst van”. Deze maken daarom geen onderdeel uit van dit wetsvoorstel. Ze maken echter wel onderdeel uit van de bredere beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat ze zien op de uitlegfase, persoonlijke arbeid en loon.

Uitlegfase

In jurisprudentie, waaronder in het Deliveroo-arrest, wordt een aantal feiten en omstandigheden met name relevant geacht voor de uitlegfase. Deze feiten en omstandigheden zien onder meer op de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen (gezichtspunt 5 uit het Deliveroo-arrest). Deze feiten en omstandigheden zijn niet gekoppeld aan de indicaties behorend bij de hoofdelementen van “werken in dienst van”, maar kleuren in de uitlegfase wel de maatschappelijke positie van partijen. Deze maatschappelijke positie van partijen komt als eerder beschreven ook tot uiting in de gezagsrelatie zelf.

Persoonlijke arbeid
In het Deliveroo-arrest is duidelijk gemaakt dat de in een overeenkomst neergelegde vrijheid voor de werkende om zich te laten vervangen op zichzelf niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deze overweging uit het arrest ziet met name op de verplichting om persoonlijk de arbeid te verrichten (gezichtspunt 4) en daarmee in eerste instantie niet op de gezagsrelatie. Volgens de Hoge Raad sluit de vrijheid om zich te laten vervangen, het bestaan van een arbeidsovereenkomst dus niet uit. De mogelijkheid van vrije vervanging kan wel een rol spelen bij de vraag of ‘in dienst van’ wordt gewerkt, in het kader van het voor eigen risico en rekening werken. Daarvan is sprake bij het commercieel aanwenden van vrije vervanging. Dit aspect komt terug bij het hoofdelement dat wijst op ondernemerschap.

Loon

De in het Deliveroo arrest door de Hoge Raad geïdentificeerde gezichtspunten 6 en 7 zien op het element ‘loon’ uit artikel 7:610 BW en op de uitlegfase. Deze gezichtspunten zien op de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, én op de hoogte van deze beloningen. Bij de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd kan gedacht worden aan of er sprake is van een door de werkgevende vastgestelde (vaste) vergoeding per gewerkte tijdseenheid, of dat er juist sprake is van een (eventueel variabele) all-in vergoeding per opdracht welke in onderhandeling tot stand is gekomen. Ook elementen als de verwerking, betaling en eventuele inhoudingen zijn hierbij relevant net als of de werkende doorbetaald krijgt bij ziekte en/of vakantie.

Voor de hoogte van de beloning is relevant of deze gelijk is aan of vergelijkbaar is met het loon van werknemers zoals dat op basis van de cao of in dienstbetrekking gebruikelijk is⁸⁴.

3.3.4 Niveau van wetgeving
3.3.4.1 Hoofdelementen ter structurering van de norm ‘werken in dienst van’

Voorgesteld wordt om de aan de jurisprudentie ontleende hoofdelementen die de wettelijke norm ‘werken in dienst van’ invullen limitatief in het Burgerlijk Wetboek zelf op te nemen. Dat vergt wijziging van artikel 7:610 BW en opname van twee structurerende elementen voor (de toetsing aan) de norm het ‘werken in dienst van’. Daar is om een aantal redenen voor gekozen.

Ten eerste is het uitgangspunt dat fundamentele onderdelen van regelgeving in de formele wet worden neergelegd (primaat van de wetgever). Het al dan niet werken in dienst van is dat wat de werknemer van de zelfstandige onderscheidt en daarmee bepalend voor de vraag of een werkende onder de beschermende werking van het arbeidsrecht valt.⁸⁵. De hoofdelementen kleuren het werken in dienst van een ander verder in. Zij zijn om die reden naar het oordeel van het kabinet zodanig fundamenteel voor het antwoord op de vraag of in dienst van een ander wordt gewerkt, dat deze op het niveau van de formele wet moeten zijn neergelegd.

Ten tweede zijn de hoofdelementen naar het oordeel van het kabinet geschikt om duurzaam sturing en richting te geven aan de invulling van het werken “in dienst van”. Voor het selecteren van deze hoofdelementen is immers nadrukkelijk gekeken naar de rode draden die uit de rechtspraak (zowel nationaal als de Europese jurisprudentie) en literatuur naar voren komen. Ook dit pleit ervoor om deze hoofdelementen op het niveau van de wet vast te leggen.

Deze hoofdelementen zijn limitatief opgenomen in het voorgestelde tweede lid in artikel 7:610 BW. Dat betekent dat daarmee in feite is gedefinieerd wat onder het werken in dienst van een ander moet worden verstaan. Alle feiten en omstandigheden die worden meegewogen bij de beoordeling van een arbeidsovereenkomst, moeten onder te brengen zijn in deze twee hoofdelementen. Het kabinet stelt voor om de hoofdelementen op deze wijze vast te leggen omdat hiermee het meeste recht wordt gedaan aan het doel om meer duidelijkheid en sturing te bieden aan de praktijk. Tegelijkertijd heeft de rechter voldoende ruimte om de feiten en omstandigheden die van belang zijn mee te wegen. De elementen die thans zichtbaar zijn in de literatuur en jurisprudentie zijn inpasbaar in de hoofdelementen in dit voorstel.

3.3.4.2 Indicaties

Het kabinet stelt voor om de indicaties die de hoofdelementen verder inkleuren op te nemen in een algemene maatregel van bestuur. Daartoe wordt voorgesteld een delegatiegrondslag in te voegen in een nieuw derde lid in artikel 7:610 BW.

Voor deze indicaties geldt net als voor de hoofdelementen dat zij een zekere toekomstbestendigheid moeten hebben om daadwerkelijk verduidelijking te kunnen bieden gedurende een zodanig lange periode dat het zich in de praktijk kan zetten. Onder andere om deze reden wil het kabinet expliciet aansluiten bij de hoofdlijnen uit de Europese jurisprudentie over het werknemersbegrip. Het belang hiervan en welke hoofdlijnen zichtbaar zijn in de Europese jurisprudentie is in paragraaf 3.7 verder toegelicht. Tegelijkertijd zijn deze indicaties, omdat zij concreter uitwerking geven aan de hoofdelementen, gevoeliger dan de hoofdelementen voor ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, die veranderende maatschappelijke opvattingen over werk en de verhouding tussen werknemer en werkgever met zich mee kunnen brengen.

De indicaties zijn zo geformuleerd dat zij voldoende ruimte geven aan de praktijk en ontwikkelingen daarin. Om die ruimte te geven is het belangrijk dat alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van een arbeidsrelatie, zowel door de praktijk van werkenden en werkgevenden, als voor uitvoeringsorganisaties en (uiteindelijk) de rechter. Uiteraard draagt dit ook bij aan de toekomstbestendigheid van de indicaties. Tegelijkertijd is het belangrijk dat deze indicaties voldoende helder en afgebakend zijn om de gewenste duidelijkheid en sturing te geven. Juist bij de indicaties, als uitwerking van de hoofdelementen, is van belang dat zij concrete handvatten geven voor de beoordeling of sprake is van een gezagsrelatie.

De omstandigheid, dat de indicaties concreter en gevoeliger zijn voor toekomstige ontwikkelingen dan de hoofdelementen, maakt dat zij eerder aanpassing dan wel bijstelling zullen behoeven en daarom minder goed op het niveau van de formele wet passen. Het kabinet stelt om die reden voor om deze indicaties bij algemene maatregel van bestuur vast te leggen. Omdat de inkleuring van de hoofdelementen door indicaties belangrijk is voor begrip van de hoofdelementen en daardoor van belang zijn voor het voorstel, worden de indicaties in deze memorie van toelichting al toegelicht. Dit doet ook recht aan het primaat van de formele wetgever. In de (nota van toelichting bij de) algemene maatregel van bestuur zal een en ander nader worden beschreven en toegelicht.

Dat de rechtspraktijk kan uitgaan van de in de algemene maatregel van bestuur vastgelegde indicaties als relevant toetsingskader is – gelet op het doel van het wetsvoorstel – belangrijk. De indicaties worden daarom in beginsel limitatief vastgelegd. Anders biedt een toetsingskader onvoldoende houvast en duidelijkheid. Door de indicaties in beginsel limitatief vast te leggen, wordt een gestructureerd toetsingskader gegeven. Dit toetsingskader maakt duidelijk hoe in een individueel geval, aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden, aan deze indicaties moet worden getoetst. Op basis van het toetsingskader bestaat voortaan duidelijkheid over welke hoofdelementen en indicaties van belang zijn bij de beoordeling of er sprake is van werken ‘in dienst van’ of van zelfstandigheid. Deze hoofdelementen en indicaties zijn gebaseerd op elementen die in de jurisprudentie naar voren zijn gekomen. Zie in paragraaf 3.3.5 hieronder, de keuzes die daarbij gemaakt zijn bij de uitwerking van de hoofdelementen.

Er wordt in de algemene maatregel van bestuur daarnaast voorzien in een bepaling die ruimte geeft om bij onvoorziene omstandigheden andere indicaties bij een beoordeling te betrekken. De indicaties die in de algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd, zijn gedestilleerd uit bestaande jurisprudentie. Deze worden zo geformuleerd dat veel feiten en omstandigheden uit de praktijk daaronder te brengen zijn. Daarmee is de kans beperkt dat er, bij wijze van “ventiel”, daadwerkelijk gebruikt moet worden gemaakt van de bepaling inzake onvoorziene omstandigheden. Als er zich in de toekomst onvoorziene ontwikkelingen voordoen, kunnen die door middel van dit “ventiel” worden meegenomen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Als blijkt dat er door ontwikkelingen op de arbeidsmarkt structureel sprake is van nieuwe indicaties die relevant zijn voor de beoordeling van arbeidsrelaties dan zullen die, omwille van duidelijke en hanteerbare wetgeving, opgenomen worden in de algemene maatregel van bestuur.

3.3.5 Hoofdelementen en indicaties ter invulling van ‘werken in dienst van’

Met dit wetsvoorstel wordt de open norm in dienst van uit artikel 7:610, lid 1 BW verduidelijkt. Vervolgens worden (bij algemene maatregel van bestuur) de belangrijkste indicaties op genomen die de twee hoofdelementen inkleuren. Ook deze indicaties die de hoofdelementen invullen, zijn aan jurisprudentie ontleend. Daarbij is ook acht geslagen op het in Europese jurisprudentie ontwikkelde werknemersbegrip. Deze hoofdelementen (in de wet) en indicaties (in algemene maatregel van bestuur) vormen voortaan het kader aan de hand waarvan getoetst wordt of sprake is van werken in dienst van een ander en (spiegelbeeldig) of buiten arbeidsovereenkomst arbeid kan worden verricht.

W	Indicaties die wijzen op werken als werknemer (werkinhoudelijke en organisatorische sturing)	De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen. De werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen. De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende. De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie. Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.
Z	Indicaties die wijzen op werken als zelfstandige (werken voor eigen rekening en risico)	De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen bij de werkende. De werkende zorgt voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. De werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet structureel aanwezig is. Er is sprake van een korte duur van de opdracht en/of een beperkt aantal uren per week. Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de werkende (buiten de arbeidsrelatie gelegen) voor soortgelijke werkzaamheden (extern ondernemerschap)

Met dit wetsvoorstel worden twee hoofdelementen geïntroduceerd die tezamen inkleuring geven aan het criterium ‘werken in dienst van’. Het eerste hoofdelement behelst kenmerken die wijzen op werken in dienst van een ander, te weten ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’. Het tweede hoofdelement ziet op kenmerken die juist erop wijzen dat niet in dienst van een ander wordt gewerkt, maar voor eigen rekening en risico. Voor de beoordeling van de arbeidsrelatie wordt op basis van de onderliggende indicaties beoordeeld bij welk hoofdelement in de arbeidsrelatie het zwaartepunt ligt. Dat bepaalt vervolgens of een gezagsrelatie aanwezig is en daarmee of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (mits uiteraard de overige elementen van een arbeidsovereenkomst ook aanwezig zijn) of niet en de werkzaamheden op zelfstandige basis kunnen worden verricht.

3.3.5.1 Hoofdelement W: Werken in dienst van door werkinhoudelijke of organisatorische sturing
Als het economisch resultaat van de verrichte arbeid van de werkende voor rekening en risico van de werkgevende komt, brengt dat mee dat de werkgever gezag moet (kunnen) uitoefenen gedurende het verrichten van de arbeid. Deze omstandigheid onderscheidt werknemerschap van het werken als zelfstandige. In de norm ‘in dienst van’ uit artikel 7:610 BW ligt dan ook besloten dat de werknemer zich in een ondergeschikte positie bevindt ten opzichte van de werkgever. Bij die gezagsrelatie gaat het in essentie om het vereiste dat de werknemer zich heeft verbonden onder zeggenschap van de werkgever werk te verrichten.

Lange tijd werd bij de beoordeling daarvan primair gekeken naar (de mogelijkheid van) gezagsuitoefening, waarbij de instructiebevoegdheid van de werkgevende, het leiding geven over het werk en het toezicht houden daarop, centraal stond.⁸⁶ Uit de jurisprudentie blijkt dat dit nog steeds een belangrijk onderdeel is van de beoordeling van de arbeidsrelatie. In veel gevallen vormt de uitoefening van deze vorm van (materieel) gezag nog steeds een heldere indicatie dat een werkende niet zelfstandig voor eigen rekening en risico werkt, maar dat het economisch resultaat van het werk voor een ander is, die daarom ook de werkinhoudelijke sturing geeft of kan geven.

Hierbij staat centraal dat de werkgevende de bevoegdheid heeft om bij de uitvoering van de werkzaamheden aanwijzingen en instructies te geven aan de werkende die deze moet opvolgen. En dat de werkgevende de mogelijkheid heeft de werkzaamheden te controleren en erop in te grijpen. Deze manier van gezagsuitoefening wordt in de literatuur ook wel materieel gezag genoemd.

De afgelopen decennia zijn werkenden steeds verder geëmancipeerd en beschikken gemiddeld genomen over meer autonomie dan in het verleden. Dat heeft geleid tot de afname van arbeidsrelaties die gedomineerd worden door strikte instructies en toezicht van de werkgever. De werknemer krijgt in toenemende mate vrijheid bij de uitvoering van zijn werk. Met name bij werk dat doorgaans een grote mate van autonomie kent is, het goed denkbaar dat de werkgever in mindere mate instructies geeft over werkinhoudelijke zaken. Soms zal de werkgevende daar zelfs niet de expertise voor hebben. In andere gevallen ligt het verstrekken van werkinhoudelijke instructies juist minder voor de hand omdat de werkzaamheden verricht kunnen worden met geen of beperkte aanwijzingen (werkzaamheden van eenvoudiger aard bijvoorbeeld). Ook in die situaties kan er toch sprake zijn van ondergeschiktheid ten opzichte van de werkgevende.

Volgens jurisprudentie vindt gezagsuitoefening namelijk niet alleen plaats via materieel gezag (het geven van instructies) maar ook via formeel gezag. Onder formeel gezag wordt verstaan dat ook als er geen instructies gegeven worden over de werkinhoud, toch sprake kan zijn van gezagsuitoefening door (voorschriften over) de wijze waarop het werk is ingeregeld en de wijze waarop de werkende is gepositioneerd in de organisatie. Van deze wijze van gezagsuitoefening kan derhalve ook sprake zijn als er geen instructies gegeven worden over de werkinhoud.

In de loop der jaren is de gezagsverhouding in het kader van de arbeidsovereenkomst langs die lijn dan ook breder benaderd, zowel in de literatuur als in de rechtspraak. Ook de Hoge Raad weegt intussen de organisatorische aspecten rondom het werk en de werkende mee bij de beoordeling van de vraag of gezag wordt uitgeoefend. Het Deliveroo-arrest heeft dat het meest recent duidelijk gemaakt.⁸⁷ In het arrest is verduidelijkt dat onder meer van belang kunnen zijn: de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.

Deze ontwikkeling is echter al (veel) eerder ingezet. De Hoge Raad besliste reeds in 1978⁸⁸ dat bij de beoordeling van de arbeidsrelatie belang toekomt aan de omstandigheid dat de verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van de werkgevende.⁸⁹ De gedachte hierachter is dat als de werkende onderdeel uitmaakt van de organisatie, dit een zekere mate van ondergeschiktheid impliceert. Een werkende die zich heeft te conformeren aan de organisatie waarbinnen hij werkzaam is, is niet (volledig) vrij in de wijze waarop hij zijn arbeid inricht en uitvoert. Deze invulling van het gezagscriterium leidt er dus toe dat de beschermende werking van het arbeidsrecht zich uitstrekt tot werkenden die ondergeschikt zijn aan de organisatie van de werkgevende. In deze benadering is overigens niet vereist dat zowel materieel als formeel gezag aanwezig zijn om te kunnen spreken van werken “in dienst van” in de zin van artikel 7:610 BW.

In dit verband is ook het advies van de commissie Regulering van Werk van belang, waarin is geadviseerd nadrukkelijker (wettelijk) te verankeren dat de organisatorische inbedding van het werk van belang is bij de beoordeling van de vraag of in ondergeschiktheid wordt gewerkt. Onder andere om te voorkomen dat in jurisprudentie het gezagscriterium nu eens traditioneel of smaller en dan weer meer eigentijds of breder wordt uitgelegd.⁹⁰ De commissie Regulering van Werk wijst er in dit verband ook op dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet alleen het materiele gezag maar ook organisatorische aspecten rondom het werk (aangeduid als de organisatorische inbedding van de werkende) ook een belangrijke rol speelt bij de vraag of sprake is van werknemerschap.⁹¹

Van belang is om bij organisatorische sturing het verband in ogenschouw te nemen tussen de positionering van de werkende in de organisatie en de wijze waarop het werk is ingeregeld. Deze staan in nauw verband met elkaar. Zoals hierboven uiteengezet, vindt er bij een zekere mate van organisatorische sturing van de werkende door de werkgevende, gezagsuitoefening plaats zonder dat er sprake is van (nadrukkelijke) instructies en toezicht. In het verlengde daarvan komt ook belang toe aan de vraag of het werk als zodanig structureel is ingebed in de organisatie van de werkgevende.

Dat betekent niet dat aanwijzingen en controle (zie hiervoor) helemaal niet meer van belang zijn als elementen van gezag. Het betekent wel dat in de loop der tijd gezagsuitoefening ruimer is opgevat dan alleen deze elementen. Gezagsuitoefening vindt niet alleen plaats via het (kunnen) geven van instructies en houden van toezicht, maar ook via het zo inregelen van het werk en de werkende in de organisatie van een werkgevende, dat er de facto gezagsuitoefening plaatsvindt. Beide kanten van gezagsuitoefening zijn van belang om te kunnen beoordelen of er in dienst van een ander wordt gewerkt.

Aldus bezien is het kenmerkende van een gezagsrelatie dat er bij het verrichten van de arbeid altijd sprake is van een zekere mate van sturing door de werkgevende. Dit kan vorm krijgen door de klassieke, materiële invulling van gezag, dus het (kunnen) geven van werkinhoudelijke instructies, maar ook door de meer moderne invulling via formele gezagsuitoefening, dus door de wijze waarop het werk is ingeregeld of de werkende is gepositioneerd in de organisatie. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat het bij de materiële kant van gezag, dus het geven van werkinhoudelijke instructies, niet zozeer erom gaat of de werkgevende daadwerkelijk die instructies geeft, maar om de bevoegdheid ertoe.

Bovenstaande leidt ertoe dat de sturing door een werkgevende tot uiting kan komen viawerkinhoudelijke sturing (materiële zin) en via organisatorische sturing (formele zin). Beide kanten van deze medaille komen in het voorgestelde hoofdelement terug, door te spreken van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing‘. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat die organisatorische sturing de organisatorische inbedding omvat, die in de jurisprudentie terugkomt. Het kabinet heeft er echter niet voor gekozen om van organisatorische inbedding een apart hoofdelement te maken, omdat dit zou kunnen suggereren dat dit aspect zwaarder moet wegen dan de rol die dit aspect tot nu toe in jurisprudentie heeft. Dit wetsvoorstel wil juist de bestaande jurisprudentie codificeren. Ook al is er geen sprake van een eigen hoofdelement, blijft de organisatorische inbedding van werk of de werkende, derhalve wel een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de kwalificatie van een arbeidsrelatie.

Bovenstaande leidt ertoe dat onder hoofdelement ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing‘ zowel indicaties zijn opgenomen die zien op werkinhoudelijke instructies en toezicht als ook indicaties die zien op gezag door organisatorische kenmerken.

Indicaties die zien op werkinhoudelijke sturing

De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen (W1).
De werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen (W2).

Indicaties die zien op organisatorische sturing

De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende (W3).
De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie (W4).
Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten (W5).

Deze indicaties worden opgenomen en uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur. Hieronder worden ze op hoofdlijnen alvast nader toegelicht.

W1. De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen

Een belangrijke indicatie voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is de bevoegdheid van de werkgevende om tijdens de uitvoering van de werkzaamheden aanwijzingen en instructies te geven aan de werkende die deze moet opvolgen. Deze aanwijzingen en instructies kunnen zien op het te behalen en/of op het te leveren resultaat (het wat), maar ook op de manier waarop de werkende het werk moet uitvoeren (het hoe). Daarbij kunnen binnen de arbeidsovereenkomst doorgaans eerder op beide punten (wat en hoe) instructies worden gegeven. Binnen andere overeenkomsten (zoals een overeenkomst van opdracht) zal dit met name zien op het resultaat van de opdracht.

Daarbij geldt dat voor het aannemen van een gezagsverhouding het voldoende is dat aanwijzingen en instructies over de werkinhoud kunnen worden gegeven. Het is dus niet nodig dat de werkgever in de praktijk steeds daadwerkelijk de werknemer deze instructies geeft: voldoende is dat de werkgever die bevoegdheid heeft. Dit wordt in de literatuur ook wel met latent gezag aangeduid: het kunnen verstrekken van instructies en aanwijzingen ten aanzien van de wijze waarop het werk wordt verricht (werkinhoudelijke instructies).

Het geven van aanwijzingen en instructies kan in vele vormen gebeuren. Zo kunnen deze direct of indirect gegeven worden, voorafgaand aan de werkzaamheden, of juist gedurende de werkzaamheden, mondeling of schriftelijk. Aanwijzingen en instructies kunnen ook gegeven worden via de digitale weg, door middel van bijvoorbeeld een algoritme. Ook deze moderne uitingsvorm van het geven van aanwijzingen en instructies is een indicatie van een gezagsverhouding.

Wanneer het door wet- en regelgeving van derden voor de werkende onmogelijk is om de werkzaamheden zonder aanwijzingen en toezicht te verrichten, is het de vraag of dergelijke aanwijzingen en toezicht ook een indicatie van gezag vormen. Dergelijke regels, die niet rechtstreeks door of namens de werkgevende zijn uitgevaardigd, kunnen het vaststellen van een gezagsrelatie bemoeilijken. Als het gaat om regels die ook gelden voor derden, bijvoorbeeld in het kader van de veiligheid, zoals deze op bijvoorbeeld een bouwplaats of met betrekking tot de verkeersveiligheid van toepassing zijn, kunnen dergelijke regels niet zonder meer als indicatie voor gezag gelden. Immers, de voorschriften gelden ook voor bezoekers of andere derden op de locatie of andere verkeersdeelnemers. Ze zijn daarmee niet onderscheidend, want ze zeggen in wezen niets over de sturing(smogelijkheden) in de hoedanigheid van werkgevende. Hetzelfde geldt voor regels die samenhangen met het beroep van de werkende. Het gaat hierbij om reglementen of beroepseisen die voor de werkende bindend zijn. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld beroepseisen voor advocaten of zorgverleners. Dit soort regels staan los van de aard van de arbeidsrelatie en vormen dan ook geen indicatie van gezag.

Als het gaat om aanwijzingen en instructies voortkomend uit specifieke regelgeving die verband houdt met een specifieke verantwoordelijkheid van de werkgevende met betrekking tot de kwaliteit van de geleverde diensten, denk bijvoorbeeld aan eisen uit de Wet kinderopvang of wetgeving in de zorg en het onderwijs, op grond waarvan de werkgevende werkinhoudelijke eisen stelt en controle uitoefent op het werk van de werkende, dan betreft dit wel een indicatie van de aanwezigheid van een gezagsrelatie. De aanwijzingen en instructies voortvloeiend uit dergelijke regelgeving of protocollen gelden doorgaans alleen voor werkenden binnen de betreffende organisatie en zijn niet zonder meer van toepassing op derden. Dit is een aanwijzing dat de verantwoordelijkheid voor het resultaat van de (kwaliteit van de) arbeid ligt bij de werkgevende in plaats van de werkende. Als niet de werkende maar de werkgevende uiteindelijk afgerekend wordt op het resultaat en de werkende hier zelf geen of beperkt risico of verantwoordelijkheid loopt, is dit immers ook een belangrijke indicatie dat de werkgevende ook het werk wil kunnen aansturen om een bepaald resultaat te bereiken. De werkende moet ‘meebewegen’ met de (arbeids)behoeften van de werkgevende, wat impliceert dat de werkende onderworpen is aan (de mogelijkheid van) werkinhoudelijke sturing. Als het daarbij aan de werkgevende is om concrete invulling te geven aan bestaande regelgeving dan wel protocollen richting de organisatie die hij heeft ingericht om het werk te verrichten, is dit een vorm van gezagsuitoefening..

Onderscheid met instructierecht in het kader van de overeenkomst van opdracht

Er kunnen ook in het kader van de overeenkomst van opdracht instructies worden verstrekt ter uitvoering van de opdracht.⁹² Die aanwijzingsbevoegdheid is echter minder verstrekkend en beperkter dan in het kader van een arbeidsovereenkomst: aanwijzingen van een opdrachtgever kunnen alleen zien op de uitvoering van de opdracht, dienen verantwoord te zijn en moeten tijdig worden verstrekt.⁹³ Is dat niet het geval, dan is de opdrachtnemer bevoegd de aanwijzing naast zich neer te leggen of daarvan af te wijken.⁹⁴ De opdrachtnemer kan ook de opdrachtovereenkomst beëindigen als hij op redelijke grond de opdracht niet volgens de aanwijzingen uit wil voeren en de opdrachtgever de opdrachtnemer daar desalniettemin aan houdt.⁹⁵ Hieruit volgt dat de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever minder ver strekt dan de instructiebevoegdheid in het kader van werkinhoudelijke gezagsuitoefening van de werkgever.

De werkgever kan eveneens aanwijzingen geven ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming (artikel 7:660 BW) – en de werknemer heeft op grond van artikel 7:660 BW ook de plicht om deze instructies op te volgen -, die niet de beperkingen kennen van de aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever. In het kader van een arbeidsovereenkomst kunnen bij het (pertinent) weigeren van het opvolgen van instructies daarentegen sancties volgen, zoals ontbinding van de arbeidsovereenkomst, of zelfs ontslag op staande voet in een uiterst geval.⁹⁶ De werknemer is kortom verplicht instructies van de werkgever op te volgen, terwijl de opdrachtnemer op grond van artikel 7:402 BW aanwijzingen wel naast zich neer kan leggen als hij daarvoor een redelijke grond heeft. Hoewel er dus onderscheid is qua 'intensiteit’ en verstrekkendheid van de aanwijzingen, is de bevoegdheid om instructies te geven niet uitsluitend mogelijk binnen een arbeidsovereenkomst. Dit is ook een van de redenen waarom, met een toegenomen opleidingsniveau en autonomie van werkenden de instructiebevoegdheid niet altijd meer toereikend is het onderscheid te maken tussen het werken als zelfstandige en het werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarom is in de loop der tijd ook meer aandacht gekomen voor de instructiebevoegdheid ten aanzien van de organisatorische inrichting van het werk, in de literatuur als formeel gezag aangeduid. Deze formele gezagsuitoefening zal bij een overeenkomst van opdracht veelal ontbreken.

W2. De werkgevende controleert de werkzaamheden van de werkende en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen

Wanneer de werkgevende toeziet op de werkzaamheden van de werkende, en ook bevoegd is om op basis hiervan bij te sturen of in te grijpen om te zorgen dat het resultaat van de arbeid voldoet aan zijn verwachtingen, is dit een indicatie van de aanwezigheid van een gezagsrelatie. Het monitoren van de werkzaamheden van de werkende kan op verschillende manier vorm krijgen. Het inzetten van GPS-trackers, of het gebruik maken van een vorm van (werk-)tijdregistratie zijn hier voorbeelden van. Het ingrijpen of bijsturen door de werkgevende naar aanleiding hiervan kan op verschillende manieren plaatsvinden, bijvoorbeeld door sancties op te leggen. Maar ook het bijsturen op basis van gemonitorde werkzaamheden of juist het bevorderen van werkenden op basis hiervan zijn voorbeelden. Tot slot is ook het voeren van functionerings- en/of voortgangsgesprekken over de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd tussen werkgevende en werkende, een wijze van toezicht op en controle houden over de arbeid.

Het onderscheidende aspect bij deze indicatie, ten opzichte van werk dat uitgevoerd wordt door een zelfstandige (bijvoorbeeld op basis van de overeenkomst van opdracht), is de bevoegdheid van de werkgever om als opvolging op het toezien op de werkzaamheden ook actie te ondernemen om dit actief bij te sturen. Tegelijkertijd geldt hier dat bij een overeenkomst van opdracht en aanneming van werk ook bijsturing kan plaatsvinden door een opdrachtgever richting een opdrachtnemer (zelfstandige). Hier geldt, zoals hiervoor al opgemerkt, dat bij een opdrachtnemer (zelfstandige) aanwijzingen op de uitvoering van de opdracht moeten zien en verantwoord dienen te zijn en tijdig moeten worden verstrekt.⁹⁷ Is dat niet het geval, dan is de opdrachtnemer bevoegd de aanwijzing naast zich neer te leggen of daarvan af te wijken.⁹⁸ Dat betekent dat – net als bij de instructiebevoegdheid op grond van artikel 7:660 BW– de bevoegdheid om in te grijpen bij het toezicht houden op de werkzaamheden (veel) minder ver reikt dan die van een werkgever ten opzichte van een werknemer. Daarnaast ziet het toezicht of het bijsturen door de opdrachtgever in het geval van een overeenkomst van opdracht of bij aanneming van werk meestal vooral op het resultaat, waarbij de opdrachtnemer wordt beoordeeld op het behalen van het overeengekomen resultaat. In het geval van een arbeidsovereenkomst ligt het risico van het behalen van een resultaat bij de werkgever, die dan ook het recht heeft om op de werkzaamheden toe te zien en bij te sturen.

W3. De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende.

Het organisatorisch kader wordt gevormd door de binnen de organisatie geldende kaders, regels en (gedrags-)normen. Deze kaders kunnen zien op bijvoorbeeld gedragscodes of bedrijfsbeleid van de werkgevende. Maar ook het feit dat de werkzaamheden moeten worden verricht met behulp van de door de werkgevende beschikbaar gestelde voorzieningen, zoals materialen, bedrijfsmiddelen, hulpmiddelen, gereedschap en kantoorartikelen dragen bij aan het verrichten van de werkzaamheden binnen het organisatorisch kader van de organisatie.

Hoewel het niet per definitie een indicatie voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is als de aard van het werk met zich meebrengt dat de werkende op een bepaalde locatie of op een bepaald tijdstip moet werken, kan zeggenschap van de werkgevende hierover wel een indicatie vormen dat er wordt gewerkt binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende. Ook het feit dat de werkende een vergelijkbaar systeem van arbeidsvoorwaarden kent als werknemers bij dezelfde organisatie, dezelfde opleidingen en/of trainingen dient te volgen en de werkende voor derden herkenbaar als werkende voor het bedrijf van de werkgevende en als zodanig naar buiten treedt tijdens de werkzaamheden, zijn indicaties dat de werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de werkgevende.

W4. De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie

Ook het structurele karakter van de werkzaamheden vormt in een betreffende arbeidsrelatie een indicatie dat de werkzaamheden zijn ingebed in de organisatie. Het structurele karakter van de werkzaamheden vormt in een betreffende arbeidsrelatie een indicatie dat de betreffende werkzaamheden belangrijk zijn om de organisatie draaiende te houden. Het ligt dan in de rede dat de werkgevende hier een bepaalde mate van sturing aan wil geven. Werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen een organisatie, wanneer er sprake is van een regelmatig patroon van de werkzaamheden. Daarbij moet het niet gaan om werk dat een zeer marginale omvang heeft.

Een aanwijzing dat het gaat om werk met een structureel karakter betreft het gegeven dat het gaat om werkzaamheden die de voornaamste bestaansreden zijn van een bedrijf. De werkzaamheden zijn essentieel voor het functioneren van de organisatie. In dat geval is het doorgaans lastiger voorstelbaar dat de werkgevende hier geen economisch risico op draagt en er dus geen sprake is van gezag. Dit kan echter ook gelden voor werkzaamheden die langdurig of op regelmatige en wederkerige basis noodzakelijk zijn voor het draaiende houden van de organisatie, bijvoorbeeld administratieve of stafdiensten.

Wanneer de werkzaamheden normaliter door werknemers worden verricht, is dit ook een indicatie dat de werkzaamheden een structureel karakter hebben in de organisatie. Het kan ook gaan om vervanging bij ziekte of zwangerschap, of om inspringen bij piekmomenten. In beginsel moet, indien de arbeidsrelatie verder niet anders wordt vormgegeven, een werkende die dit soort werk tijdelijk uitvoert binnen een organisatie op eenzelfde wijze als andere werknemers ook op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Dat betekent niet dat tijdelijke werkzaamheden die een zekere inbedding kennen binnen een organisatie altijd op basis van een arbeidsovereenkomst plaats dienen te vinden. Wanneer de werkzaamheden zo anders zijn vormgegeven dan de wijze waarop het werk regulier is vormgegeven dan maakt dit de beoordeling van de specifieke casus anders en kan – afhankelijk van hoe de arbeidsrelatie in dat geval is ingericht – het zwaartepunt binnen de arbeidsrelatie toch liggen op het werken voor eigen rekening en risico (en dus niet op basis van een arbeidsovereenkomst).

W5. Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Wanneer de werkzaamheden vergelijkbaar zijn met of zelfs identiek zijn aan de werkzaamheden van andere werknemers die bij dezelfde werkgevende op basis van een arbeidsovereenkomst werken, is dat een indicatie dat de werkende organisatorisch onderdeel uitmaakt van de organisatie van de werkgevende. Het gaat in dat geval om werkenden die niet of nauwelijks te onderscheiden zijn van werknemers in loondienst van de organisatie. Daarbij gelden voor de werkenden dezelfde werkafspraken, bedrijfs- of gedragsregels of voorschriften als voor werknemers bij dezelfde organisatie. Het uitgangspunt is dat wanneer de werkende er uit ziet als een werknemer, de werkende wordt behandeld als een werknemer, en als de werkende zich gedraagt als een werknemer, deze dan waarschijnlijk ook een werknemer is.⁹⁹

Dit is ook het geval als het gaat om vervanging bij ziekte of zwangerschap, of om inspringen bij piekmomenten. Indien de arbeidsrelatie verder niet anders wordt vormgegeven, zal een werkende die dit soort werk weliswaar tijdelijk maar op eenzelfde wijze als andere werknemers uitvoert, net zoals de werknemers – of de werknemer die vervangen wordt - op een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

Dit betekent niet dat tijdelijke klussen binnen een organisatie altijd op basis van een arbeidsovereenkomst plaats dienen te vinden. Wanneer de werkzaamheden zo anders zijn dan de wijze waarop het werk regulier is vormgegeven dan maakt dit de beoordeling van de specifieke casus anders en kan – afhankelijk van hoe de arbeidsrelatie in dat geval is ingericht – het zwaartepunt binnen de arbeidsrelatie toch liggen op het werken voor eigen rekening en risico .

Overigens betekent deze indicatie niet dat op het moment dat er geen werknemers aanwezig zijn in de organisatie van de werkgevende dit een zelfstandige contra-indicatie vormt voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

3.3.5.2 Hoofdelement Z: Werken voor eigen rekening en risico

Zoals het werken in dienst van de essentie is van het verrichten van werk als werknemer, is het voor eigen risico en rekening verrichten van werk (spiegelbeeldig) de essentie van het werken als zelfstandige. Het kabinet wil bij de beoordeling van een arbeidsrelatie ook recht doen aan dergelijke indicaties die wijzen op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst en deze een duidelijke positie geven bij de beoordeling. Daarom legt het kabinet het element van ondernemerschap voor het eerst in wetgeving vast als contra-indicatie bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Dit vanuit het uitgangspunt dat zelfstandige arbeid mogelijk moet zijn en blijven en de vrijheid om als zelfstandige werk te verrichten niet onnodig belemmerd moet worden. Zo wil het kabinet de kwalificatie van de arbeidsrelatie ook meer in lijn brengen met de moderne maatschappij. Waar werkinhoudelijke en organisatorische gezagsuitoefening nadrukkelijk wijzen op het werken in dienst van een ander, wijst het werken voor eigen risico en rekening op de afwezigheid van werken in dienst van een ander.

De onderliggende indicaties van het hoofdelement zijn – net als de indicaties voor werkinhoudelijke en organisatorische sturing - niet nieuw in de jurisprudentie. Op basis hiervan zijn ook in het Handboek Loonheffingen indicaties opgenomen die wijzen op de afwezigheid van werken in dienst van een ander. Deze zien in dat verband zowel op indicaties die wijzen op de afwezigheid van werkinhoudelijke en organisatorische sturing als op indicaties die wijzen op zelfstandig werken voor eigen rekening en risico in de betreffende arbeidsrelatie. Ook in het Deliveroo-arrest overweegt de Hoge Raad dat ten aanzien van het verrichten van arbeid toegekende vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en een opdracht te aanvaarden eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Overigens stonden die vrijheden in dat geval (uiteindelijk) niet in de weg aan de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.¹⁰⁰

Ook bij de beoordeling van een specifieke arbeidsrelatie in de context van het Europese recht wordt bij de beoordeling of een werkende een werknemer is gewicht toegekend aan omstandigheden die duiden op het zelfstandig werken. Daarbij speelt mee of een werkende ondernemersrisico loopt met betrekking tot de werkzaamheden,¹⁰¹ de vrijheid heeft om tijdschema, plaats en inhoud van het werk te kiezen en niet is opgenomen in de onderneming van de werkgevende.¹⁰² Dit zijn allemaal spiegelbeeldige indicaties van kenmerken van een arbeidsrelatie waarbij in dienst van een ander wordt gewerkt. In het Yodel-arrest¹⁰³ wordt overwogen dat werknemerschap niet voor de hand ligt als de betreffende werkende de vrijheid heeft om bijvoorbeeld anderen in te schakelen, zelf te beslissen om taken al dan niet uit te voeren de vrijheid te hebben om voor de concurrent te werken en de werktijd naar eigen inzicht in te kunnen delen waarbij het belang van de werkgevende niet leidend is.

In nationale en Europese jurisprudentie komt het element van werken voor eigen rekening en risico dus al voor. Het kabinet markeert dat dit hoofdelement nadrukkelijk een rol speelt bij de beoordeling van de arbeidsrelatie om beter rekening te houden met de huidige maatschappij en recht te doen aan de indicaties die wijzen op werken zonder arbeidsovereenkomst. Omdat er in een concrete casus zowel omstandigheden kunnen zijn die wijzen op het zelfstandig verrichten van werk als kenmerken die wijzen op werken op basis van een arbeidsovereenkomst, wil de wetgever via dit tweede hoofdelement en de uitwerking daarvan handvatten bieden welke kenmerken wijzen op het zelfstandig verrichten van arbeid. Als duidelijker wordt op welke wijze als werknemer dan wel als zelfstandige wordt gewerkt, is ook de praktijk daarbij gebaat.

Het uitgangspunt bij de uitwerking van indicaties behorend bij het hoofdelement werken voor eigen rekening en risico is dat de indicaties moeten liggen binnen de betreffende arbeidsrelatie. Hiervoor zijn meerdere redenen. Ten eerste, de kern van het overeenkomstenrecht is dat het contract, de daarin opgenomen bepalingen en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering geven het startpunt vormt bij de kwalificatievraag (hoe het contract moet worden beoordeeld). Het is dus goed mogelijk dat iemand die doorgaans als werknemer werkt, er klussen als zelfstandige naast doet op basis van een overeenkomst van opdracht. Of tegenovergesteld: iemand die doorgaans als zelfstandige werkt, kan evengoed in een specifieke relatie arbeid verrichten als werknemer. De persoon van de werkende kan kortom niet op voorhand bepalend zijn welk type contract wordt aangegaan, daarvoor is het beoordelen van het contract zelf relevant.

In nationale jurisprudentie komen echter ook verschillende indicaties naar voren die raken aan ondernemerschap en die de specifieke arbeidsrelatie overstijgen. Zo zijn in het Deliveroo-arrest¹⁰⁴ een aantal van deze aspecten benoemd die iets duidelijk maken over hoe de werkende zich doorgaans in het economisch verkeer manifesteert. Ook bestaat er een maatschappelijke wens om deze kenmerken een rol te geven in de kwalificatie. Met name diegenen die doorgaans als zelfstandig ondernemer werken, zouden graag zien dat dit ook gewicht heeft in de beoordeling van arbeidsrelaties die zij aangaan, onder andere om het risico te verkleinen dat ze in een specifieke arbeidsrelatie (zonder dat ze dat beogen) in dienst van een ander te werken.

Het kabinet begrijpt deze wens en wil hier ruimte voor scheppen met dit wetsvoorstel. Daarom worden indicaties die wijzen op extern ondernemerschap in het economisch verkeer (arbeidsrelatie overstijgend) meegewogen bij de beoordeling of sprake is van werken voor eigen rekening en risico. Hoe de werkende zich doorgaans in het economisch verkeer gedraagt bij vergelijkbare werkzaamheden wordt daarmee meegewogen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie.

Hierna wordt ingegaan op de indicaties die invulling geven aan het hoofdelement ‘werken voor eigen rekening en risico’. Deze worden opgenomen en uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur

De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen bij de werkende (Z1).
De werkende zorgt voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden (Z2).
De werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet structureel aanwezig is (Z3).
Er is sprake van een korte duur van de opdracht en/of een beperkt aantal uren per week (Z4).
Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de werkende (buiten de arbeidsrelatie gelegen) voor soortgelijke werkzaamheden (Z5).

Z1. De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen bij de werkende.

Zoals hierboven toegelicht is het werken voor eigen rekening en risico de essentie van het werken als zelfstandige, bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst van opdracht of overeenkomst van aanneming van werk.

In het verlengde hiervan is het dus een contra-indicatie van werken in dienst van wanneer de financiële risico’s en resultaten van het werk bij de werkende liggen. Hierbij gaat het om het debiteurenrisico, aansprakelijkheidsrisico en de financiële risico’s bij het niet nakomen van een resultaatverplichting. Hierbij kan worden gedacht aan het afspreken van een totaalprijs, waarbij de werkende extra winst maakt als hij de opdracht efficiënter uitvoert, maar ook een risico loopt op een lagere winstmarge of zelfs verlies als de uitvoering van de opdracht tegenvalt en meer tijd of middelen vraagt. Ook kan gedacht worden aan de financiële verantwoordelijkheid voor het opnieuw moeten uitvoeren van een opdracht als het afgesproken resultaat niet (voldoende) is behaald. Hierbij speelt ook een rol of de werkende financieel verantwoordelijk is voor eventuele schade die hij veroorzaakt tijdens de uitvoering van de opdracht. Voor deze beoordeling is het niet van belang of de werkende het risico al dan niet heeft afgedekt door het afsluiten van een verzekering.

Een onderdeel van deze contra-indicatie is daarnaast dat de werkende investeringen heeft gedaan die van belang zijn voor de betreffende arbeidsrelatie. Hierbij is zowel de aard als de omvang van de investeringen van belang. Van belang is ten eerste of de investeringen nadrukkelijk van belang zijn voor de arbeidsrelatie. Zo kan in overweging genomen worden of de bedrijfsmiddelen normaliter ook in de privésfeer gebruikt kunnen worden (bijv. een personenauto, computer, telefoon, fiets). Dit staat in relatie met de verantwoordelijkheid voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen (de indicatie die hierna wordt besproken). Vervolgens moet gekeken worden naar de omvang van de investeringen in relatie tot de verdiensten om na te gaan of er sprake is van investeringen van relevante omvang.

Essentieel is tevens dat naast de benoemde risico’s en daar bijhorende verantwoordelijkheid de werkende ook de mogelijkheid heeft om in de betreffende arbeidsrelatie hogere winst of rendement te boeken. In de kern gaat ondernemerschap over het toevoegen van economische waarde, met winst uit onderneming als inkomen. Het is van belang dat deze toegevoegde waarde aanwezig is en leidt tot winst voor de ondernemer. Hierbij kan afwisselend sprake zijn van tijden van winst en verlies. En dus ook tijden waar geen winst wordt geboekt maar er nog wel een realistisch perspectief is dat die winst in de toekomst weer kan komen.

Bij het werken voor eigen rekening en risico kan ook de reële mogelijkheid van de werkende om zich vrij te laten vervangen, betrokken worden. Wanneer de werkende zich, zonder voorafgaande toestemming, kan laten vervangen, is dit een indicatie dat de werkende voor eigen rekening en risico werkt. Dit is het geval wanneer de vormgeving van de arbeidsrelatie en bedrijfsvoering het mogelijk maakt dat de werkende zich, zonder overleg met de werkgevende, laat vervangen en dat dit een reële mogelijkheid is die commercieel aangewend kan worden. Alleen als de vrije vervangingsmogelijkheid ook commercieel benut kan worden door de werkende, zegt dat iets over het ondernemerschap van de werkende in die arbeidsrelatie¹⁰⁵. Het gaat daarbij niet om de situatie waarbij een werkende zich incidenteel laat vervangen. Bij het commercieel benutten van de vrije vervanging kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de pakketbezorger die de bezorging van een postcodegebied als opdracht aanneemt, en anderen inzet om de klus te klaren.

Voor de indicatie geldt dat het van belang is dat de werkende er daadwerkelijk voor gekozen heeft om de risico’s en resultaten van het werk te dragen. En dat de werkende niet door beperkte onderhandelingsmacht de facto gedwongen wordt om alle risico’s te dragen. Zoals bij alle indicaties, geldt dat de situatie in de praktijk en de verhoudingen tussen partijen moet overeenkomen met de afspraken op papier. Is dat niet zo dan geldt: “wezen gaat voor schijn”.

Z2. De werkende zorgt voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden

Bij deze indicatie is van belang dat de werkende voor anderen herkenbaar als zelfstandige de werkzaamheden uitvoert. Wanneer de werkende tijdens de werkzaamheden binnen de arbeidsrelatie als zelfstandige economische entiteit naar buiten treedt, is dit een indicatie voor werken voor eigen rekening en risico. Hierbij is van belang dat het naar buiten toe treden als zelfstandige ook voor derden kenbaar is. Als voor derden duidelijk is dat sprake is van een zelfstandige die op afstand staat van de organisatie van de werkgevende waarvoor hij werk verricht is dit een indicatie dat er geen sprake is van werken in dienst van. De werkende is daarmee – zichtbaar – geen onderdeel van de organisatie van de werkgevende, ook al verricht hij werkzaamheden voor de werkgevende. Op deze manier vormt het zelfstandig naar buiten treden als werkende, een contrast met organisatorische sturing.

Als de werkende de ruimte heeft om als zelfstandige entiteit naar buiten toe te treden ook gedurende de werkzaamheden, vormt dat een indicatie dat voor eigen rekening en risico wordt gewerkt. Dit kan bijvoorbeeld kenbaar worden gemaakt door zichtbare eigen logo’s op bijvoorbeeld werkkleding of bedrijfsbus. Maar een zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden vraagt ook dat er gebruik wordt gemaakt van eigen gereedschappen, hulpmiddelen en materialen.

Dat hoeven niet alleen fysieke hulpmiddelen te zijn, maar kan evenzeer bijvoorbeeld bepaalde software zijn. Bedrijfsmiddelen die over het algemeen als basisvoorziening in de privésfeer kunnen worden gezien (zoals een personenauto, computer, telefoon, fiets) en/of die onder een marktconforme prijs worden aangeboden door een opdrachtgever of tussenpersoon worden aangeboden zijn geen onderdeel van deze indicatie. Dan gaat het om zaken die algemeen gangbaar zijn om over te beschikken ook als privépersoon. Het gaat erom dat het daadwerkelijk investeringen doen in de middelen waarmee wordt gewerkt, wijst op werken voor eigen rekening en risico, als ondernemer. Zo kan de aanschaf van, bijvoorbeeld een bestelbus, wel gezien worden als een dergelijke investering.

Z3. De werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet structureel aanwezig is.

Wanneer de werkende in het bezit is van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet aanwezig is, kan dat een indicatie vormen dat sprake is van werken voor eigen rekening en risico. Dit criterium kan in relatie gezien worden tot de indicaties onder hoofdelement “werkinhoudelijke en organisatorische sturing”. Wanneer de werkende niet wordt ingehuurd voor een bepaald specialisme, maar voor werkzaamheden die structureel worden uitgevoerd binnen de onderneming en er doorgaans werknemers ingeschakeld worden om dit werk te doen, dan is dit een indicatie voor een arbeidsovereenkomst.

Omgekeerd geldt: als er sprake is van een werkende die qua competenties werkzaamheden kan verrichten die niet structureel binnen de organisatie van de werkgevende aanwezig zijn en werkzaamheden verricht met gebruikmaking van die competenties, is voldaan aan dit criterium. Dit vormt daarmee een indicatie van werken voor eigen rekening en risico.

Z4. Er is sprake van een korte duur van de opdracht en/of een beperkt aantal uren per week
Wanneer sprake is van een kortdurende opdracht, met een beperkte (uren)omvang, is dit een indicatie die wijst op het werken voor eigen rekening en risico. Werkzaamheden op projectbasis kunnen hier een voorbeeld van zijn. Bij deze indicatie geldt dat als een opdracht korter en met minder uren dan gangbaar is voor dit soort werk (binnen de organisatie) dat dit wijst op werken voor eigen rekening en risico. De lange duur van een overeenkomst wordt (intuïtief) vaak gekoppeld aan een arbeidsovereenkomst, en korte klussen aan (de mogelijkheid) van een overeenkomst van opdracht of overeenkomst van aanneming van werk. Alhoewel geldt dat ook een kortdurende opdracht, met een beperkte (uren)omvang, op basis van een arbeidsovereenkomst onder gezag plaats kan vinden, geldt doorgaans wel dat hoe korter de opdracht en voor hoe minder uren, hoe waarschijnlijker dat de werkzaamheden verricht kunnen worden zonder dat er sprake is van werkinhoudelijke en organisatorische sturing. Verder kan een opdracht van korte duur erop wijzen dat de werkende meerdere verschillende opdrachtgevers heeft. Dit betekent doorgaans dat de werkende (financieel) niet afhankelijk is ten opzichte van deze specifieke werkgevende. Dit wordt aangemerkt als een indicatie voor het werken voor eigen rekening en risico.

Het kabinet reikt geen concrete omvang van duur of aantal uur per week aan om deze indicatie nader in te vullen. Vanaf welke duur en omvang geldt dat zij beperkt qua omvang zijn, hangt af van de omstandigheden van de concrete casus en hangt bijvoorbeeld sterk samen met de werkzaamheden die het betreft, de sector waarin wordt gewerkt en wat daarin gebruikelijk is voor zowel werknemers als zelfstandigen qua duur van werkzaamheden, ook in de desbetreffende organisatie. Indien er steeds vergelijkbare, korte opdrachten worden verricht voor dezelfde opdrachtgever, worden deze niet geacht te vallen onder het criterium korte duur en beperkte omvang. De opdrachten moeten in deze situatie in samenhang worden bezien. Dat geldt ook als er bemiddeld wordt door een tussenpartij, bijvoorbeeld een platform. Indien de werkgevende via een platform bijvoorbeeld de werkende inhuurt terwijl er door de inhurende partij in de praktijk wel gezag wordt uitgeoefend (werkinhoudelijke dan wel organisatorische sturing), moet dit worden gezien als uitzendwerk op basis van een arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst) en niet als zzp-bemiddeling.

Z5. Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de werkende, buiten de specifieke arbeidsrelatie gelegen, voor soortgelijke werkzaamheden (extern ondernemerschap)

De wijze waarop de werkende zich doorgaans in het economisch verkeer presenteert, kan uit verschillende elementen blijken. Zoals vermeld is hierbij van belang dat de wijze waarop de werkende zich in het economisch verkeer gedraagt wel voor soortgelijke werkzaamheden moet zijn als de werkzaamheden die worden verricht in de arbeidsrelatie die wordt beoordeeld. Indien het zelfstandig ondernemerschap op duidelijk andere werkzaamheden ziet dan waarvoor de werkende in de specifieke arbeidsrelatie wordt ingehuurd, dan legt het extern ondernemerschap geen gewicht in de schaal¹⁰⁶ Dit is aangebracht omwille van de praktische toepasbaarheid van deze indicatie. Hierbij dient te worden bedacht dat het ‘werken in dienst van’ wordt beoordeeld voor de kwalificatie van een overeenkomst tussen de werkende en de werkgevende. Het is daarom van belang dat er wel enig verband is met de verhouding tussen de twee contractspartijen.

Hierbij kan gedacht worden aan de volgende indicaties:

De werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
De werkende besteedt tijd en/of geld aan het opbouwen van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
De werkende heeft bedrijfsinvesteringen gedaan van enige omvang¹⁰⁷;
De werkende is aansprakelijk voor schulden van zijn bedrijf
Het administratief handelen van de werkende wijst op ondernemerschap.
- De werkende is ingeschreven bij de KVK
- De werkende is btw-ondernemer
- De werkende heeft recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap (zoals ondernemersfaciliteiten).

Aan de hand van deze elementen, kan worden bezien of de werkende zich voor soortgelijke werkzaamheden doorgaans als zelfstandige gedraagt, of als werknemer. Dit weegt op die manier mee in de te beoordelen specifieke arbeidsrelatie.

Het is aan de werkverschaffer en de werkende om in eerste instantie hun arbeidsrelatie te kwalificeren. In dat kader is het ook aan de werkverschaffer en de werkende om het extern ondernemerschap van de werkende in kaart te brengen en dit in de loon- dan wel personeelsadministratie op te nemen. Op die manier is herleidbaar op basis van welke gegevens is geconcludeerd dat er sprake is van extern ondernemerschap.

Dit zou bijvoorbeeld kunnen met de ondernemerscheck van de Belastingdienst. Uiteraard moeten dan wel alle vragen en antwoorden naar waarheid zijn ingevuld en controleerbaar zijn. Het is aan werkverschaffer en werkende om voldoende mate aan te tonen dat de werkende voor soortgelijke werkzaamheden doorgaans als zelfstandige presenteert (voor de volledigheid wordt hierbij opgemerkt dat dit niet slaat op de fiscale invulling van ondernemerschap, daarvoor blijft de fiscale regelgeving relevant).

3.3.6 Beoordeling en weging

Gevolg van deze benadering waarin ook kenmerken van het werken voor eigen rekening en risico worden meegewogen, is dat bij het meest onderscheidende vereiste van “werken in dienst van” in de definitie van de arbeidsovereenkomst nadrukkelijker een weging plaatsvindt tussen die hoofdelementen die wijzen op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst en contra-indicaties die wijzen op de afwezigheid ervan. Deze benadering heeft in de jurisprudentie inmiddels al gestalte gekregen. Om de beoordeling meer structuur te geven wil de wetgever de stappen die genomen moeten worden verduidelijken en verdergaand structureren en – de aan jurisprudentie ontleende indicaties voor elk van de hoofdelementen – benoemen zodat deze indicaties ook als handvatten voor de praktijk kunnen dienen om hun arbeidsrelatie vorm te geven naar de gewenste contractvorm. Partijen moeten immers in eerste instantie zelf een beoordeling van de arbeidsrelatie doen. Hieronder wordt toegelicht wat dit betekent voor de beoordeling van de arbeidsrelatie en op welke manier de hoofdelementen gewogen moeten worden.

Bij de beoordeling van ‘werken in dienst van’ wordt met de voorgenomen wetgeving structuur aangebracht en een toetsingskader aangereikt. De beoordeling van ‘werken in dienst van’ start met de toetsing aan hoofdelement W (werkinhoudelijke en organisatorische sturing). Alleen als dit hoofdelement in enige mate aanwezig is, kan er immers sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

Andersom geldt dat, als er in een casus geen indicaties zijn van werkinhoudelijke of organisatorische sturing , er ook geen sprake is van werken in dienst van en daarmee niet van een arbeidsovereenkomst. De beoordeling kan dan stoppen. Het is in zulke gevallen niet nodig om aan contra-indicaties voor het bestaan van het werken in dienst van te toetsen (hoofdelement Z). Dit kunnen werkenden zijn die duidelijk buiten een arbeidsovereenkomst werken en ondernemer zijn. Maar dit geldt ook voor degene die zowel niet in loondienst werken als ook geen ondernemer zijn (resultaatgenieters en/of zelfstandig bijverdieners).

Indien er wel in enige mate sprake is van indicaties die wijzen op de aanwezigheid van werkinhoudelijke dan wel organisatorische sturing (hoofdelement W), dan worden deze indicaties in samenhang bezien en gewogen met de contra-indicaties (hoofdelement Z). Er moet vervolgens worden gekeken waar het zwaartepunt in een arbeidsrelatie ligt, ofwel op werkinhoudelijke en organisatorische sturing, dan wel op werken voor eigen rekening en risico. In deze benadering wordt hoofdelement W nadrukkelijk tegenover hoofdelement Z geplaatst en wordt gewogen waar het zwaartepunt ligt. Beide zijden van de medaille (W versus Z) kunnen in potentie evenveel gewicht in de schaal leggen.

Door een volgordelijkheid in toetsing aan te brengen, wordt duidelijk hoe de hoofdelementen moeten worden langsgelopen om tot een beoordeling van de arbeidsrelatie te komen. Deze structuur biedt meer duidelijkheid ten opzichte van de huidige situatie waarin niet gespecificeerd is aan welke elementen binnen werken in dienst van getoetst moet worden en welke indicaties daarbij betrokken moeten worden. Het aanbrengen van structuur in de hoofdelementen, ontleend aan de rode draden uit de Nederlandse en Europese jurisprudentie, verlaagt tevens de druk op de toetsing voor partijen (werkenden, werkgevenden maar ook uitvoeringsorganisaties en rechters).

Bij een toetsing van de arbeidsrelatie moet voortaan altijd de bovenstaande structuur gevolgd worden waarbij hoofdelementen het gewicht krijgen zoals beschreven.

Bij de onderliggende indicaties hangt het gewicht dat aan hen toekomt mede af van de mate waarin de indicaties daadwerkelijk betekenis hebben voor de partijen die de arbeidsrelatie zijn aangegaan. Dit is belangrijk tegen de achtergrond van de bescherming van de werkende en het adagium ‘wezen gaat voor schijn’. Waar in een contract slechts bepalingen zijn opgenomen die in de praktijk voor een werkende weinig of geen betekenis hebben, geldt - conform de huidige jurisprudentie hierover en bevestigd in het Deliveroo-arrest¹⁰⁸ – dat daaraan beperkt gewicht kan worden toegekend. Hierbij is ook van belang in hoeverre feiten en omstandigheden, die onder de indicaties vallen, in de praktijk bepalend zijn voor de wijze waarop wordt gewerkt en daarmee hoe zwaar een indicatie meeweegt. Eenzelfde indicatie kan daardoor bij de ene opdracht een zwaardere rol spelen dan bij een andere opdracht. Dit moet van geval tot geval worden bezien. Zo heeft het feit of een werkende al dan niet eigen materialen en hulpmiddelen gebruikt een belangrijke betekenis in geval er voor de uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk specifieke materialen en hulpmiddelen nodig zijn. Terwijl als daar geen sprake van is, er aan het enkele feit dat de werkende zelf zorgt voor enkele materialen en hulpmiddelen minder betekenis toekomt.

Het blijft daarmee belangrijk de verschillende indicaties in de specifieke situatie in onderling verband te bezien en te wegen. Dit houdt ook in dat een bepaalde indicatie in het ene geval zwaarder moet wegen dan in een ander geval. Dit moet op basis van alle feiten en omstandigheden worden beoordeeld. Het toetsingskader is daarmee geen afvinklijst. Telkens zal aan de hand van het concrete geval het toetsingskader langsgelopen moeten worden.

Deze structuur betekent dat voor de praktijk duidelijk is welke hoofdelementen belangrijk zijn voor de beoordeling van de arbeidsrelatie, welke indicaties daarbij een rol spelen en hoe partijen derhalve hun gewenste contractvorm conform wetgeving kunnen vormgeven. In het grootste deel van de gevallen zal daarmee duidelijk zijn hoe een arbeidsrelatie moet worden gekwalificeerd.

In geval overduidelijk is dat de indicaties hoofdzakelijk in één richting wijzen, is het niet noodzakelijk dat alle indicaties onderzocht en bekend zijn. Als bijvoorbeeld 1 of 2 indicaties niet bekend zijn (of er onvoldoende gegevens beschikbaar voor zijn), is het niet nodig deze te onderzoeken als op basis van de overige 8 of 9 indicaties duidelijk is hoe de arbeidsrelatie gekwalificeerd moet worden.

Indien de ontbrekende indicaties echter nog van invloed kunnen zijn op de kwalificatie (er is nog geen duidelijke richting waarin de indicaties wijzen), dan zal wel nader onderzoek nodig zijn naar de ontbrekende indicaties om tot een duidelijk oordeel te komen.

Zoals eerder toegelicht ziet dit wetsvoorstel enkel ziet op ‘werken in dienst van’. Voor de bredere beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst blijven ook overige omstandigheden, die zien op “persoonlijke arbeid, “loon” en de uitlegfase een rol spelen (zie paragraaf 3.3.3).

3.4 Schematische weergave beoordeling werken in dienst van (gezag)

Over de wettelijke vereisten dat arbeid wordt verricht, loon wordt betaald en dat dit gedurende zekere tijd plaatsvindt is minder snel discussie. Bij de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd is, het ‘werken in dienst van’ (gezag) het meest onderscheidende criterium. Dit wetsvoorstel en onderstaand schema ziet op dit criterium.

W = indicaties die wijzen op werken als werknemer

Z = indicaties die wijzen op werken als zelfstandige

3.5 Uitwerking in casussen

In deze paragraaf wordt aan de hand van enkele casussen geïllustreerd hoe de hierboven geïntroduceerde hoofdelementen en indicaties uitpakken bij toepassing in een aantal praktische situaties.

Zoals eerder toegelicht ziet dit wetsvoorstel enkel op het verduidelijken van ‘werken in dienst van’ (gezag). Voor de bredere beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst blijven ook overige omstandigheden, die zien op “persoonlijke arbeid, “loon” en de uitlegfase een rol spelen. Deze overige omstandigheden zijn in deze casussen niet uitgewerkt. De casussen zien uitsluitend op de toepassing van het toetsingskader om te beoordelen of er sprake is van “werken in dienst van (gezag)’. Als er geen sprake is van werken in dienst van, is er uiteraard ook geen arbeidsovereenkomst.

Opgemerkt moet worden dat de het één op één toepassen van deze casussen op de praktijk ingewikkeld is omdat feiten en omstandigheden per casus nooit exact hetzelfde zijn. Wijzigen die feiten en omstandigheden, dan wijzigt mogelijk ook de uitkomst op basis van het toetsingskader. Daarbij geldt ook het uitgangspunt: wezen gaat voor schijn. Als de feitelijke situatie anders is dan op papier gepresenteerd, dan geldt de feitelijke situatie als uitgangspunt voor de beoordeling. Deze casusposities dienen daarom louter als illustratie. De beoordeling van een specifieke arbeidsrelatie gebeurt altijd aan de hand van de feiten en omstandigheden van die specifieke relatie.

Casus 1: Een zorgverlener werkt voor twee ziekenhuizen, bepaalt zelf het tarief en heeft aansprakelijkheidsverzekeringen. De klanten zijn de ziekenhuizen die zelf worden gekozen door de zorgverlener. Het werk dat de zorgverlener verricht wordt bepaald door het ziekenhuis. Het werk is structureel van aard en wordt ook door werknemers verricht. De zorgverlener wordt ingehuurd voor een periode van één jaar, met de toezegging dat de opdracht wordt verlengd indien het ziekenhuis tevreden is. De wijze waarop de werkende invulling geeft aan de verzorging van de patiënten kan door het ziekenhuis ter discussie worden gesteld. Er is een zekere autonomie maar er gelden ook strenge algemene protocollen/instructies voor de wijze waarop wordt gewerkt. Er worden voortgangsgesprekken gehouden, waarbij het ziekenhuis kan ingrijpen indien de werkende niet conform de aanwijzingen, instructies en protocollen werkt. Onderdeel daarvan is dat de medewerker niet zijn eigen materialen mag gebruiken en in de bedrijfskleding van de ziekenhuizen moet werken. De ziekenhuizen geven aanwijzingen over hoe de medewerker zich binnen de organisatie dient te presenteren en dient te gedragen. De werkende heeft inspraak op zijn werktijden. Er is geen sprake van een verplichting waar de werkende voor het niet behalen van het resultaat het risico voor draagt. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is. Het is onbekend of de werkende voldoet aan de criteria voor extern ondernemerschap.

Op basis van de informatie:

Er is sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’:

Het ziekenhuis is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren. De wijze waarop de zorgverlener invulling geeft aan de verzorging van de patiënten wordt voorgeschreven door het ziekenhuis.
Het ziekenhuis heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en kan ingrijpen. Het ziekenhuis kan controleren of de zorgverlener de werkzaamheden uitvoert conform de voorschriften en kan de werkwijze ter discussie stellen en kan indien nodig bijsturen.
De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van het ziekenhuis. Zo moet de zorgverlener zich houden aan strenge protocollen en instructies. Ook zijn er aanwijzingen over hoe de medewerker zich binnen de organisatie dient te presenteren en dient te gedragen.

De werkzaamheden van de zorgverlener hebben een structureel karakter binnen het ziekenhuis. Het verlenen van zorg is de bestaansreden van een ziekenhuis. De werkzaamheden van de zorgverlener zijn essentieel voor het functioneren van het ziekenhuis.

De werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Het werk van de zorgverlener wordt namelijk ook door werknemers verricht.

Er zijn geen indicaties die wijzen op ‘werken voor eigen rekening en risico’:

De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen niet bij de zorgverlener. Er is sprake van een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting.
De zorgverlener zorgt niet voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. De zorgverlener mag niet zijn eigen materialen gebruiken en in eigen bedrijfskleding werken.
De zorgverlener is niet in het bezit van een specifieke opleiding, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van het ziekenhuis niet structureel aanwezig is.
Er is geen sprake van een korte duur van de opdracht. De zorgverlener wordt voor minimaal één jaar ingehuurd, met concrete mogelijkheid tot verlenging.
Of er sprake is van extern ondernemerschap is niet bekend.

Conclusie: In de arbeidsrelatie met beide ziekenhuizen is sprake van “werken in dienst van(gezag)”. Er is sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’. Er zijn geen indicaties die wijzen op ‘werken voor eigen rekening en risico’. Weliswaar is onbekend of sprake is van extern ondernemerschap van de werkende. Maar zelfs als daar wel sprake van zou zijn, dan legt dit in deze casus onvoldoende gewicht in de schaal. Het is derhalve niet nodig het extern ondernemerschap in dit geval bij de beoordeling te betrekken.

Casus 2: Een acteur komt elk jaar voor groep 8 helpen bij het begeleiden van de eindmusical. Deze acteur doet naast dit werk nog ander werk voor verschillende opdrachtgevers en heeft een eigen website. De acteur moet op afgesproken tijden in de klas zijn en er zijn richtlijnen voor de inhoud van de musical vanwege de identiteit van de school. De acteur werkt samen met de leerkracht van groep 8 aan de musical. De acteur bepaalt de inhoud van de werkzaamheden verder zelf. De acteur mag zich naar de leerlingen en ouders presenteren als een zelfstandig werkende acteur. De acteur heeft geen aansprakelijkheidsverzekeringen.

Op basis van de informatie:

Er is gering sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’:

De school geeft geen aanwijzingen of instructies over de wijze waarop de acteur de werkzaamheden moet uitvoeren. De acteur heeft veel vrijheid om zelf de inhoud van de werkzaamheden te bepalen. Het resultaat (het organiseren van de schoolmusical) dat de acteur oplevert staat centraal (resultaatsverplichting).
De school heeft geen mogelijkheden om de werkzaamheden te controleren, behoudens op de vraag of het eindresultaat wordt opgeleverd.
De werkzaamheden worden in bepaalde mate verricht binnen het organisatorisch kader van de school. Zo moet de acteur zich aan de afgesproken tijden houden en er zijn bepaalde richtlijnen voor de inhoud van de musical vanwege de identiteit van de school.
De werkzaamheden van de acteur hebben geen structureel karakter binnen de school. Het gaat niet om werkzaamheden die de voornaamste bestaansreden zijn van de school.
De werkzaamheden van de acteur worden niet zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. De school heeft geen acteurs in loondienst.

Conclusie: Er is geen sprake van ”werken in dienst van (gezag)”. Er is slechts beperkt sprake van indicaties die zien op werkinhoudelijke of organisatorische sturing. Er is derhalve geen of zeer gering sprake van gezagsuitoefening. Er hoeft dan niet gekeken te worden naar de contra-indicaties van werken voor eigen rekening en risico.

Casus 3: Een leerkracht Spaans laat zich al gedurende enkelen jaren inhuren bij een school waar de leerkracht zes uur per week werkt. De school heeft ook leerkrachten Spaans in dienstbetrekking. De ingehuurde leerkracht maakt gebruik van de lesmethoden en materialen van de school die zijn voorgeschreven, houdt zich aan de interne regels en is aanwezig op de vastgestelde tijden van de school. Het functioneren wordt jaarlijks besproken (soort van functioneringsgesprek). De leerkracht geeft ook examentrainingen vanuit een bij de KvK ingeschreven onderneming en doet regelmatig vertaalklussen. Vanuit deze onderneming laat de leerkracht zich inhuren door de school. De leerkracht heeft een eigen website en is actief bezig om meerdere opdrachtgevers te verkrijgen. Daarbij zoekt de leerkracht naar scholen om les te geven, als ook naar opdrachten voor examentrainingen en vertaalklussen.

Op basis van de informatie:

Er is bij de werkzaamheden als leraar Spaans in grote mate sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

De school is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop les gegeven moet worden. De school kan bepalen welke onderdelen van het lesprogramma eerst gegeven moeten worden, wanneer leerlingen getoetst worden, en over de door de school gehanteerde lesmethoden.
De school heeft de mogelijkheid om werkzaamheden van de leraar te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen. Zo wordt het functioneren jaarlijks besproken (soort van functioneringsgesprek).
De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de school. Zo moet de leraar zich aan de voorgeschreven lesmethoden, interne regels en voorgeschreven werktijden houden.
De werkzaamheden van de leraar (lesgeven) hebben een structureel karakter binnen de school. Het bieden van onderwijs is de bestaansreden van de school. De werkzaamheden (lesgeven) zijn essentieel voor het functioneren van de school.
De werkzaamheden van de leraar worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Er is beperkt sprake van ‘werken voor eigen rekening en risico’:

De financiële risico’s van de werkzaamheden liggen niet bij de leraar. Het risico van het resultaat van het werk dat de les niet (goed) wordt gegeven ligt bij de school en de leraar loopt niet zelf of zeer beperkt het risico m.b.t. resultaat van de arbeid.
De leraar zorgt niet voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. Hij is niet herkenbaar als zelfstandig werkende, maar is voor derden een leerkracht van de school. Hij gebruikt ook geen eigen lesmaterialen.
De leraar beschikt niet over specialistische kennis, aangezien de school ook leraren Spaans in dienstbetrekking heeft.
Er is geen sprake van een korte duur van de opdracht.
Er is in beperkte mate sprake van extern ondernemerschap. De leraar geeft ook examentrainingen vanuit een bij de KvK ingeschreven onderneming en doet ook vertaalklussen (dit betreft soortgelijke werkzaamheden als Spaanse les geven). De leraar heeft hiervoor een eigen website en meerdere opdrachtgevers.

Conclusie: Er is sprake van ”werken in dienst van (gezag)” met de school als het gaat om de werkzaamheden als leraar Spaans. De mate van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’ weegt duidelijk zwaarder dan de mate van ‘werken voor eigen rekening en risico’.

Dat zegt verder niets over de examentrainingen en vertaalklussen die de leraar als zelfstandige buiten een arbeidsovereenkomst kan verrichten.

Casus 4: Een schilder wordt gevraagd om een schildersbedrijf te helpen. De schilder wordt toegevoegd aan een team van schilders in loondienst dat met een grote schilderopdracht bezig is. Het schildersbedrijf heeft de opdracht aangenomen om voor een bepaalde straat de buitenkant van de panden opnieuw te schilderen (renoveren).

Een van de panden is echter een monumentaal pand. Het schilderen van een monumentaal pand vraagt specialistische kennis en vaardigheden zoals traditionele vaktechnieken, kennis van historische details en van oude materialen, herstel van houtrot en dergelijke.

De schilder is gevraagd omdat hij gespecialiseerd is in het renoveren van monumentale panden. De schilder krijgt hiervoor 6maanden de tijd. Als het de schilder niet lukt het pand in goede staat of tijdig op te leveren, krijgt de schilder niet betaald. Om betaald te krijgen, moet de schilder in dat geval op eigen kosten het werk opnieuw doen.

De schilders werken in teamverband, maar deze schilder heeft een eigen, specifieke opdracht. De schilder krijgt voor een gedeelte van de werkzaamheden gelijkluidende instructies als het team waar de schilder zich in bevindt. Hij dient zich aan bepaalde algemene voorschriften (over bijvoorbeeld veiligheidseisen) te houden, maar krijgt verder veel autonomie. De schilder heeft geen functioneringsgesprekken en neemt eigen gereedschappen en materialen mee (specifiek geschikt voor monumentale panden).

Verder heeft de schilder een groot aantal opdrachtgevers en een eigen website. Ook gebruikt hij een eigen busje waar zijn naam en het logo van zijn bedrijf op staat. De schilder staat ingeschreven bij de KvK, is btw-ondernemer en heeft al jaren recht op de zelfstandigenaftrek.

Op basis van de informatie:

Er is in beperkte mate sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

Het schildersbedrijf geeft geen aanwijzingen en instructies over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. De werkende heeft een specifieke opdracht toegewezen gekregen, waarbij de werkende de werkzaamheden alleen uitvoert en zelfstandig verantwoordelijk is om dit conform de opdracht en tijdig op te leveren.

Het schildersbedrijf heeft niet de mogelijkheid om de werkzaamheden van de schilder te controleren. Er vinden geen functioneringsgesprekken plaats.
De werkzaamheden worden niet verricht binnen het organisatorisch kader van de werkgevende. De schilder heeft veel vrijheid om te bepalen wanneer hij de werkzaamheden uitvoert en gebruikt eigen gereedschappen en materialen. Algemene regels (zoals veiligheidseisen) die ook voor derden gelden, worden niet betrokken bij de beoordeling.

De schilderwerkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie van het schildersbedrijf. Schilderen is de bestaansreden van een schilderbedrijf.

De schilderwerkzaamheden worden niet zij-aan-zij verricht met werknemer die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Weliswaar zijn er schilders in dienst bij het schildersbedrijf, maar geen van allen is gespecialiseerd in restauratie van monumentale panden.

Er is sprake van ‘werken voor eigen rekening en risico’.

De financiële risico’s van de werkzaamheden liggen bij de schilder. Als het de schilder niet lukt het monumentale pand in goede staat op te leveren, wordt de schilder niet betaald. De betaling vindt in dat geval pas plaats zodra de schilder op eigen kosten het werk doet en naar tevredenheid oplevert. Er is sprake van een resultaatverplichting.
De schilder zorgt voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. Zo gebruikt de schilder zijn eigen gereedschap en materialen.
De schilder is in het bezit van specifieke kennis of vaardigheden, die in het schilderbedrijf niet structureel aanwezig zijn. De schilder is gevraagd vanwege diens specifieke kennis en vaardigheden met betrekking tot het schilderen en restaureren van monumentale panden.
Er is sprake van een korte duur van de opdracht (zes maanden).
Er is sprake van extern ondernemerschap. De schilder heeft een groot aantal opdrachtgevers, een eigen website, gebruikt een eigen busje waar zijn naam en het logo van zijn bedrijf op staat en gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer (staat ingeschreven bij de KvK, is btw-ondernemer en heeft al jaren recht op de zelfstandigenaftrek).

Conclusie: Er is geen sprake van “werken in dienst van (gezag)”. De mate van ‘werken voor eigen rekening en risico’ weegt duidelijk zwaarder dan de mate van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

Casus 5: Een organisatieadviseur heeft een eenmanszaak welke is gespecialiseerd in reorganisaties. Hiervoor wordt een plan van aanpak opgesteld en (indien nodig) kan de adviseur de organisatie begeleiden bij de implementatie. De organisatieadviseur wordt ingehuurd om een plan van aanpak op te leveren voor een bedrijf dat noodgedwongen moet bezuinigen, de organisatiestructuur wilt wijzigen en daar zelf geen expertise voor in huis heeft. Voor het plan van aanpak geldt een resultaatsverplichting. De organisatieadviseur is vrij in hoe hij dit plan van aanpak realiseert en de inhoud ervan. Er is geen inhoudelijke aansturing vanuit de bedrijven. Bij de begeleiding van de implementatie is dat wat diffuser, maar uiteindelijk stopt het werk na de implementatie. De adviseur heeft een e-mailadres van de onderneming waar de reorganisatie wordt verricht en heeft zich te houden aan de werktijden in de onderneming. De betaling hangt af van het succes van de reorganisatie. De organisatieadviseur staat ingeschreven bij de KVK, heeft een eigen website, acquireert zelf, en investeert in zichzelf door opleidingen op terrein van organisatieadvies te volgen.

Op basis van de (beperkte) informatie:

Er is niet of nauwelijks sprake van ‘werkinhoudelijke of organisatorische sturing’.

De werkgevende geeft geen aanwijzingen en instructies over de wijze waarop de organisatieadviseur de werkzaamheden moet uitvoeren. Er is geen inhoudelijke aansturing, de adviseur is vrij in de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. Voorop staat de resultaatsverplichting.
De werkgevende heeft geen mogelijkheid om de werkzaamheden te controleren en op basis daarvan in te grijpen, anders dan op basis van het geleverde resultaat. Er vinden geen tussentijdse controles of functioneringsgesprekken plaats.
Er is in enige mate sprake van werk dat binnen het organisatorisch kader van de organisatie moet worden verricht. De adviseur heeft een e-mailadres van de onderneming waar de reorganisatie wordt verricht en heeft zich te houden aan de werktijden in de onderneming.De werkzaamheden hebben niet een structureel karakter binnen de organisatie van de onderneming die hem inhuurt. De werkzaamheden stoppen na de implementatie.
De werkzaamheden worden niet zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Conclusie: Er is geen sprake van “werken in dienst van (gezag)”. De elementen die zien op ‘werkinhoudelijke en ‘organisatorische sturing’ zijn dusdanig beperkt aanwezig dat “werken in dienst van (gezag)” niet aangenomen kan worden. Er hoeft derhalve niet gekeken te worden naar de elementen die zien op ‘werken voor eigen rekening en risico’.

Casus 6: Een interim-manager laat zich inhuren om als manager te fungeren bij ziekte van een manager die in loondienst is bij een werkgever. De interim-manager is zeer ervaren als manager en kan daardoor snel inspringen. De interim-manager is personeelsverantwoordelijk voor ca. 25 FTE. De cultuur van het bedrijf is om managers relatief vrij te laten en autonoom te laten opereren zolang de productie op peil blijft, maar het bedrijf is nadrukkelijk wel bevoegd om aanwijzingen te geven en in te grijpen als de productie achterblijft. Ook worden er regelmatig voortgangsgesprekken gehouden en wordt het functioneren twee keer per jaar besproken. De interim-manager houdt zich aan de organisatorische kaders die gelden en opereert daarbinnen. De interim-manager heeft hiermee doorgaans 2 of 3 fulltime klussen per jaar voor enkele maanden per opdracht. De interim-manager staat ingeschreven bij de KVK, heeft een eigen website en zijn businessmodel is erop gericht om op te treden als vervanger van (zieke) managers. Hij zoekt zelf meerdere opdrachtgevers en houdt zijn kennis actueel door cursussen en trainingen op eigen kosten te volgen.

Op basis van de informatie:

Er is nadrukkelijk sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

De werkgevende geeft aanwijzingen en instructies over de wijze waarop de interim-manager de werkzaamheden moet uitvoeren. Ondanks de vrijheid die de interim-manager krijgt, zijn anderen namelijk wel bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop een manager zijn werk moet doen.
De werkgevende heeft de mogelijkheid de werkzaamheden te controleren en op basis daarvan in te grijpen. Er worden voortgangsgesprekken gehouden en het functioneren wordt besproken. De werkgevende kan ingrijpen, bijvoorbeeld als duidelijk wordt dat de productie achterblijft en de interim-manager naar het oordeel van de werkgevende zich niet voldoende heeft ingespannen om dit te voorkomen.
Er is sprake van werk dat binnen het organisatorisch kader van de organisatie moet worden verricht. De interim-manager heeft zich te houden aan de organisatorische kaders die gelden en opereert daarbinnen.
De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie. Het gaat immers om reguliere werkzaamheden als manager die altijd in de organisatie noodzakelijk zijn.
De werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. De interim-manager laat zich inhuren om als manager te fungeren bij ziekte van een manager die in loondienst is.

Er is enige, maar beperkte mate van werken voor eigen rekening en risico.

De financiële risico’s van de werkzaamheden liggen niet bij de interim-manager. Er is geen sprake van een resultaatsverplichting waarvoor het economisch risico bij de interim-manager ligt.
De interim-manager zorgt niet voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. De interim-manager is niet als zelfstandig werkende herkenbaar, mede omdat hij een manager in loondienst tijdelijk vervangt en alle taken en de wijze waarop het werk werd uitgevoerd door de interim-manager is overgenomen.
De interim-manager is niet in het bezit van specifieke kennis of vaardigheden, die in de organisatie niet structureel aanwezig is.
Er is sprake van een relatief korte opdracht (afgezet tegen de gebruikelijke termijn van een management functie).
Er is sprake van extern ondernemerschap. De interim-manager heeft meerdere opdrachtgevers, is ingeschreven bij de KVK, heeft een eigen website en de interim-manager besteedt tijd aan het opbouwen van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten.

Conclusie: Er is sprake van “werken in dienst van (gezag)”. De mate van werkinhoudelijke en organisatorische sturing weegt in deze casus duidelijk zwaarder dan de mate van werken voor eigen rekening en risico

Casus 7: Bij een bouwbedrijf zijn kort na elkaar drie werknemers vertrokken. De orderportefeuille zit vol, dus moeten op korte termijn nieuwe medewerkers worden gevonden. Het bedrijf probeert nieuwe werknemers te werven, maar dat lukt slechts gedeeltelijk. Slechts 1 nieuwe werknemer en 1 stagiair worden gevonden. Daarom heeft het bouwbedrijf een bij hen bekende werkende benaderd om tijdelijk, ongeveer 2 maanden, mee te draaien op lopende bouwprojecten voor 2 dagen in de week. Deze werkende kan in overleg 2 dagen per week invallen voor dit bouwbedrijf. De werkende krijgt een specifieke eigen opdracht toegewezen (het installeren van de keukens in een nieuw huizenproject), waarbij de werkende de werkzaamheden alleen uitvoert en zelfstandig verantwoordelijk is om dit conform opdracht en tijdig op te leveren. Gedurende die 2 maanden werkt deze werkende met zijn eigen klusbus (met daarop zijn naam en logo) en eigen gereedschap. De inkoop van de bouwmaterialen voor de projecten waar de werkende aan meewerkt worden gedaan door het bouwbedrijf.

De werkende gaat zelf over zijn werktijden, waarbij hij wel heeft afgesproken kenbaar te maken wanneer hij aanwezig is om de coördinatie van werk en aanwezigheid op de bouwplaats door het bouwbedrijf mogelijk te maken. De werkende stuurt maandelijks facturen, gebaseerd op het werkelijke aantal uren vermenigvuldigd met zijn uurtarief (€50, te verhogen met btw). De werkende krijgt specifieke opdrachten. Als deze opdrachten niet naar tevredenheid worden afgerond, moet de werkende deze op eigen kosten herstellen. Als de werkende tijdens de werkzaamheden schade veroorzaakt, moet de werkende de kosten van de schade vergoeden. De werkende beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering. De werkende is ingeschreven bij de KVK, heeft een eigen website en is zelf verantwoordelijk voor het zoeken van opdrachten. De werkende staat bij de Belastingdienst al enkele jaren bekend als ondernemer voor de omzetbelasting en inkomstenbelasting.

Op basis van de informatie:

Er is een zekere mate van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

Het bouwbedrijf geeft in beperkte mate aanwijzingen en instructies over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. De werkende heeft een specifieke opdracht toegewezen gekregen, waarbij de werkende de werkzaamheden alleen uitvoert en zelfstandig verantwoordelijk is om dit conform opdracht en tijdig op te leveren.
Het bouwbedrijf heeft geen mogelijkheid de werkzaamheden te controleren en in te grijpen, anders dan dat de opdracht niet naar tevredenheid is afgerond.
De werkzaamheden worden niet verricht binnen het organisatorisch kader van het bouwbedrijf.
De werkzaamheden (installeren van de keukens in een nieuw huizenproject) hebben een structureel karakter binnen het bouwbedrijf.
De werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Het bouwbedrijf laat de werkzaamheden ook door werknemers uitvoeren.

Er is echter duidelijk sprake van ‘werken voor eigen rekening en risico’.

De financiële risico’s van de werkzaamheden liggen bij de werkende. De werkende loopt risico als hij niet werkt of het afgesproken resultaat niet haalt, hij moet op eigen kosten werk herstellen en indien van toepassing schade vergoeden.
De werkende zorgt voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. De werkende werkt met eigen gereedschap en treedt tijdens de werkzaamheden onder eigen naam naar buiten (hij werkt met zijn eigen bus met naam en logo erop).
De werkende is echter niet in bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden die in het bouwbedrijf niet structureel aanwezig is. Het bouwbedrijf heeft werknemers in dienst die ook keukens kunnen installeren.
De opdracht is van korte duur. De opdracht duurt ongeveer 2 maanden voor 2 dagen in de week. De werktijden worden in overleg vastgesteld, waarbij de werkende de mogelijkheid heeft om nee te zeggen.
Er is sprake van extern ondernemerschap. De werkende heeft een eigen website, is ingeschreven bij de KVK heeft een eigen klantenportefeuille, heeft meerdere opdrachtgevers per jaar, heeft bedrijfsinvesteringen gedaan (eigen bus en gereedschappen) en hij gedraagt zich administratief als zelfstandige.

Conclusie: Er is geen sprake van “werken in dienst van (gezag)”. De mate van werken voor eigen rekening en risico weegt duidelijk zwaarder dan de mate van werkinhoudelijke en organisatorische sturing.

Casus 8: Een maaltijdbezorger werkt op regelmatige basis een wisselend aantal uren per week voor een platformbedrijf. Wanneer hij wil werken meldt hij zich aan in de app en krijgt dan op basis van een algoritme instructies ten aanzien van de te bezorgen maaltijden. Het platformbedrijf geeft via de app aanwijzingen en instructies over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Bijvoorbeeld over welke route gevolgd moet worden en in welke volgorde de maaltijden moeten worden bezorgd. Het platformbedrijf controleert de werkzaamheden van de maaltijdbezorger en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen. Via de app vindt controle plaats op de tevredenheid van klanten, de snelheid van bezorging, of de juiste route is aangehouden, enz. Daarbij geldt dat hij meer aanbod krijgt naarmate hij meer/sneller werkt. Hij heeft daarbij vrije keuze wanneer hij wil werken en of hij zich eventueel laat vervangen.

Hij gebruikt hiervoor zijn eigen fiets en mag zelf zijn kleding kiezen. De maaltijdbezorger werkt alleen voor dit platform en hoewel het mag, laat hij zich niet vervangen. De bezorger krijgt betaald per afgeleverde maaltijd. De bezorger is ingeschreven bij de KVK.

Op basis van de informatie:

Er is sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

Het platformbedrijf geeft via de app aanwijzingen en instructies over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Bijvoorbeeld over welke route gevolgd moet worden en in welke volgorde de maaltijden moeten worden bezorgd.
Het platformbedrijf controleert de werkzaamheden van de maaltijdbezorger en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen. Via de app vindt controle plaats op de tevredenheid van klanten, de snelheid van bezorging, of de juiste route is aangehouden, enz.
De werkzaamheden (bezorgen van maaltijden) hebben een structureel karakter binnen het platformbedrijf. Maaltijdbezorging is de core-business van het platformbedrijf.
De werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Er is slechts gering sprake van werken ‘voor eigen rekening en risico’.

Er is in geringe mate van extern ondernemerschap. De werkende staat ingeschreven bij de KVK en mag eigen kleding gebruiken.
Verder zijn er geen indicaties die wijzen op werken voor eigen rekening en risico.
- De financiële risico’s en resultaten liggen niet bij de werkende
- De werkende zorgt niet voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden.
- De werkende is niet in bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden die niet in de organisatie van het platformbedrijf beschikbaar is.
- Er is geen sprake van een korte duur van de opdracht. De werkzaamheden voor het platformbedrijf kunnen voor onbepaalde tijd zijn.

Conclusie: Er is sprake van “werken in dienst van (gezag)”. De mate van werkinhoudelijke en organisatorische sturing weegt duidelijk zwaarder dan de mate van werken voor eigen rekening en risico.

Casus 9: Een reorganisatiespecialist laat zich inhuren om als HR specialist een rapport op te stellen i.v.m. een aanstaande reorganisatie, waarbij de kosten van een afdeling moeten worden beperkt. De reorganisatiespecialist is geheel vrij om te bepalen hoe dit rapport tot stand komt zolang dit maar voldoet aan de randvoorwaarden die door de werkgevende zijn geschetst in de opdracht. Er wordt hiervoor een overeenkomst van opdracht gesloten voor een periode van 6 maanden. Binnen deze periode moet het rapport worden opgeleverd. Na oplevering van de rapportage is de klus afgerond. De reorganisatiespecialist staat ingeschreven bij de KVK met een bedrijf gespecialiseerd in reorganisatieadvies, heeft een eigen website, adverteert hiermee en zoekt zelf opdrachten. Ook investeert hij in het bijhouden van kennis door het volgen van cursussen en trainingen.

Na 5 maanden wordt één van de parttime HR medewerkers (20 uur per week) van dezelfde werkgevende langdurig ziek. Werkgevende verzoekt de reorganisatiespecialist om de werkzaamheden van de zieke medewerker over te nemen. Deze aanvullende werkzaamheden bestaan voornamelijk uit verzuimregistratie en het bijwonen en vastleggen van arbeidsvoorwaardengesprekken in afstemming met het hoofd HR. De reorganisatiespecialist neemt deze werkzaamheden voor 12 maanden over en werkt daarbij onder dezelfde voorwaarden en binnen hetzelfde team als de zieke medewerker.

Op basis van de informatie:

Bij de eerste opdracht is er geen sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

De werkgevende is niet bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren.
De werkgevende heeft niet de mogelijkheid om de werkzaamheden te controleren en op basis daarvan in te grijpen. De werkgevende kan het werk niet inhoudelijk bijsturen anders dan op basis van het resultaat waartoe de reorganisatiespecialist zich heeft verplicht (de resultaatsverplichting staat centraal).
De werkzaamheden worden niet verricht binnen het organisatorisch kader van de werkgevende. De werkende is volledig vrij in de uitvoering van de werkzaamheden, er zijn geen bedrijfskaders waar hij zich aan moet houden.
De werkzaamheden (het opstellen van een rapport i.v.m. een aanstaande reorganisatie) hebben geen structureel karakter binnen de organisatie.
De werkzaamheden worden niet zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Er zijn geen werknemers die hetzelfde werk doen.

Bij deze eerste opdracht zijn er onvoldoende elementen van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’ om “werken in dienst van (gezag)” aan te nemen. Er hoeft voor deze opdracht daarom ook niet expliciet naar de elementen van werken voor eigen rekening en risico gekeken te worden.

Bij de tweede opdracht inzake het overnemen van de werkzaamheden van de zieke werknemer is er juist wel in ruime mate sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren. De werkzaamheden worden in afstemming met het hoofd HR uitgevoerd, het hoofd HR kan instructies geven.
De werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen.
De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende. Er gelden dezelfde regels en kaders als voor werknemers.
De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie.
De werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. De werkende neemt de werkzaamheden van een zieke medewerker in loondienst waar.

Bij het overnemen van de werkzaamheden van de zieke werknemer is geen sprake van werken voor eigen rekening en risico.

De financiële risico’s van de werkzaamheden liggen niet bij de werkende.
De werkende zorgt niet voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden.
De werkende is niet in het bezit van specifieke kennis of vaardigheden, die in de organisatie niet structureel aanwezig is.
De opdracht is niet voor een beperkte duur en omvang (12 maanden, 20 uur per week).
Er is geen sprake van extern ondernemerschap. Het externe ondernemerschap van de werkende is voor deze opdracht niet relevant. Het ondernemerschap ziet op andere type werkzaamheden, te weten reorganisatieadvies en niet op reguliere HR-werkzaamheden.

Conclusie 1: Bij de eerste opdracht (rapport inzake reorganisatie) is er geen sprake van “werken in dienst van (gezag)”

Conclusie 2: Bij het overnemen van de werkzaamheden van de zieke werknemer is er voor dit deel van de werkzaamheden sprake van “werken in dienst van (gezag)”.
Er is sprake van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’. Er zijn geen indicaties die wijzen op ‘werken voor eigen rekening en risico’.

Casus 10: Een pedagogisch professional laat zich inhuren door een kinderopvangorganisatie. Deze professional bepaalt zelf het tarief. Het werk van de pedagogisch professional bestaat uit het verzorgen, opvoeden en/of bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen. De pedagogisch professional moet zich aan het pedagogisch beleidsplan van de kinderopvangorganisatie houden, bijvoorbeeld door het dagritme te volgen dat in het pedagogisch beleidsplan vermeld staat. Een leidinggevende houdt toezicht op de wijze waarop de professional de taken uitvoert en kan hierbij instructies geven en ingrijpen dan wel bijsturen als de professional zich niet of onvoldoende houdt aan de instructies en het beleidsplan. De pedagogisch professional ontvangt dezelfde instructies als werknemers van de kinderopvangorganisatie.
Er geldt een inspanningsverplichting ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, geen resultaatsverplichting. De pedagogisch professional maakt gebruik van de materialen, hulpmiddelen en bedrijfsmiddelen van de kinderopvangorganisatie. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is. De pedagogisch professional staat ingeschreven bij de KVK, gebruikt eigen social media kanalen, heeft meerdere opdrachtgevers en investeert in relevante cursussen en trainingen.

Op basis van de informatie:

Er is nadrukkelijk sprake van werkinhoudelijke en organisatorische sturing.

De kinderopvangorganisatie is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de pedagogisch professional de werkzaamheden moet uitvoeren en de pedagogisch professional moet deze ook opvolgen.
De kinderopvangorganisatie heeft de mogelijkheid de werkzaamheden te controleren en is bevoegd op basis daarvan in te grijpen.
De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de kinderopvangorganisatie. De pedagogisch professional moet zich houden aan de werktijden en aan het beleidsplan van de kinderopvangorganisatie.

De werkzaamheden van de pedagogisch professional hebben een structureel karakter binnen de kinderopvangorganisatie. Het verzorgen, opvoeden en/of bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen is de bestaansreden van de kinderopvangorganisatie.

De werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Er is beperkt sprake van werken voor eigen rekening en risico.

Er is geen sprake van een resultaatsverplichting waar de pedagogisch professional op wordt afgerekend. De financiële risico’s en resultaten liggen daarmee bij de kinderopvangorganisatie.
De werkende zorgt niet voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. Het is voor derden niet duidelijk dat het een zelfstandig werkende betreft, er wordt gebruik gemaakt van materialen, hulpmiddelen van de kinderopvangorganisatie.
De pedagogisch professional is niet in het bezit van specifieke kennis of vaardigheden, die in de kinderopvangorganisatie

niet structureel aanwezig is.

Er is geen sprake van een korte duur van de opdracht of van een beperkte omvang.
Er is in beperkte mate sprake van extern ondernemerschap. De pedagogisch professional staat ingeschreven bij de KVK, gebruikt eigen social media kanalen, heeft meerdere opdrachtgevers en investeert in relevante cursussen en trainingen.

Conclusie: Er is sprake van “werken in dienst van (gezag)”.
De mate van werkinhoudelijke en organisatorische sturing weegt duidelijk zwaarder dan de mate van werken voor eigen rekening en risico.

Casus 11: Twee zelfstandig ontwerpers werken beide in een creatieve hub. Hun werkplaats grenst aan elkaar. Ze hebben beiden een zelfstandige praktijk. Ze staan ingeschreven bij de KVK, hebben een eigen website, doen eigen reclame-uitingen, huren zelfstandig hun hub-werkplaats, verwerven zelfstandig hun eigen opdrachten en doen investeringen in materialen, hulpmiddelen enz. In de hub geldt een informele afspraak dat ontwerpers een beroep kunnen doen op een andere ontwerper uit de hub om in voorkomende gevallen te helpen bij een opdracht.

Ontwerper één heeft een opdracht aangenomen om voor een klein mkb-bedrijf een huisstijl te ontwikkelen. Deze opdracht blijkt in de praktijk voor hemzelf te groot om tijdig en volgens gemaakte afspraken met het mkb-bedrijf af te doen. Daarom huurt hij ontwerper twee in om hem te helpen bij de aangenomen opdracht.

Ontwerper één blijft eindverantwoordelijk voor het op te leveren eindresultaat van de totale opdracht. Hij geeft daarom aanwijzingen over het uiteindelijke resultaat dat door ontwerper twee opgeleverd moet worden, en ook over welke stijl daarbij gebruikt moet worden. Maar hij laat ontwerper twee verder vrij in hoe hij de opdracht verder uitvoert. Hiervoor is na onderhandeling tussen beide ontwerpers een vast totaalbedrag afgesproken, waarbij ontwerper twee binnen twee maanden het eindresultaat oplevert. Ontwerper twee gebruikt eigen materialen en hulpmiddelen om zijn deel van de opdracht te vervullen. Indien het door ontwerper twee opgeleverde eindresultaat niet voldoet aan de gemaakte afspraken, dan dient hij dit voor eigen rekening te herstellen.

Op basis van de informatie geldt voor de opdracht aan ontwerper twee het volgende:

Er is slechts beperkt sprake van werkinhoudelijke en organisatorische sturing.

Ontwerper één is weliswaar bevoegd om aanwijzingen en instructies aan ontwerper twee te, maar deze beperken zich tot het resultaat dat door ontwerper twee moet worden opgeleverd. De resultaatsverplichting staat voorop.
Ontwerper één is niet bevoegd de werkzaamheden te controleren en op basis daarvan in te grijpen.
De werkzaamheden worden niet verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van ontwerper één. Ontwerper twee hoeft zich niet aan bedrijfsregels van ontwerper één te houden en ontwerper twee gebruikt eigen materialen en hulpmiddelen.
De werkzaamheden van ontwerper twee hebben een structureel karakter binnen de organisatie van ontwerper één.
De werkzaamheden van ontwerper twee worden niet zij-aan-zij verricht met werknemers (van ontwerper één) die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Er is sprake van werken voor eigen rekening en risico.

De financiële risico’s van de werkzaamheden waar ontwerper twee voor wordt ingehuurd, liggen bij ontwerper twee. Indien het door ontwerper twee opgeleverde eindresultaat niet voldoet aan de gemaakte afspraken, dan dient hij dit voor eigen rekening te herstellen.
Ontwerper twee zorgt voor een herkenbare en zelfstandige uitvoering van de werkzaamheden. Er worden eigen materialen door ontwerper twee gebruikt.
Ontwerper twee beschikt niet over een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden waar ontwerper één zelf niet over beschikt.
Er is sprake van een korte duur van de opdracht (twee maanden).

Er is sprake van extern ondernemerschap bij ontwerper twee. De ontwerper staat ingeschreven bij de KVK, heeft een eigen website, doet eigen reclame-uitingen, huurt zelfstandig de hub-werkplaats, verwerft zelfstandig eigen opdrachten en doet investeringen in materialen, hulpmiddelen enz.

Conclusie: Er geen sprake van “werken in dienst van (gezag)”. In de onderlinge weging van elementen zijn er meer en zwaarwegendere elementen aanwezig die wijzen op werken voor eigen rekening en risico.

3.5 Overwogen alternatieven

Het bovenstaande betekent dat ook in de toekomst bij het aangaan van een overeenkomst tot het verrichten van werk niet vooraf volledige zekerheid geboden kan worden over de status van de arbeidsrelatie. Immers, alleen achteraf is het mogelijk rekening te houden met alle feiten en omstandigheden van het specifieke geval. Dit betekent dat een bepaalde mate van onzekerheid inherent verbonden blijft aan het proces en partijen op de arbeidsmarkt een eigen verantwoordelijkheid hebben om vanuit het wettelijke (toetsings-)kader bewuste keuzes te maken. Het wetsvoorstel biedt hier handvatten voor. Met de voorgenomen maatregel wordt – kortom - geen zekerheid vooraf, maar wel meer duidelijkheid geboden omtrent de relevante normen rondom de beoordeling van arbeidsrelaties. Duidelijkheid voor werkenden, werkgevenden, uitvoerders en toezichthouders en tot slot ook voor de rechtspraak.

Voor de overwogen alternatieve maatregelen gaat ook op dat hoewel – nadrukkelijk binnen Europese kaders - gezocht is naar een zo groot mogelijke marge van duidelijkheid en zekerheid, deze nooit volledig is. Er zijn varianten denkbaar waarbij deze marges mogelijk groter zijn, maar daar komen weer andere tegenargumenten bij naar voren. In deze paragraaf wordt een aantal van deze alternatieven, en de daarmee gepaard gaande voor- en nadelen geschetst, als ook het proces hoe uiteindelijk tot de keuze voor deze maatregelen is gekomen.

De optie om het ondernemerschap als uitgangspunt te nemen is een van de onderzochte alternatieven. Te denken valt dan aan varianten waarbij – voordat toegekomen wordt aan de beoordeling van een arbeidsrelatie – eerst getoetst wordt aan de vraag of een werkende gekwalificeerd kan worden als ondernemer. Daarbij wordt vaak voorgesteld aansluiting te zoeken bij (fiscale) criteria voor ondernemerschap, waarbij onterecht wordt aangenomen dat die op voorhand duidelijker zouden zijn dan de open normen in het arbeidsrecht. Voorstellen als een ondernemersovereenkomst en zelfstandigen een eigenstandige positie in de wet geven, vormen hiervan een illustratie en beogen te voorkomen dat “echte” ondernemers (ongewenst) blijken een arbeidsovereenkomst te hebben. Het idee is dat deze varianten werkenden en werkgevenden die hen inhuren meer zekerheid kunnen bieden voordat het werk van start gaat. De beoogde gevolgen daarvan zijn dat zelfstandig ondernemers niet als werknemers kunnen worden aangemerkt in specifieke arbeidsrelaties en het voorkomen van naheffingen in de sfeer van loonheffingen door de Belastingdienst. Dergelijke alternatieven gaan eraan voorbij dat ook ‘ondernemerschap’ in de fiscaliteit een holistisch begrip betreft en door middel van jurisprudentie is ingevuld waarbij feiten en omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen.

Daarbij geldt dat maatregelen die het ondernemerschap als uitgangspunt nemen niet het beoogde effect kunnen hebben dat daarmee wordt nagestreefd: ook als een werkende doorgaans als ondernemer zelfstandig het werk verricht, kan hij in een bepaalde arbeidsrelatie toch werken op basis van een arbeidsovereenkomst. De kern van het overeenkomstenrecht is namelijk dat een specifieke contractsrelatie startpunt is bij de vraag welke contractvorm te gelden heeft en niet de personen die een overeenkomst aangaan. Ten slotte zijn deze begrippen moeilijker inzichtelijk te maken voor werkgevenden die ook een belangrijke verantwoordelijkheid bij de beoordeling van de arbeidsrelatie.

Vanwege het bovenstaande wordt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst gekeken naar dat wat partijen onderling zijn overeengekomen en hoe ze daar in de praktijk uitvoering aan hebben gegeven. Dat betekent dat ook met dergelijke maatregelen waarbij het ondernemerschap als uitgangspunt wordt genomen niet kan worden voorkomen dat een werkende in een specifieke arbeidsrelatie toch als werknemer kan worden aangemerkt. Zoals – andersom – ook een werkende die een arbeidsovereenkomst heeft (als werknemer) ook klussen als zelfstandige kan verrichten. Het feit dat de werkende een arbeidsovereenkomst heeft, dwingt de werkende niet ook in alle andere werkzaamheden die hij verricht tot werknemerschap. Ook in geval van een arbeidsrelatie met een werkende, die daarnaast als zelfstandig ondernemer werkt, kan er dus voor een specifieke opdracht of werkzaamheden nog steeds sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, namelijk als er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van. Dit moet steeds voor elke afzonderlijke arbeidsrelatie beoordeeld worden. Dat is het gevolg van de inrichting van ons overeenkomstenrecht, als ook van de Europeesrechtelijke benadering van arbeid, loon en werken in dienst van en de dwingendrechtelijke aard daarvan. Weliswaar zijn (Europeesrechtelijk) ook de vrijheid van ondernemerschap en contractsvrijheid van belang, maar die worden ook in dat kader begrensd door de dwingendrechtelijke bescherming van werknemers. Als er ’in dienst van' wordt gewerkt, is geen sprake van ondernemerschap en wordt de contractsvrijheid van de werkende en werkgevende begrensd.

Een ander alternatief, is om als wetgever de verdere invulling en verduidelijking van “werken in dienst van” te laten rusten en verdere ontwikkeling over te laten aan de jurisprudentie. Het kabinet kiest hier echter niet voor. Hoewel de rechtspraak op een aantal belangrijke punten lijkt te convergeren en de laatste jaren op een aantal belangrijke punten helderheid is geboden rondom de beoordeling van arbeidsrelaties, blijft de holistische benadering van de beoordeling van de arbeidsovereenkomst een te grote mate van openheid en relatieve onvoorspelbaarheid houden. Weliswaar zijn inmiddels een aantal omstandigheden en indicaties aangewezen door de Hoge Raad die van belang kunnen zijn bij de beoordeling maar deze zijn niet begrensd of gestructureerd. Om zowel werkenden en werkgevenden, als uitvoerende en toezichthoudende instanties meer duidelijkheid te bieden - bij de beoordeling (en vormgeving) van arbeidsrelaties, zijn daarom aanvullende stappen nodig. Om niet onnodig extra onduidelijkheid te creëren wordt, daarbij zoveel mogelijk aangesloten bij normen die uit de jurisprudentie voortvloeien. Overigens geeft ook de Hoge Raad nadrukkelijk aan geen aanleiding te zien voor nadere regels omdat dit de aandacht heeft van de Nederlandse en Europese wetgever.¹⁰⁹

In eerdere kabinetsperiodes is ook geprobeerd om duidelijkheid te scheppen door zzp’ers afhankelijk van het tarief minder of meer bescherming te bieden. Deze maatregelen zijn om meerdere redenen niet doorgevoerd. Van de Arbeidsovereenkomst bij laag tarief werd door het kabinet aangenomen dat deze zou gaan stuiten op Europeesrechtelijke bezwaren. Het wetsvoorstel minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring is niet ingevoerd, omdat dit voorstel een enorme impact zou gaan hebben op de administratieve lasten. In de verschillende voortgangsbrieven is de Tweede Kamer hierover geïnformeerd.¹¹⁰

Tot slot is meermaals (politiek) aandacht gevraagd voor de wijze waarop in België de verduidelijking van de arbeidsrelatie gestalte heeft gekregen en of dit niet een alternatief zou kunnen zijn voor Nederland. De Belgische situatie heeft overlap maar wijkt op belangrijke punten ook af van de situatie in Nederland. Belangrijkst verschil is dat de verschillen in behandeling tussen werknemers en zelfstandigen in de fiscaliteit en sociale verzekeringen in België een stuk kleiner zijn dan in Nederland; er is sprake van een veel gelijker speelveld. Zo zijn bijvoorbeeld alle zelfstandigen verplicht om zich aan te sluiten bij een sociaal verzekeringsfonds. Afhankelijk van het fonds en de dekking is de bijdrage hieraan zo’n 20% van het inkomen, waardoor zelfstandigen onder meer tegen arbeidsongeschiktheid/ziekte en voor pensioen verzekerd zijn. Er staat in vergelijking met België, kortom, dan ook minder ‘druk’ op de beoordeling van de arbeidsrelatie dan in Nederland.

Overeenkomst is dat ook in België het gezagscriterium doorslaggevend is voor de vraag of als zelfstandige wordt gewerkt dan wel als werknemer in dienst van een werkgever. Ook in België is deze relatief open norm van oudsher via jurisprudentie ingevuld. Tegen de achtergrond dat in het begin van vorig decennium onduidelijkheid en (dus rechtsonzekerheid) was ontstaan, heeft de Belgische wetgever in de Arbeidsrelatiewet in 2006 nadrukkelijk duidelijk willen maken welke elementen van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dat licht is er in België voor gekozen om de open norm van gezag (de ondergeschiktheidsrelatie) in wetgeving nader in te vullen aan de hand van de toen bestaande jurisprudentie. De in de wet geformuleerde criteria bieden (meer) richting en houvast aan de praktijk dan normen die enkel voorkomen in de jurisprudentie en in de rechtspraak wisselend kunnen worden toegepast. Het kabinet vindt dit een bemoedigend voorbeeld van hoe de inzet op de verduidelijking van regels rondom de beoordeling van arbeidsrelaties de rechtspraktijk ook in Nederland verder kan helpen.

Naast de algemene criteria, is er in België de mogelijkheid om sectorspecifieke criteria te ontwikkelen, maar daaraan blijkt in de praktijk weinig behoefte te bestaan. Er is in België van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Bij de uitwerking van de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, heeft de wetgever in België als vertrekpunt de bestaande jurisprudentie genomen. Daarbij is ook aandacht voor de contractsvrijheid, met daarbij wel de notie dat de uitvoering van de overeenkomst ook moet overeenstemmen met de wil van de partijen zoals in de overeenkomst uitgedrukt. Als die wil van partijen niet overeenstemt met de feiten en omstandigheden in de praktijk dient een overeenkomst opnieuw te worden gekwalificeerd. Sinds het Participatieplaatsen-arrest¹¹¹ van de Hoge Raad is duidelijk dat in Nederland de partijbedoeling niet als zelfstandig element meeweegt bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, maar alleen van belang is bij de interpretatie van overeengekomen rechten en plichten (in de fase voorafgaand aan de kwalificatie).¹¹²

Vier algemene criteria vormen de basis waarop de aard van de arbeidsrelatie beoordeeld wordt.

Eerste criteria is de wil van de partijen zoals in de overeenkomst uitgedrukt. Dit gaat dan bijvoorbeeld om of het een functie of een opdracht betreft, of er een mogelijkheid tot vervanging is en wat de afspraken zijn over aansprakelijkheid en vergoeding. Naast de wil van partijen zoals in de overeenkomst uitgedrukt spelen in België de volgende algemene criteria een rol: de vrijheid van organisatie van werktijd, de vrijheid van organisatie van werk en de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen. Bij deze elementen ligt volgens de gesproken partijen de nadruk op de klassieke (formele) gezagsuitoefening (toezicht houden, instructies geven etc.). De meer economische benadering waarbij het bestaan van ondernemerschap van de werkende en de inbedding in organisatie meer centraal staan, speelt in België in beginsel minder een rol dan in Nederland (zowel in de jurisprudentie als de daarop gebaseerde Belgische algemene criteria). Contra-indicaties van werken voor eigen rekening en risico spelen dan ook geen wettelijke rol bij de kwalificatie in België.

Het wetsvoorstel komt zo bezien in hoge mate overeen met de benadering die in België op dit punt is gekozen: het wettelijk vastleggen van de belangrijkste in jurisprudentie ontwikkelde indicaties. Alleen de specifieke invulling van de wetgeving in de gekozen hoofdelementen en bijbehorende indicaties wijken (op onderdelen) van elkaar af. Dit komt voor uit dat er verschillen zijn tussen de Belgische en Nederlandse jurisprudentie en dat het kabinet het van belang vindt om meer ruimte te geven aan de elementen die wijzen op zelfstandigheid (eigen rekening en risico).

3.6 Overwogen uitwerking van de hoofdelementen

Op dit moment zijn veel feiten en omstandigheden die in de jurisprudentie naar voren zijn gekomen als (mogelijk) relevant voor de invulling van ‘werken in dienst van’. De onderlinge weging hiertussen is in de huidige situatie onduidelijk. Zoals hiervoor duidelijk gemaakt heeft het kabinet gekozen voor het wettelijk vastleggen van twee hoofdelementen, gebaseerd op de rode draden uit jurisprudentie en literatuur. Bij de keuze voor de hoofdelementen en de uitwerking daarvan in de relevante indicaties die bij deze elementen horen, is ook gebruik gemaakt van het SEO onderzoek ‘kwalificatie arbeidsrelaties’.¹¹³ Uit het onderzoek blijkt dat de indicaties die horen bij de werkinhoudelijke en organisatorische sturing bruikbaar zijn om meer kleuring te kunnen geven aan de invulling van de norm ‘werken in dienst van’.¹¹⁴

Het startpunt voor de verdere invulling van de hoofdelementen is het flinke aantal in de jurisprudentie tot stand gekomen relevante indicaties en contra-indicaties geweest. Deze lijst is voor het tot stand komen van het Handboek Loonheffingen en de pilot webmodule opgesteld na uitgebreid jurisprudentie-onderzoek. Uit de jurisprudentie zijn verschillende/belangrijkste indicaties geselecteerd en gecomprimeerd die zijn toegelicht in paragraaf 3.3. Ten eerste wordt toegelicht hoe de selectie is gemaakt. Daarnaast wordt van enkele belangrijke indicaties uitgelegd waarom die niet zijn opgenomen.

Wijze van bepaling relevante indicaties onder de hoofdelementen

De indicaties die de verschillende hoofdelementen operationeel maken worden opgenomen in een nog vast te stellen algemene maatregel van bestuur. Omdat deze indicaties dusdanig belangrijk zijn voor de inhoud van dit wetsvoorstel, worden deze indicaties al wel toegelicht in deze memorie van toelichting. Bij het bepalen van de bij de hoofdelementen behorende relevante indicaties is het vertrekpunt de jurisprudentie geweest. Hierin heeft de praktijk immers meer dan een eeuw zijn weerslag gehad en daarin zijn een grote hoeveelheid feiten en omstandigheden als relevante indicatie voor een arbeidsovereenkomst of juist als contra-indicatie ontwikkeld.

Het vertrekpunt is daarbij primair geweest jurisprudentie die is samengebracht in het Handboek Loonheffingen en de webmodule beoordeling arbeidsrelaties en daarbij is in ogenschouw genomen de relevante jurisprudentie die vervolgens nog is verschenen. Het voornoemde Deliveroo-arrest heeft daarbij een belangrijke plek. Voor het vertrekpunt van het Handboek Loonheffingen en de webmodule is gekozen omdat tijdens het kabinet Rutte-III al uitvoerig jurisprudentieonderzoek is verricht naar de in rechtspraak gehanteerde indicaties rondom de beoordeling van arbeidsrelaties. Op die manier is gekomen tot de meest relevante indicaties bij de beoordeling van arbeidsrelaties om te gebruiken voor de voornoemde instrumenten. Hiervoor is destijds zowel van de zijde van het kabinet zelf op basis van jurisprudentie in beeld gebracht wat relevante indicaties zouden kunnen zijn, als gebruik gemaakt van onderzoek en een database van de Universiteit van Amsterdam.¹¹⁵ Op basis hiervan zijn conceptvragenlijsten voor de webmodule opgesteld, die vervolgens in gesprek met veldpartijen zijn doorontwikkeld. Ten opzichte van de instrumenten van het handboek en de webmodule en daarin relevant geachte indicaties en bijbehorende vragen zijn in dit wetsvoorstel een aantal andere keuzes gemaakt. Die zijn samen te brengen onder een aantal noemers:

a. Het werken voor eigen rekening en risico is nadrukkelijker gemarkeerd
Het kabinet vindt het belangrijk dat wanneer er in een arbeidsrelatie de nadruk ligt op het zelfstandig werk verrichten, dit plaats kan vinden zonder (verplichte) arbeidsovereenkomst. Ook indien er sprake is van gezagselementen in de arbeidsrelatie, kan er in dat geval toch zonder arbeidsovereenkomst worden gewerkt. Daarmee schept het kabinet bewust, ten opzichte van het Handboek Loonheffingen en de webmodule meer ruimte om ook de elementen die wijzen op zelfstandigheid gewicht te geven. Ook krijgen elementen van ondernemerschap van de werkende persoon gewicht. Deze elementen zaten minder nadrukkelijk in de voornoemde instrumenten en hadden voorheen geen plek in de wetgeving.

b. Feiten en omstandigheden (en bijbehorende vragen) opgenomen onder een ‘bredere noemer’
Ook zijn er in het Handboek en de webmodule een flink aantal omstandigheden en daaraan gerelateerde vragen opgenomen die in de toelichting bij het wetsvoorstel (en de op te stellen algemene maatregel van bestuur) onder een bijbehorende, maar bredere geformuleerde indicatie worden geschaard. Zo valt onder ‘werkend binnen het organisatorisch kader van de organisatie’ onder meer de vraag of een werkende zijn eigen werktijd mag bepalen en of hij zijn eigen plaats van werken mag kiezen en of hij deelneemt aan bedrijfsuitjes. Dergelijke omstandigheden zijn in de webmodule nu allemaal apart uitgevraagd. Soms zitten er ook vragen in beide instrumenten die gericht zijn op het uitvragen van dezelfde feiten en omstandigheden. Zoals bijvoorbeeld de vraag of de opdrachtgever instructies kan geven over de manier waarop de werkende de opdracht moet uitvoeren (het hoe) en een andere vraag of het resultaat van de opdracht niet duidelijk is omschreven. De hieraan gerelateerde feiten en omstandigheden kunnen beide gerelateerd worden aan de indicatie “de werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen”.

c. Feiten en omstandigheden (en bijbehorende vragen) die niet zijn opgenomen als zelfstandige indicatie of behorend bij een indicatie omdat ze veeleer een gevolg zijn van de kwalificatievraag
Feiten en omstandigheden die eerder een gevolg zijn van de kwalificatievraag zijn niet opgenomen als zelfstandige indicatie om de arbeidsovereenkomst te beoordelen. Daarbij gaat het met name om de omstandigheid dat loon doorbetaald wordt bij ziekte door de organisatie, er een verzuimtraject gestart wordt bij ziekte, vakantieverlof wordt opgebouwd etc. Afspraken van deze aard behoren bij een arbeidsovereenkomst en zijn een gevolg van de kwalificatie van de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst. Een contra-indicatie voor een arbeidsovereenkomst (het werken voor eigen rekening en risico) is wel dat de werkende financiële risico’s loopt die verband houden met het werk. Deze contra-indicatie zal niet gemakkelijk aan te nemen zijn als bovenstaande zaken in een overeenkomst zijn vastgelegd; anders zou het gemakkelijk zijn om de bescherming van het arbeidsrecht te omzeilen.

d. Feiten en omstandigheden (en bijbehorende vragen) die te weinig onderscheidend zijn
Sommige feiten en omstandigheden die in de jurisprudentie en daarop gebaseerde instrumenten worden gehanteerd als relevant, zijn toch bij het bepalen van de indicaties buiten beschouwing gelaten omdat ze niet of te beperkt onderscheidend worden geacht. Het gaat hierbij om de vraag of er sprake is van een concurrentiebeding of van beperkingen in het aannemen van werk. Hiervoor geldt dat dergelijke bedingen voor alle werkenden kunnen gelden en waar in de sfeer van werkgeverschap (juridisch) meer ruimte is voor dergelijke bedingen, discussie bestaat of deze ruimte niet ingeperkt moet worden. Ook de betaalwijze van de vergoeding voor de verrichte arbeid wordt als te weinig onderscheidend gezien. Deze kan verschillend vormgegeven worden binnen verschillende contracten en zelfs binnen eenzelfde contract fluctueren.

e. Feiten en omstandigheden die van belang zijn het bepalen van de overeengekomen rechten binnen een overeenkomst (fase 1)
Zoals hiervoor in paragraaf 3.3.4.1 uiteengezet, dient voor het kwalificeren van een overeenkomst, eerst vastgesteld te worden wat de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn die tussen partijen zijn afgesproken. Volgens jurisprudentie¹¹⁶ is daarbij de maatschappelijke positie van partijen van belang. Er wordt in jurisprudentie, ook in het Deliveroo-arrest, een aantal feiten en omstandigheden relevant geacht die in deze sleutel worden geplaatst (de eerste fase van de beoordeling van een contract). Dat gaat onder meer over de feiten/omstandigheden dat een werkende een financieel belang heeft in de organisatie waarvoor hij werkt, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen. Deze feiten en omstandigheden zijn niet gekoppeld aan de indicaties behorend bij de hoofdelementen van “werken in dienst van”, maar kleuren in de eerste fase wel de maatschappelijke positie van partijen. Deze maatschappelijke positie van partijen komt deels ook terug bij de mate waarin in een arbeidsrelatie gezag uitgeoefend wordt en de situatie waarin er in gelijke mate sprake is van elementen die wijzen op een gezagsrelatie, als van elementen die wijzen op ondernemerschap. In een dergelijk geval wordt bij de kwalificatievraag betrokken hoe de werkende persoon doorgaans in het economisch verkeer werkt.

f. Partijbedoeling

Zoals toegelicht, is de feitelijke uitvoering van een contract om werk te verrichten doorslaggevend voor de kwalificatie van dat contract, en dus niet de keuze of bedoeling van partijen omtrent de kwalificatie. Toch speelde de partijbedoeling sinds 1997 nadrukkelijker een rol bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Uit het arrest Groen/Schoevers¹¹⁷ van de Hoge Raad werd afgeleid dat de bedoeling van partijen om een arbeidsovereenkomst te sluiten, moest worden meegewogen bij de beoordeling. In de praktijk gaf dit spanning met het uitgangspunt dat feiten en omstandigheden leidend zijn voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie. Met het arrest van 6 november 2020 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de partijbedoeling geen zelfstandig element is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.¹¹⁸ Wel speelt de bedoeling van contractspartijen een rol bij de vaststelling van wat partijen aan rechten en verplichtingen in het contract zijn overeengekomen. Met laatstgenoemd arrest is dus duidelijkheid ontstaan over de rol die de partijbedoeling speelt in de kwalificatie van de arbeidsrelatie. In de kabinetsreactie op dit arrest is uitgebreider ingegaan op de consequenties ervan.¹¹⁹ Het kabinet deelt de opvatting dat de partijbedoeling geen zelfstandig element moet spelen in de kwalificatiefase, en daarom behoudt dit wetsvoorstel de duidelijkheid die er op dit punt, sinds het arrest van 2020, bestaat.

3.7 Verhouding tot internationaal recht

In het Europees recht komt het werknemersbegrip voor, dat is vastgelegd in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) en in verschillende richtlijnen (Arbeidstijdenrichtlijn¹²⁰, richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden¹²¹). Voor het begrip ‘werknemer’ in het VWEU geldt dat het een communautaire, dat wil zeggen EU-rechtelijke, invulling heeft.¹²² In richtlijnen is het begrip ‘werknemer’ niet gedefinieerd. Uit de rechtspraak van het Europese Hof blijkt steeds duidelijker dat het voor de uitleg van het werknemersbegrip in richtlijnen aansluiting zoekt bij het communautaire werknemersbegrip in het VWEU¹²³. Bijvoorbeeld de richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden verwijst voor het toepassingsbereik van die richtlijn naar het werknemersbegrip in het nationale recht.¹²⁴ Ook in dergelijke gevallen is het communautaire werknemersbegrip van betekenis. Het HvJEU heeft meermaals overwogen dat toepassing van het nationale werknemersbegrip er niet toe mag leiden dat verwezenlijking van de doelstellingen van richtlijnen in gevaar komt.¹²⁵ Het Unierechtelijk werknemersbegrip wordt gezien deze ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie van steeds groter belang. Voor Europees geharmoniseerde onderwerpen staat het lidstaten om die reden niet vrij om een (geheel) eigen invulling te geven aan het werknemersbegrip. Het is daarom van belang dat de verduidelijking van het gezagscriterium conform het Europese kader plaatsvindt. Bij de invulling van de indicaties in dit besluit is daarom uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het HvJEU.

Over het begrip werknemer in de zin van het EU-recht is in de jurisprudentie van het HvJEU geoordeeld dat dit moet worden gedefinieerd aan de hand van (ruimere) objectieve indicaties die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, rekening houdend met de rechten en verplichtingen van de betrokken personen.¹²⁶ Verder is duidelijk dat de kwalificatie als zelfstandige naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon EU-rechtelijk moet worden aangemerkt als werknemer, indien haar zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult.¹²⁷ Uit de arresten van het HvJEU is verder op te maken dat de kwalificatie als arbeidsverhouding van geval tot geval moet worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden die de verhouding tussen de partijen kenmerken.¹²⁸ Die beoordeling van de feiten en omstandigheden is leidend voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie.¹²⁹ Het is aan de nationale rechter om alle relevante omstandigheden mee te nemen in de beoordeling van de status van de werkende.¹³⁰

De Europese jurisprudentie over het werknemersbegrip is voor de invulling van dat begrip primair voor lidstaten van belang voor onderwerpen die op EU-niveau zijn geharmoniseerd.¹³¹ Gelet op de (verdergaande) interactie tussen het Europese en nationale niveau lijkt het echter ook van belang dat het Nederlandse werknemersbegrip, ook voor de niet geharmoniseerde delen van het arbeidsrecht, zoveel mogelijk aansluit op het Europese kader. Dit vloeit niet dwingend voort uit Europees recht, maar het ontstaan van twee verschillende werknemersbegrippen, een Europeesrechtelijke en een nationaalrechtelijke is zeer onwenselijk omdat de relevante richtlijnen deels in het Burgerlijk Wetboek zijn geïmplementeerd. Ook de Commissie Regulering van Werk heeft op het belang van een goede aansluiting van nationale wetgeving op Europese wetgeving en jurisprudentie gewezen.¹³²

Hoewel de rechtspraak van het HvJEU casuïstisch is, kunnen een aantal algemene lijnen getrokken worden voor wat betreft indicaties die een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of iemand als werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst werkt. Volgens het EU-kader is iemand werknemer indien zij onder leiding van een ander handelt wat betreft onder meer de vrijheid om haar tijdschema en de plaats en de inhoud van haar werk te kiezen, tegen loon prestaties verricht, niet deelt in de ondernemersrisico’s van de werkgever en/of tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van de werkgevende, waarmee zij een economische eenheid vormt. Waar iemand daadwerkelijk zelfstandig ondernemer is (in een arbeidsrelatie) kan er geen sprake zijn van werknemerschap en een arbeidsovereenkomst. Elementen die voor het HvJEU bij die beoordeling relevantie hebben zijn: het tijdens de duur van de overeenkomst opgenomen zijn in de onderneming van de werkgever¹³³, en ondernemerschap, de ruimte om onderaannemers of vervangers in te zetten, ruimte om te beslissen welke en hoeveel taken geaccepteerd worden, ruimte om diensten aan elke derde partij te leveren en de ruimte om eigen werktijden te bepalen (binnen bepaalde parameters). Bij de verduidelijking van het gezagscriterium is expliciet rekening gehouden met deze hoofdlijnen uit de Europese jurisprudentie en wordt hierbij aangesloten. Dit geldt voor zowel de hoofdelementen, die in dit wetsvoorstel zijn neergelegd, als de voor de verdere uitwerking daarvan bij algemene maatregel van bestuur.

3.8 Verduidelijking in relatie tot de uitzendovereenkomst

Artikel 7:610, lid 1, BW met daarin de definitie voor de arbeidsovereenkomst en artikel 7:690 BW met daarin de definitie van de uitzendovereenkomst werken in elkaar door. Uit de definitie van de uitzendovereenkomst wordt duidelijk dat er bij uitzending sprake is van een bijzondere arbeidsovereenkomst. Toezicht en leiding, uitgeoefend door de inlener van de uitzendwerknemer, waarvan artikel 7:690 BW spreekt, hebben dezelfde strekking als het wettelijke vereiste “werken in dienst van” (in de literatuur aangeduid met werkgeversgezag). In het Care4Care-arrest heeft ook de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de vraag of sprake is van toezicht en leiding als bedoeld in artikel 7:690 BW aan de hand van dezelfde maatstaven moet worden beantwoord als die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een werken in dienst van als bedoeld in artikel 7:610 BW.¹³⁴

Belangrijk daarbij is dat in de bijzondere situatie van een driehoeksrelatie van uitzendwerk, het gezag niet door de formele (uitzend)werkgever wordt uitgeoefend, maar wordt uitgeoefend door de inlener (de “derde” uit artikel 7:690 BW). De (uitzend)werknemer heeft immers geen contractuele relatie met de inlener (de opdrachtgever van de werkgever) bij wie de werknemer het werk verricht. Het werkgeversgezag wordt zo bezien in feite “verdeeld” over de (uitzend)werkgever en de inlener. De uitzendwerkgever oefent geen gezag uit over de feitelijke arbeid van de (uitzend)werknemer, maar die werknemer heeft zich jegens de uitzendwerkgever wel contractueel verplicht om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de inlener. In de literatuur wordt dit wel aangeduid met contractueel gezag.¹³⁵ Daarnaast is er nog het feitelijke gezag dat door de inlener uitgeoefend kan worden over de werknemer. Daarbij geldt dat als de uitzendwerkgever in het geheel geen werkgeversgezag uitoefent of kan uitoefenen, er geen sprake kan zijn van een arbeidsrelatie tussen de uitzender en de uitzendkracht.

Recent heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat in driehoeksverhoudingen alle – overeengekomen - rechten en verplichtingen, als ook alle omstandigheden van het geval in de afweging betrokken moeten worden. Aan de hand daarvan kan worden bepaald tussen welke partijen deze rechten en plichten kwalificeren als (bijzondere) arbeidsovereenkomst. .¹³⁶

In het voorliggende wetsvoorstel wordt voorgesteld de wettelijk vereiste van “werken in dienst van een ander” nader in te kleuren via de hoofdelementen werkinhoudelijke en organisatorische sturing en contra-indicaties van werken voor eigen rekening en risico. Zowel voor de werkinhoudelijke als de organisatorische sturing geldt dat bij een driehoeksverhouding zoals bij uitzenden, de sturing meestal voor rekening van de inlener komen. Tegelijkertijd blijft de contractuele relatie en verplichting om werk te verrichten voor een derde bestaan tussen (uitzend)werknemer en de (uitzend)werkgever en vormt deze, voldoende basis voor het contractueel gezag. In situaties waarop artikel 7:690 BW van toepassing is, blijft het gezag dan ook verdeeld tussen inlener en (uitzend)werkgever.

De verduidelijking van het wettelijk vereiste van “werken in dienst van” werkt door in artikel 7:690 BW en kan, via die doorwerking in artikel 7:690 BW, tot gevolg hebben dat scherper duidelijk wordt wanneer sprake is van inzet van schijnzelfstandigen in driehoeksrelaties. De verduidelijking in dit wetsvoorstel geldt bijvoorbeeld ook voor de beoordeling van toezicht en leiding bij het vaststellen of sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ingevolgde de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs.

Immers, als werkenden via een partij (bijvoorbeeld via bemiddeling of tussenkomst door deze partij) ingezet worden om werk te verrichten bij een derde (de opdrachtgever van die partij) en door die derde wordt werkinhoudelijke en/of organisatorische sturing gegeven en er onvoldoende sprake is van contra-indicaties voor het “werken in dienst van” dan is er – afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de situatie - in die verhouding sprake van een arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst.

4 Rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst

4.1 Inleiding

4.1.1 Algemeen

Het kabinet is van mening dat arbeidsrelaties moeten worden vormgegeven conform de geldende wet- en regelgeving. De in hoofdstuk 3 opgenomen verduidelijking van regels inzake de beoordeling van de arbeidsrelaties maakt het makkelijker voor werkgevenden en werkenden om vooraf te bepalen welk type arbeidsrelatie moet worden aangegaan. Werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt hebben echter vaak minder onderhandelingsmacht dan de werkgevende. Hierdoor is het voor hen lastiger om een arbeidsovereenkomst op te eisen indien er onduidelijkheid bestaat over de kwalificatie van de arbeidsrelatie en de werkgevende geen arbeidsovereenkomst wenst aan te bieden. Indien duidelijk is dat de werkzaamheden zo zijn vormgegeven dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (er is geen sprake van arbeid, loon en werken in dienst van), dan levert dat geen problemen op. Dit knelt echter als er op grond van de wet- en regelgeving sprake is van een arbeidsovereenkomst (of hier sterke aanwijzingen voor zijn) en de werkende – in strijd met deze regelgeving - toch als zzp’er wordt ingezet en niet bij machte is om een arbeidsovereenkomst op te eisen.

Om specifiek deze groep werkenden te ondersteunen bij het claimen van hun rechten op een arbeidsovereenkomst wordt (naast het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW, zie verder paragraaf 4.4.8) een rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst op basis van een uurtarief (hierna kortheidshalve ook wel: het rechtsvermoeden) geïntroduceerd. Het kabinet vindt de in het SER MLT-advies¹³⁷ voorgestelde benadering voor een rechtsvermoeden gekoppeld aan een uurtarief, een goede stap om die werkenden te ondersteunen voor wie het opeisen van hun rechtspositie het meest ingewikkeld kan zijn. De werkende die minder dan een bepaald uurtarief verdient, kan zijn rechtspositie door de introductie van het rechtsvermoeden in de toekomst makkelijker (bij de rechter) opeisen. Het kabinet is in lijn met de Commissie Regulering van Werk¹³⁸ en de SER¹³⁹ van oordeel dat de inzet van een rechtsvermoeden voor werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt kan bijdragen aan het effectief en juist kwalificeren van arbeidsrelaties.

4.1.2 Opzet

Het algemeen deel van deze memorie van toelichting bij dit deel van het wetsvoorstel is als volgt opgebouwd:

Hoofdstuk 4.2 gaat in op de aanleiding en probleemanalyse.
Hoofdstuk 4.3 behandelt het voorstel op hoofdlijnen.
Hoofdstuk 4.4 bevat een nadere toelichting op de maatregel.
Hoofdstuk 4.5 ziet op de verhouding tot het internationale recht
Hoofdstuk 4.6 beschrijft de vormgeving van het toezicht en de handhaving.

4.2 Aanleiding en probleemanalyse

Werkgevenden en werkenden zijn in Nederland in principe vrij om afspraken te maken over hoe ze het werk inrichten en daarbij de contractuele relatie onderling vorm te geven. De verantwoordelijkheid voor de duiding van de arbeidsrelatie ligt dus in de eerste plaats bij de werkgevende en werkende. Die moeten zich daarbij houden aan de grenzen van de wet en een eventueel van toepassing zijnde cao.

Eén van die wettelijke grenzen is dat de bescherming op grond van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek dwingendrechtelijk recht is. Dit betekent dat een arbeidsovereenkomst bestaat als in de praktijk (de feitelijke arbeidsverhouding) sprake is van arbeid, loon en ‘werken in dienst van’ (gezag). Partijen kunnen in het contract niet afspreken om deze regels naast zich neer te leggen. Op dat punt worden partijen begrensd in de contractvrijheid.

Hoewel er in Nederland een systeem van dwingend arbeidsrecht is, is er een groep werkenden ontstaan die als zelfstandige werkzaam is, terwijl er eigenlijk sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst (er is dan sprake van schijnzelfstandigheid). Hierdoor vallen deze werkenden buiten de bescherming van het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de verplichting van de werkgever ten opzichte van werknemers om een pensioenregeling aan te bieden als dat in de cao of sector is afgesproken. Terwijl ze daar in veel gevallen wel recht op hebben. Dit heeft te maken met het ongelijke speelveld tussen werknemers en zelfstandigen, onduidelijkheid in de wet- en regelgeving rondom de arbeidsrelatie, en de beperkte handhaving, zoals ook al beschreven in hoofdstuk 1.

Met name aan de basis van de arbeidsmarkt is de onderhandelingspositie van zelfstandigen, net als die van veel werknemers, uiterst beperkt. Zelfstandigen aan de basis van de arbeidsmarkt concurreren zonder bodem op beloning (er geldt geen wettelijk minimumloon) en arbeidsvoorwaarden. Dit leidt zowel tot concurrentie tussen deze zelfstandigen onderling als tot een ongelijk speelveld met werknemers. Deze omstandigheden zorgen voor een neerwaartse druk op de tarieven die zelfstandigen hanteren en leidt er aan de basis van de arbeidsmarkt toe dat zelfstandigen vaak niet in staat zijn om de kosten voor bijvoorbeeld een verzekering tegen inkomensverlies bij ziekte en arbeidsongeschiktheid, zogenoemde leegloop (dat wil zeggen een periode waarin geen werkzaamheden worden verricht vanwege het ontbreken van opdrachten), aanvullende pensioenreserveringen en vakantie in de tarieven te verdisconteren of daarvoor buffers op te bouwen. Zouden deze zelfstandigen deze kosten wel in hun tarief verdisconteren, dan zou dat een concurrentienadeel betekenen ten opzichte van zelfstandigen die vergelijkbaar werk doen en die deze kosten niet in hun tarieven verdisconteren. Dit betekent dat er voor zelfstandigen aan de basis van de arbeidsmarkt maar weinig ruimte is om te onderhandelen en deze zelfstandigen veelal “prijsnemers” zijn. Zo blijkt uit onderzoek van Panteia dat bij uurtarieven van minder dan €20,00 het tarief in belangrijke mate door de opdrachtgever wordt bepaald.¹⁴⁰

Een laag uurtarief is dan ook een aanwijzing dat de werkende onvoldoende in staat is geweest in de onderhandeling met de werkgevende de hierboven opgesomde kosten te verdisconteren in het tarief dat hij betaald krijgt. Daarmee is een laag tarief een aanwijzing voor een beperkte onderhandelingsmacht van de werkende. Dit kan op zijn beurt ook weer een aanwijzing zijn voor het risico dat de werkende zich gedwongen voelt om als zelfstandige aan het werk te gaan, terwijl er feitelijk sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst. Voor werkenden met een beperkte onderhandelingspositie is het dan moeilijk hun werkgevende hierop aan te spreken, laat staan naar een rechter te stappen. De introductie van het rechtsvermoeden maakt het voor werkenden met beperkte onderhandelingsmacht makkelijker om het recht op een arbeidsovereenkomst te claimen bij de werkgevende en desnoods bij de (civiele) rechter.

4.3 Voorstel op hoofdlijnen

4.3.1 Beschrijving op hoofdlijnen

Het rechtsvermoeden zoals door het kabinet voorgesteld betreft een civielrechtelijk rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief. Bij een tarief onder € 36,00 (niet afgeronde rekengrondslag €35,43 met als peildatum 1 januari 2025) geldt het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat niet wordt geregeld dat bij een uurtarief boven € 36,00 er een rechtsvermoeden van zelfstandigheid geldt. Daarbij is ook van belang dat het uurtarief geen hard minimumtarief voor het werk als zelfstandige inhoudt. Daarenboven kunnen collectieve afspraken, tussen werkgevers onderling of binnen brancheorganisaties van opdrachtgevers, over minimum (uur)tarieven, zoals de tariefgrens waaronder het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen, in strijd komen met het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie).¹⁴¹

Het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen door de werkende (of diens vertegenwoordiger). Het gaat hierbij om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Er ontstaat dus niet automatisch een arbeidsovereenkomst, maar de werkende kan zich in geval van een tarief onder de norm wel op het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst beroepen en gemakkelijker een arbeidsovereenkomst opeisen (bij de eigen werkgever en desnoods via de civiele rechter).

4.3.2 Uitsluitend civielrechtelijke werking

Het rechtsvermoeden heeft uitsluitend civielrechtelijke werking. Omdat het gaat om een puur civielrechtelijk rechtsvermoeden, geldt het rechtsvermoeden uitsluitend tussen werkende en werkgevende. Dit betekent dat derden niet zelfstandig (dat wil zeggen uit eigen naam) een beroep op het rechtsvermoeden kunnen doen. Zo kan bijvoorbeeld een pensioenuitvoerder niet zelfstandig via het rechtsvermoeden een arbeidsovereenkomst (en daarmee pensioenafdracht) afdwingen. Ook een vakbond kan niet als zelfstandige organisatie een beroep doen op het rechtsvermoeden. Een vakbond of een pensioenuitvoerder kan dit wel als vertegenwoordiger van een werkende die een beroep op het rechtsvermoeden wil doen. In beginsel betreft het daarmee een individuele juridische procedure.

Dit laat onverlet dat vakbonden of een pensioenuitvoerder, net als nu al het geval is, namens meerdere werkenden in een soortgelijke positie een procedure kunnen starten en de rechtbank kunnen verzoeken om in hun uitspraak soortgelijke gevallen te betrekken.

Een werkende die onder het tarief van € 36,00 per uur wordt betaald, en meent te werken op basis van een arbeidsovereenkomst, kan zich in eerste instantie bij de werkgevende beroepen op het rechtsvermoeden. Als de werkgevende hier niet aan tegemoet wil komen kan de werkende (of zijn vertegenwoordiger) naar de rechter stappen. De werkende moet in dat geval aantonen dat er sprake is van een uurtarief onder de norm. Slechts dan kan een beroep op het rechtsvermoeden door de werkende succesvol zijn. Als de werkende hierin slaagt, wordt de arbeidsrelatie vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn. Het is vervolgens aan de werkgevende om voor de rechter aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (in hoofdstuk 4.4.6 wordt nader ingegaan op de (procesrechtelijke) functie van het rechtsvermoeden).

Het rechtsvermoeden werkt niet rechtstreeks (publiekrechtelijk) door naar de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving en de fiscaliteit. Dit betekent dat UWV¹⁴², de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie niet zelfstandig toetsen aan het rechtsvermoeden. UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie houden hun eigen (reguliere) onderzoeksplicht. In geval UWV, Belastingdienst of de Arbeidsinspectie een onderzoek instellen naar de kwalificatie van een arbeidsrelatie toetsen zij dus niet aan dit rechtsvermoeden maar doen zij dat op basis van arbeid, loon en gezag (conform artikel 7:610 BW).

Dit laat onverlet dat wanneer er door een werkende succesvol een beroep is gedaan op het rechtsvermoeden, uitvoeringsorganisaties zich in beginsel zullen baseren op de rechterlijke uitspraak waarin het werknemerschap van de werkende is vastgesteld¹⁴³. UWV, Belastingdienst, de Arbeidsinspectie, maar ook bijvoorbeeld pensioenuitvoerders kunnen op basis van deze uitspraak er dus van uitgaan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent in het algemeen dat de werkgever loonheffingen moet afdragen en de werkende verzekerd is voor de werknemersverzekeringen en de arbeidswetten van toepassing zijn. Bovendien dient er pensioenpremie afgedragen te worden wanneer een aanvullende pensioenregeling onderdeel is van de arbeidsvoorwaarden. Voor dit alles dient de toepasselijke belasting en premieafdracht (werkgevers- en werknemersdeel) plaats te vinden inclusief correctie van zelfstandigenaftrek, toeslagen e.d. De werkende of zijn vertegenwoordiger, bijvoorbeeld een vakbond of pensioenuitvoerders, heeft met een civielrechtelijk rechtsvermoeden een eenvoudig instrument om een arbeidsovereenkomst op te eisen. Als een pensioenregeling onderdeel is van deze arbeidsovereenkomst heeft de pensioenuitvoerder vervolgens de mogelijkheid om de premieafdracht bij de werkgever op te eisen.

Rechtstreekse doorwerking naar socialezekerheidswetgeving en fiscaliteit is niet wenselijk om een aantal redenen. Om een beroep te doen op het rechtsvermoeden is het noodzakelijk inzicht te hebben in het uurtarief. Waar de werkende dit doorgaans zal hebben, geldt dat bij een wettelijke (publiekrechtelijke) norm die ertoe leidt dat uitvoeringsinstanties het rechtsvermoeden kunnen inroepen, deze instanties ook altijd inzicht zullen moeten hebben in de tariefhoogte bij alle werkenden. Dit betekent dat er een uitgebreide administratie door werkenden en werkgevenden bijgehouden moet worden waaruit het uurtarief van elke opdracht blijkt. Anders kunnen uitvoeringsinstanties immers niet weten of een bepaalde werkende voor zijn werkzaamheden al dan niet onder de wettelijke grens van het rechtsvermoeden betaald krijgt. Voor werkgevende en werkende gezamenlijk zijn er daarnaast mogelijkheden om het uurtarief te beïnvloeden (bijvoorbeeld via het aantal gewerkte uren of door kosten mee te nemen in het uurtarief), waardoor UWV en Belastingdienst het uurtarief niet goed kunnen controleren. Door het rechtsvermoeden te beperken tot het civiele recht, speelt dit vraagstuk uitsluitend tussen de werkende en de werkgevende, waarbij de werkende er belang bij heeft aan te tonen dat het daadwerkelijke tarief onder het uurtarief voor het rechtsvermoeden ligt, terwijl de werkgevende wil aantonen dat het daadwerkelijke tarief juist hoger is (of dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst vanwege het ontbreken van arbeid, loon of gezag).

Door het rechtsvermoeden uitsluitend civielrechtelijke werking te geven, worden de administratieve lasten beperkt tot die situaties dat de werkende zelf een beroep doet op het rechtsvermoeden.

De administratieve lastendruk was één van de grote bezwaren bij de maatregelen van het vorige kabinet (waaronder het wettelijk minimumtarief voor zelfstandigen, een maatregel die qua doel en strekking gelijkenis vertoont met het rechtsvermoeden) zo is gebleken uit de internetconsultatie, de mkb-toets en het advies van het Adviescollege Toetsing Regeldruk. Over de uitkomsten van deze toetsen en consultaties is de Kamer geïnformeerd met de voortgangsbrief ‘werken als zelfstandige’ van 15 juni 2020.¹⁴⁴ Aan dit bezwaar wordt grotendeels tegemoetgekomen door de beperking tot civielrechtelijke werking. Daarnaast blijft van belang of sprake is van loon, arbeid en gezag (“in dienst van”), los van de hoogte van het uurtarief. Ofwel, ook als onder het uurtarief wordt gewerkt en er geen sprake is van bijvoorbeeld gezagsuitoefening, bestaat er geen arbeidsovereenkomst.

4.3.3 Doelmatigheid

Het kabinet is van mening dat een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst gekoppeld aan een uurtarief een doelmatige manier is om kwetsbare werkenden een betere rechtspositie te bieden. De werkende of zijn vertegenwoordiger (bijvoorbeeld een vakbond, of pensioenuitvoerder) kan een beroep op het rechtsvermoeden doen, in geval het uurtarief waartegen wordt gewerkt onder de norm ligt. In veel gevallen zal het uurtarief duidelijk zijn, en zal dus ook duidelijk zijn of sprake is van een tarief onder de norm. Bij die werkenden is aannemelijk dat er een minder sterke onderhandelingspositie bestaat en dat het risico op schijnzelfstandigheid groter is. In die gevallen leidt het rechtsvermoeden ertoe dat de rechtspositie gemakkelijker opgeëist kan worden. Dit levert voor werkgevenden een extra prikkel op om voor werkenden onder het gekozen uurtarief vooraf goed te beoordelen of voor een bepaalde opdracht een zelfstandige kan worden ingehuurd, of dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Tegelijkertijd levert het rechtsvermoeden geen onnodige (administratieve) lasten op. Pas als een werkende (of een vertegenwoordiger) een beroep wil doen op het rechtsvermoeden dan zal het uurtarief aannemelijk moeten worden gemaakt. In overige gevallen levert de introductie van het rechtsvermoeden geen extra verplichtingen en/of administratieve lasten op. UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie kunnen zich niet beroepen op het rechtsvermoeden. Dit beperkt de extra verplichtingen en/of administratieve lasten tot uitsluitend die gevallen waarin een werkende (of zijn vertegenwoordiger) een beroep op het rechtsvermoeden wil doen.

Een werkende die zich in het economisch verkeer (doorgaans) als zelfstandige presenteert, zal geen beroep willen doen op het rechtsvermoeden. Slechts in die gevallen dat werkenden zich gedwongen voelen als zelfstandige aan de slag te gaan terwijl er (vermoedelijk) feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, of wanneer onduidelijkheid bestaat over de kwalificatie van de arbeidsrelatie, zal de werkende of diens vertegenwoordiger een beroep op het rechtsvermoeden willen doen.

Door een uurtarief te hanteren wordt verder zoveel mogelijk aangesloten bij het gebruikelijk verkeer tussen opdrachtgevers en zelfstandigen. Zo is het gebruikelijk om op basis van een offerte een overeenkomst te sluiten, waarna de zelfstandige (dit kan dus ook een schijnzelfstandige zijn) op basis van een factuur uitbetaald krijgt. Het is bovendien gebruikelijk dat de zelfstandige een administratie bijhoudt. Om gebruik te kunnen maken van de zelfstandigenaftrek dient bovendien al een urenadministratie bijgehouden te worden. Daarnaast is het gebruikelijk dat een opdrachtgever een factuur controleert voordat deze wordt betaald. Op deze manier zal in veel situaties het uurtarief al aangetoond kunnen worden.

Het kabinet realiseert zich dat ook andere vormen van vergoedingen voor een opdracht voorkomen, waarbij geen uurtarief wordt gehanteerd zoals een opdracht tegen een vooraf overeengekomen totaalprijs, of bij vergoeding van stuksprijs. In paragraaf 4.4.3 wordt daar nader op ingegaan.

4.3.4 Doeltreffendheid

Werkenden kunnen zich (in rechte) beroepen op het rechtsvermoeden bij een uurtarief onder de norm van € 36,00. Als een werkgever hier niet aan tegemoet wil komen, kan de werkende (of een vertegenwoordiger van de werkende) zich tot de rechter wenden. Indien de werkende dat doet, en er inderdaad sprake is van een uurtarief onder deze norm, wordt de werkende gesteund in zijn procesrechtelijke positie, doordat niet de werkende, maar de werkgevende dan aan zet is. De werkgevende moet in dat geval stellen en bewijzen dat er geen sprake is van werkgeverschap (een arbeidsovereenkomst).

Het kabinet beseft dat de stap naar een gerechtelijke procedure voor veel werkenden groot is. Hierdoor bestaat het risico dat werkenden beperkt gebruik maken van het rechtsvermoeden. Ook van bestaande rechtsvermoedens (zoals bijvoorbeeld opgenomen in artikel 7:610a BW) bestaat de indruk dat daar weliswaar gebruik van wordt gemaakt, maar niet in veel gevallen. Deze indruk komt voort uit het gegeven dat er relatief weinig rechtszaken over de toepassing van dit rechtsvermoeden voorhanden zijn.

Van de werking van het voorgestelde rechtsvermoeden wordt een groot preventief effect verwacht. Een uurtarief is in veel gevallen een relatief helder criterium om te beoordelen. Er gaat een normstellend effect vanuit en dit versterkt de herkenbaarheid van de maatregel. Hierdoor zal zowel bij werkgevenden als bij de werkenden het besef van het bestaan van dit rechtsvermoeden groot zijn. Dit zal ertoe leiden dat werkgevenden bij het aangaan van een arbeidsrelatie beter zullen toetsen hoe deze arbeidsrelatie vormgegeven wordt. In vergelijking met het bestaande rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW (zie ook paragraaf 4.4.8) is het criterium van een uurtarief bij aanvang van de werkzaamheden veelal bekend en hoeft niet eerst de arbeidsrelatie gedurende een bepaalde tijd geduurd te hebben alvorens duidelijk is of op het rechtsvermoeden een beroep gedaan kan worden. Dit vergroot naar verwachting het potentieel van het preventieve effect van het rechtsvermoeden gekoppeld aan een uurtarief ten opzichte van het rechtsvermoeden in artikel 7:610a BW.

Dit verwachtte preventieve effect werd gedeeld in meerdere gesprekken die rondom de uitwerking van het rechtsvermoeden zijn gevoerd met experts (met arbeidsrechtelijke, sociale zekerheidsrechtelijke en fiscale expertise) alsmede met stakeholders, waaronder sociale partners. De verwachting vanuit deze partijen is dat werkgevenden en werkenden als gevolg van de introductie van dit rechtsvermoeden zorgvuldiger dan nu het geval is, beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zeker als het tarief overduidelijk onder de afgesproken tariefgrens ligt. Daarmee dient het rechtsvermoeden zijn doel, zelfs als er nauwelijks een beroep op wordt gedaan of het rechtsvermoeden niet wordt toegepast in rechtszaken.

Bovendien geldt dat met de introductie van dit rechtsvermoeden de regeling uitwerking geeft aan een voorstel uit het SER-MLT advies.¹⁴⁵ Dit betekent dat er draagvlak is voor deze maatregel bij werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties om werkenden die onder het geldende uurtarief worden betaald, meer rechtsbescherming te bieden via dit rechtsvermoeden. Dit versterkt het preventieve effect. Van werkgeversorganisaties wordt verwacht dat zij hun achterban oproepen om bij een lagere beloning goed te beoordelen of sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds zullen vakbonden een belangrijke rol kunnen spelen om namens werkenden een beroep te doen op het rechtsvermoeden en hen daarbij te ondersteunen.

De verwachting is dat met de introductie van dit rechtsvermoeden schijnzelfstandigheid wordt verminderd. Enerzijds door het genoemde preventieve effect, en anderzijds doordat het werkenden makkelijker wordt gemaakt een arbeidsovereenkomst te claimen bij de werkgever dan wel via een gang naar de rechter.

4.3.5 Overwogen alternatieven

Tijdens de vorige kabinetsperiode zijn twee alternatieven onderzocht waarbij werkenden die onder een bepaald tarief werden betaald ook extra bescherming werd geboden:

Arbeidsovereenkomst bij laag tarief (hierna: ALT)
Minimumtarief

Deze beide alternatieven zijn uiteindelijk niet ingevoerd. Van de ALT werd door het kabinet aangenomen dat deze zou gaan stuiten op Europeesrechtelijke bezwaren. Het minimumtarief voor zelfstandigen is niet ingevoerd, omdat dit voorstel een enorme impact zou gaan hebben op de administratieve lasten. In de verschillende voortgangsbrieven is de Tweede Kamer hierover geïnformeerd.¹⁴⁶

Ook is nagedacht over sectorale rechtsvermoedens, bijvoorbeeld gericht op sectoren waarvan het beeld bestaat dat er veel kwetsbare werkenden werkzaam zijn en schijnzelfstandigheid potentieel veel voorkomt. Het kabinet kiest echter niet voor de introductie van sectorale rechtsvermoedens. Onder meer vanwege problemen die worden voorzien rondom het goed afbakenen van sectoren, zoals onduidelijkheid wanneer het niet op voorhand duidelijk is welke sector het betreft en mogelijke ontwijkingsmogelijkheden. Bij een generiek uurtarief speelt dit niet. Bovendien is de problematiek van werkenden met een minder goede onderhandelingspositie niet beperkt tot enkele sectoren. Dit kan in elke sector voorkomen. Met een generiek rechtsvermoeden wordt dan ook een bredere werking bereikt. Hiermee wordt elke werkende ondersteunt die tegen een laag tarief wordt ingehuurd en van mening is dat hij aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst, onafhankelijk van de sector waarin hij of zij werkt.

Ten slotte is nagedacht over een generieke "werknemer, tenzij” bepaling. Daarbij geldt in alle gevallen dat een arbeidsrelatie wordt aangegaan een vermoeden van arbeidsovereenkomst, tenzij de werkgevende kan aantonen dat daar geen sprake van is. Met de brief van 23 november 2020¹⁴⁷ zijn aan de Tweede Kamer ambtelijk uitgewerkte technische beleidsvarianten als invulling van het advies van de Commissie Regulering van Werk meegegeven waarbij ook gereageerd is op het generiek omdraaien van de bewijslast (werknemer, tenzij principe). Dit alternatief schept potentieel meer duidelijkheid, maar de vraag kan gesteld worden of een generieke maatregel proportioneel is. Daarnaast heeft de Commissie Regulering van Werk zelf destijds ook al aangekaart dat deze maatregel tot Europese bezwaren zou kunnen leiden en een inbreuk oplevert op de vrijheid van diensten, die minder gemakkelijk te rechtvaardigen is omdat de maatregel ook veel zelfstandigen treft die voor eigen rekening en risico werken. Het kabinet vindt daarom een generieke aanpak waarbij iedereen in beginsel werknemer is tot het tegendeel blijkt, niet wenselijk en denkt bovendien dat een dergelijke aanpak op Europeesrechtelijke bezwaren stuit.

4.4 Nadere toelichting op voorgestelde regeling

4.4.1 Het tarief

Het tarief is bedoeld om te zorgen dat mensen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, een makkelijkere toegang krijgen tot de rechter om in voorkomende gevallen een arbeidsovereenkomst te claimen. Met name werkenden met een laag tarief blijken in de praktijk weinig onderhandelingsmacht te hebben. Hierdoor is het risico op (gedwongen) schijnzelfstandigheid groot. Het tarief dat gaat gelden voor het rechtsvermoeden, gaat daarom gelden voor werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt, hetgeen wordt uitgedrukt in een bepaald maximum uurtarief.

Het kabinet verstaat onder werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt: werkenden die een beloning kunnen genereren op het niveau van ten hoogste 120% van het wettelijk minimumloon (WML). Voor deze norm gaat het kabinet uit van voltijds werkenden. Het kabinet beschouwt als “voltijd” voor een zelfstandige dat deze een fulltime werkweek (36 uur) en 46 weken per jaar werkt. Het tarief 120% van het WML wordt in meer sociale regelgeving gebruikt als definitie van kwetsbare werknemers. Daarbij wordt er bovendien rekening mee gehouden dat zij zich moeten kunnen verzekeren tegen inkomensverlies bij ziekte en arbeidsongeschiktheid, pensioen kunnen opbouwen en gelden kunnen reserveren voor periodes waarin sprake is van onvoldoende opdrachten. Het zou immers onwenselijk en incoherent zijn wanneer een zelfstandige die ervoor kiest zich op welke manier dan ook te verzekeren tegen genoemde risico’s daardoor alsnog onder 120% WML zakt.

Berekend is welk tarief een zelfstandige moet hanteren om op een vergoeding van 120% WML uit te komen, rekening houdend met reserveringen voor de genoemde risico’s. Die berekening is als volgt gemaakt.

Berekening:

Uurtarief bij 120% van het wettelijk minimumloon per 1 juli 2023	€ 16,87
+ 25% opslag t.b.v. kosten voor arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenreservering	€ 4,22
+ 15% opslag voor algemene, niet aan opdracht toerekenbare kosten	€ 2,53
= Uurtarief na opslag	€ 23,62
+ Correctie niet facturabele uren	X 1,5
Uurtarief voor rechtsvermoeden	€ 35,43

De hoogte van het uurtarief voor het rechtsvermoeden is gebaseerd op de hoogte van 120% WML.

Deze grens wordt vaker gehanteerd bij regelingen die laagbetaalde of kwetsbare werkenden willen ondersteunen.

Met ingang van 1 januari 2025 bedraagt het WML € 14,06 per uur.

Bij de bepaling van de hoogte van het uurtarief wordt rekening gehouden met het feit dat een zelfstandige niet alle uren die hij werkt ook daadwerkelijk bij de opdrachtgever kan declareren. Uit cijfers van het zzp-panel uit 2012¹⁴⁸ blijkt dat gemiddeld zo’n 67% van de uren die een zelfstandige aan zijn bedrijf of beroep besteedt gedeclareerd kunnen worden. Alhoewel dit oudere cijfers betreft, is er geen aanleiding te veronderstellen dat deze verhouding nu significant anders ligt. Het is onwenselijk dat als een zelfstandige fulltime werkt hij uiteindelijk alsnog onder het uurtarief terechtkomt doordat hij maar een beperkt deel van die uren kan declareren. Ook heeft het kabinet bij het bepalen van de hoogte van het tarief rekening gehouden met het maken van reserveringen voor werkloosheid (“leegloop”), arbeidsongeschiktheid, de eerste twee ziektejaren en reserveringen voor pensioen. Voor de hoogte van die reserveringen is uitgegaan een vergelijkbaar percentage (25%) van de loonsom aan werkgeverslasten voor werkloosheid, arbeidsongeschiktheid, ziekte en pensioen voor werknemers in dezelfde looncategorie.

Tenslotte heeft het kabinet bij de berekening van de hoogte van het uurtarief rekening gehouden met de kosten die zelfstandigen hebben. Met betrekking tot het begrip kosten wordt een onderscheid gemaakt tussen wel en niet direct aan de opdracht toe te rekenen kosten. De direct aan de opdracht toe te rekenen kosten, zoals materiaalkosten, zijn niet meegenomen in de berekening van de hoogte van het tarief. Deze kosten brengt de werkende in rekening bij de werkgevende, naast de kosten voor de arbeid die hij verricht. Een zelfstandige maakt echter ook kosten die niet direct aan de opdracht zijn toe te rekenen (daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan kosten voor administratie of acquisitie). Deze kosten dienen te worden verrekend in het uurtarief. Op basis van cijfers van SEO Economisch Onderzoek¹⁴⁹ heeft het kabinet daarom gekozen voor een verhoging van 15%.

Hiermee rekening houdend bedraagt het uurtarief niet afgerond € 35,43 exclusief btw (per 1 januari 2025). Het te hanteren uurtarief voor het rechtsvermoeden wordt naar boven afgerond op hele euro’s en bedraagt daarmee per 1 januari 2025 € 36,00.

Het kabinet is zich ervan bewust dat dit een grove benadering is van de werkelijkheid en dat de daadwerkelijke kosten per zelfstandige anders kunnen zijn. Het doel van het uurtarief is echter niet dat alle afzonderlijke kosten kloppen, maar dat met het gekozen uurtarief het rechtsvermoeden van toepassing is op de grootste groep werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat hiermee niet wordt geregeld dat er bij inhuur boven de tariefgrens geen sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid. De hoogte van het uurtarief zal worden geïndexeerd, op hetzelfde moment en conform de indexatie van het WML. Het gaat daarbij allereerst om indexeringen ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wml, en om een indexering bij algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 14, vijfde lid, van de Wml. Tot slot kan wijziging aan de orde zijn wanneer het bedrag uit artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wml, door middel van wetswijziging wordt aangepast.

Uit het bovenstaande volgt dat voor de herziening van het uurtarief telkens het dan geldende niet-afgeronde uurtarief wordt gebruikt. In de basis wordt dit tarief twee keer per jaar herzien (zie artikel 14, eerste en tweede lid, van de Wml). Het kabinet vindt het belangrijk dat het uurtarief voor de praktijk direct duidelijk en herkenbaar is. Het hanteren van een niet-afgerond uurtarief draagt daar niet aan bij. Daarom wordt het uurtarief na herziening afgerond. Het afronden van bedragen in wettelijke bepalingen is niet ongebruikelijk. De manier waarop deze afronding plaatsvindt, verschilt per bepaling, maar komen in wezen neer op een afronding naar boven of naar beneden of rekenkundig. Om de beoogde doelstelling dat het rechtsvermoeden uurtarief te maximaliseren, te weten: het voor werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt makkelijk maken om een arbeidsovereenkomst op te eisen, kiest het kabinet in dit geval voor het afronden van het uurtarief naar boven. Het kabinet vindt dat de alternatieve afrondingsmethoden afbreuk zouden kunnen doen aan deze doelstelling. Immers, toepassing geven aan één van beiden alternatieven kan ertoe leiden dat in de wet een tarief wordt opgenomen dat lager is dan het tarief dat uit berekening van de herziening naar voren komt. In onderstaande tabel is de wijze van vaststelling van het uurtarief weergegeven. Aan de hand van de volgende (fictieve) voorbeelden blijkt de werking van de herziening:

Voorbeeld 1

Het uurtarief bedraagt op 31 december € 35,43. Op 1 januari wordt de hoogte van het Wml met 3,75 procent herzien. Hierdoor bedraagt het nieuwe niet op hele euro’s afgeronde uurtarief op laatstgenoemde datum € 36,76 (€ 35,43 * 1,0375). Dit bedrag wordt vervolgens naar boven afgerond (€ 37,00), waardoor een werkende met een uurtarief dat lager is dan € 37,00 zich op het rechtsvermoeden kan beroepen.

Voorbeeld 2

Op 30 juni bedraagt het niet-afgeronde uurtarief € 36,76. Op 1 juli wordt de hoogte van het Wml met 1,2 procent herzien. Dit betekent dat het nieuwe niet op hele euro’s afgeronde uurtarief op die datum € 37,20 bedraagt (€ 36,76 *1,012). Dit bedrag wordt vervolgens naar boven afgerond (€38,00), waardoor een werkende met een uurtarief dat lager is dan € 38,00 zich op het rechtsvermoeden kan beroepen.

Voorbeeld 3

Op 30 december bedraagt het niet-afgeronde uurtarief € 37,20. Op 1 januari wordt de hoogte van het Wml met 2 procent herzien. Dit betekent dat het nieuwe niet op hele euro’s afgeronde uurtarief op die datum € 37,94 bedraagt (€ 37,20 *1,02). Dit bedrag wordt vervolgens naar boven afgerond (€38,00), waardoor een werkende met een uurtarief dat lager is dan € 38,00 zich op het rechtsvermoeden kan beroepen. In dit voorbeeld blijft het (afgeronde) uurtarief voor de toepassing van het rechtsvermoeden derhalve ongewijzigd na indexering.

4.4.2 Elementen van het uurtarief

Het gaat bij het uurtarief om datgene dat door de werkgevende wordt betaald voor de arbeid die de werkende verricht voor de specifieke opdracht waar de werkende voor wordt ingehuurd.

Het kabinet kiest ervoor om niet te proberen uitputtend te regelen welke elementen allemaal meespelen en welke niet bij de vaststelling van het uurtarief. Daarvoor is de praktijk te verschillend. Wel wordt in deze paragraaf op hoofdlijnen geschetst hoe het uurtarief kan worden vastgesteld. Daarbij geldt dus als hoofdregel dat het gaat om de beloning voor de door de werkende verrichte arbeid.

Daarmee kan de berekening van het uurtarief worden gevat in de volgende formule:

$$uurtarief = \frac{vergoeding\ voor\ verrichte\ arbeid\ - \ direct\ aan\ de\ opdracht\ toe\ te\ rekenen\ kosten}{aantal\ direct\ aan\ de\ opdracht\ toe\ te\ rekenen\ uren}$$

Uitgangspunten ten aanzien van de vergoeding voor de verrichte arbeid (arbeidsbeloning)

Voor de vaststelling van de hoogte van de arbeidsbeloning wordt de vergoeding voor de opdracht zonder omzetbelasting in aanmerking genomen. Verder gaat het niet om de afgesproken vergoeding, maar om de werkelijk betaalde vergoeding.

Indien een vergoeding of prijs inclusief kosten overeengekomen wordt, dienen de direct aan de opdracht toerekenbare kosten in mindering te worden gebracht op de vergoeding of prijs om tot een controle van het uurtarief voor de arbeidsbeloning te komen. Om vast te stellen wat de arbeidsbeloning is, dienen de door de werkende gemaakte kosten die direct zijn toe te rekenen aan de opdracht in mindering te worden gebracht op de vergoeding voor de opdracht. Met direct aan de opdracht toe te rekenen kosten worden kosten bedoeld die voor de desbetreffende opdracht worden gemaakt. Direct aan de opdracht toe te rekenen kosten zijn bijvoorbeeld materiaalkosten, kosten voor (de aanschaf, huur of lease van) bedrijfsmiddelen, waaronder werkruimtes, die specifiek voor de betreffende opdracht worden gemaakt en kosten van inhuur van derden.

Direct aan de opdracht toe te rekenen uren

Voor de vaststelling van de omvang van de arbeidstijd wordt uitgegaan van de direct aan de opdracht toe te rekenen uren. Met direct aan de opdracht toe te rekenen uren wordt de arbeidstijd bedoeld die aan de desbetreffende opdracht wordt besteed. Direct aan de opdracht toe te rekenen tijd kan bijvoorbeeld tijd zijn die is besteed aan de aanschaf en de huur van materialen, voorbereidingstijd en de tijd die wordt besteed aan de uitvoering van de opdracht. De tijd die een tegelzetter besteedt aan het aanbrengen van tegels bij de opdrachtgever vormt bijvoorbeeld direct aan de opdracht toe te rekenen tijd. Ook de voorbereidingstijd die een tegelzetter besteedt, zoals het bezoek aan een tegelverkoper vormt direct aan de opdracht toe te rekenen tijd.

Niet direct aan de opdracht toe te rekenen kosten

De niet direct aan de opdracht toe te rekenen kosten hoeven niet op de vergoeding voor de opdracht in mindering te worden gebracht. Deze kosten zijn verdisconteerd in het uurtarief voor de arbeidsbeloning. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om kosten voor vervoer van en naar de vaste woon- of verblijfplaats, acquisitie- en representatiekosten, administratiekosten, scholings- en studiekosten en kosten voor vakliteratuur, verzekeringspremies, kosten voor communicatie en communicatiemiddelen en kosten die gemaakt worden voor het opstellen en ondertekenen van de overeenkomst op basis waarvan de zelfstandige zijn werkzaamheden gaat verrichten.

Ook kosten die zijn gemaakt voor bedrijfsmiddelen die voor meerdere opdrachten worden of zullen worden gebruikt zijn evenmin kosten die worden beschouwd als direct aan de opdracht toe te rekenen kosten. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om de kosten van aanschaf van bedrijfsmiddelen maar ook kosten voor het leasen of huren van bedrijfsmiddelen die voor meerdere opdrachten worden of zullen worden gebruikt. Deze kosten worden niet beschouwd als direct aan de opdracht toe te rekenen kosten. Bedrijfsmiddelen zijn bijvoorbeeld machines, vervoermiddelen, installaties, apparaten, gereedschappen en werkruimtes die door de zelfstandige worden of kunnen worden gebruikt bij of ten behoeve van zijn werkzaamheden.

Niet direct aan de opdracht toe te rekenen uren

De niet direct aan de opdracht toe te rekenen uren worden niet betrokken bij de berekening van het uurtarief. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om tijd besteed aan vervoer van en naar de vaste woon- of verblijfplaats, om tijd besteed aan acquisitie en representatie, om tijd die is besteed aan administratie, om tijd besteed aan scholing, studie en vakliteratuur. Verder gaat het om tijd besteed aan het opstellen en ondertekenen van de overeenkomst op basis waarvan de zelfstandige zijn werkzaamheden gaat verrichten. De tijd die is besteed aan het ter beschikking krijgen van bedrijfsmiddelen wordt evenmin beschouwd als direct aan de opdracht toe te rekenen tijd wanneer die bedrijfsmiddelen voor meerdere opdrachten worden of zullen worden gebruikt. Hierbij kan het gaan om die tijd die is gemoeid met de aanschaf, het huren of leasen van een bedrijfsmiddel.

Deze uitleg is in lijn met de niet aan de opdracht toe te rekenen kosten. In algemene zin geldt bij de berekening van het tarief dat als kosten niet direct aan de opdracht zijn toe te rekenen, de tijd die ermee gemoeid is eveneens niet direct aan de opdracht toe te rekenen is.

4.4.3 Opdrachten waarbij geen uurtarief wordt gehanteerd

Het rechtsvermoeden is ook van toepassing op opdrachten waarbij geen uurtarief wordt gehanteerd. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een opdracht met een overeengekomen totaalprijs, of een opdracht waarbij tegen stuksprijs wordt gewerkt.

Om in die situatie het rechtsvermoeden in te kunnen roepen, moet de werkende bewijzen dat het tarief dat hij betaald krijgt lager is dan het uurtarief voor het rechtsvermoeden. In geval er geen vast uurtarief is overeengekomen, maar bijvoorbeeld een totaaltarief of een stuksprijs, dan is het aan de werkende om aannemelijk te maken dat tegenover dit tarief een bepaald aantal werkzame uren staan, zodat aannemelijk gemaakt kan worden dat het uurtarief lager is dan het uurtarief voor het rechtsvermoeden.

Dit betekent echter niet dat er in alle gevallen een nieuwe verplichting tot bijhouden van een urenadministratie ontstaat. Sinds 1 januari 2018 is de overeenkomst van opdracht (OVO) onder de WML gebracht. Doordat de WML van toepassing is verklaard op de Overeenkomst van Opdracht dient in voorkomende gevallen al een urenadministratie te worden bijgehouden. Een uitzondering hierop geldt voor een OVO die is aangegaan met een zelfstandige in de uitoefening van bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep (dit betreft werkenden die fiscaal worden gezien als ondernemer). Daarop is de WML niet van toepassing.

Voor zover er sprake is van een overeenkomst met een zzp’er die niet kwalificeert als zelfstandig ondernemer in fiscale zin, moet de werkgevende kunnen aantonen dat ten minste het minimumloon wordt betaald. Dit vereist dat een uurtarief kan worden aangetoond doordat zowel de betaling als het feitelijk aantal gewerkte uren inzichtelijk moet kunnen worden gemaakt. In die situatie moet er dus een urenadministratie worden bijgehouden en moet ook de werkende relatief eenvoudig het uurtarief aannemelijk kunnen maken.

Als de zzp’er kwalificeert als ondernemer in fiscale zin geldt de WML niet. Het is in dat geval geheel aan de werkende zelf om een uurtarief aannemelijk te maken, wil een beroep op het rechtsvermoeden kunnen slagen. De werkende moet in dat geval bewijzen dat tegenover de stuksprijs of de totaalprijs een bepaald aantal gewerkte uren staan, zodat een bepaald uurtarief kan worden verondersteld. Desgewenst kan hierbij ook gebruik worden gemaakt van de urenadministratie die nodig is om in aanmerking te kunnen komen voor de zelfstandigenaftrek.

4.4.4 Particuliere opdrachtgevers

Particuliere opdrachtgevers worden uitgezonderd van de toepassing van het rechtsvermoeden. Dit wordt in deze paragraaf nader toegelicht.

Het rechtsvermoeden beoogt het werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt, met een minder sterke onderhandelingspositie makkelijker te maken een arbeidsovereenkomst op te eisen.

In geval het rechtsvermoeden ook van toepassing wordt verklaard op particuliere opdrachtgevers, legt dit een grotere verantwoordelijkheid bij particuliere opdrachtgevers. Zij moeten dan immers aan de hand van de hoofdelementen arbeid, loon en werken in dienst van (gezag) aantonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Onder particuliere opdrachtgevers wordt in dit kader verstaan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van bedrijf of beroep¹⁵⁰.

Als het rechtsvermoeden ook op particuliere opdrachtgevers van toepassing wordt verklaard, kunnen particulieren mogelijk geconfronteerd worden met het zijn van werkgever (of in ieder geval met het aantonen dat zij dit niet zijn). Alhoewel er in de Regeling Dienstverlening aan Huis (RDAH) uitzonderingen zijn gemaakt op de werkgeversverplichtingen, betekent dit toch een extra belasting voor particulieren. Het kabinet ziet een aantal redenen om particuliere opdrachtgevers uit te zonderen.

Ten eerste beoogt het rechtsvermoeden de (onderhandelings)positie van de werkende te versterken ten opzichte van de werkgevende. Het idee hierachter is dat onder een bepaald uurtarief de werkende een zwakkere onderhandelingspositie heeft ten opzichte van de werkgevende. Hiervan zal in de regel bij inhuur door een particuliere opdrachtgever geen sprake zijn. Wanneer er sprake is van een particuliere opdrachtgever, kan men er redelijkerwijs van uitgaan dat de (onderhandelings)positie van de werkende veel gelijkwaardiger is aan die van de particuliere opdrachtgever, dan wanneer de werkende onderhandelt met een zakelijke opdrachtgever.

Ten tweede betekent het van toepassing laten zijn van het rechtsvermoeden op particuliere opdrachtgevers dat zij vaker geconfronteerd kunnen gaan worden met claims dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst vraagt om veel juridische kennis, welke bij de meeste particuliere opdrachtgevers niet aanwezig is. Er moet dan rechtshulp worden ingeschakeld, met hoge administratieve/ regeldruklasten en kosten voor een advocaat. De vraag is of dit proportioneel is, zeker als ook het doel van de regeling (creëren meer gelijkwaardige onderhandelingspositie) niet van toepassing lijkt te zijn bij deze doelgroep.

Ten derde gaat het bij particuliere opdrachtgevers in veel gevallen om werkenden die veel korte opdrachten verrichten (bijvoorbeeld de schoonmaker die wekelijks komt, de glazenwasser, of de buitenschilder die in een paar dagen het huis heeft geschilderd). Deze werkende kan dan bij elke afzonderlijke particuliere opdrachtgever een beroep doen op het rechtsvermoeden. Dit wordt niet wenselijk geacht.

4.4.5 Inhoud (omvang en duur) arbeidsovereenkomst die wordt verkregen bij effectief beroep op vermoeden

Als succesvol een beroep wordt gedaan op het rechtsvermoeden, ontstaat er een arbeidsovereenkomst. De vraag is dan wat de inhoud is van deze arbeidsovereenkomst. Dit is op zichzelf geen nieuw vraagstuk, want dit speelt ook bij het huidige rechtsvermoeden zoals opgenomen in artikel 7:610a BW. Het kabinet kiest er dan ook voor hier geen nadere regels voor te stellen en dit over te laten aan de rechtspraktijk. Bij de beoordeling van de specifieke casus kunnen daarbij alle relevante omstandigheden van het geval worden meegewogen. In het algemeen wordt als er sprake is van een duidelijk afgebakende opdracht (in uren en duur) hierbij aangesloten qua omvang van de arbeidsovereenkomst. In geval dit minder duidelijk ligt, biedt het rechtsvermoeden zoals opgenomen in artikel 7:610b BW een aanknopingspunt. Daarin is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

4.4.6 Bewijslastverdeling bij beroep op het rechtsvermoeden

Voor de werking van het rechtsvermoeden is het belangrijk duidelijk te maken wie van de partijen moet stellen en bewijzen dat het rechtsvermoeden van toepassing is, en dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De regels van stelplicht en bewijslast zijn geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Situatie voor introductie weerlegbaar rechtsvermoeden
De hoofdregel is dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt (artikel 150 Rv). Hieruit volgt dat als de werkende stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dit onderbouwt met feiten (arbeid, loon, werken in dienst van), de werkende deze feiten moet bewijzen, voor zover deze door de werkgevende gemotiveerd worden betwist. Als de werkenden de feiten die niet of onvoldoende betwist, worden deze door de rechter op grond van artikel 149 Rv als vaststaand aangenomen en hoeven zij geen bewijs meer door de werkenden.

Situatie na invoering weerlegbaar rechtsvermoeden
Voorop staat dat het rechtsvermoeden geen ambtshalve toetsing kent. De hoofdregel blijft dat het stellen van de feiten berust bij degene die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan (artikel 150 Rv). Op grond van artikel 610aa BW geldt dat als de werkende voldoende feiten stelt dat er sprake is van een uurtarief lager dan € 36,00, de rechter bij wege van feitelijk vermoeden een arbeidsovereenkomst aanneemt. Het is dan aan de werkgevende om het rechtsvermoeden te ontkrachten. Indien de werkgevende hier in slaagt en de rechter zich genoodzaakt ziet om terug te komen op het feitelijk vermoeden, moet de werknemer alsnog de feiten bewijzen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Casus: De werkende stelt dat hij recht heeft op een arbeidsovereenkomst en doet bij de rechter een beroep op het rechtsvermoeden. De werkende moet in dat geval stellen en met feiten onderbouwen dat er sprake is van een tarief onder het uurtarief van € 36,00. De rechter neemt dat vermoeden dan aan (“voorshands staat vast dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst”). Maar dit vermoeden is weerlegbaar. Dus de werkgevende kan vervolgens het vermoeden ontkrachten dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgevende moet hiervoor voldoende concrete feiten naar voren brengen , waardoor dat vermoeden wordt weerlegd. Gaat het vermoeden vervolgens van tafel (de rechter is gaan twijfelen aan het van toepassing zijn van het rechtsvermoeden), dan draagt de werkende de bewijslast van de feiten die hij heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar die door de werkgever zijn betwist. Voor de werkgevende staan hier twee wegen open. De werkgevende kan aantonen dat het uurtarief wel degelijk boven het bedrag € 36,00 ligt. In dat geval is het beroep van de werkende op het rechtsvermoeden niet meer nodig. Of de werkgevende kan aantonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en gezag) en het rechtsvermoeden daarom niet opgaat. De werkende zal dan moeten bewijzen dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat aan rechtsvermoeden toepassing moet worden gegeven.

Stel dat de werkgevende in dit voorbeeld, in het kader van zijn verweer tegen het rechtsvermoeden, stelt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat het element gezag ontbreekt. Het element gezag is dan het betwiste feit. Hiervoor moet de werkgevende voldoende onderbouwd weerspreken dat er sprake is van gezag. Gaat de rechter hierin mee (er is niet aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst voldaan, en het vermoeden is ontkracht), dan geldt dat de werkende de bewijslast (en het bewijsrisico) draagt dat er wél sprake is van gezag. De werkende kan hiervoor nader bewijs leveren door bijvoorbeeld getuigen te laten horen. Vervolgens kan de werkgevende tegenbewijs aanvoeren, bijvoorbeeld in contra-enquête (zelf getuigen aandragen om door de rechter te worden gehoord). Hierna beslist de rechter.

4.4.7 Relatie richtlijn platformwerk

Een rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief heeft volgens dit kabinet toegevoegde waarde ten opzichte van de (concept) Europese richtlijn platformwerk.¹⁵¹ Bij een rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief, kunnen ook andere kwetsbare werkenden (dan alleen platformwerkers) een beroep doen op het rechtsvermoeden. Daarmee wordt een grotere groep werkenden beschermd dan met de Europese richtlijn platformwerk. Het wordt daarmee voor een grotere groep werkenden laagdrempeliger om een arbeidsovereenkomst op te eisen van de werkgevende.

Het is juridisch geen belemmering als deze twee rechtsvermoedens naast elkaar zouden gaan bestaan. Het is aan de werkende (of zijn vertegenwoordiger) om te bezien op welk rechtsvermoeden hij zich beroept. Als ze beiden van toepassing (lijken te) zijn, kan bij een rechtsgang ook gewoon op beide rechtsvermoedens (primair en subsidiair) een beroep worden gedaan. Dit vergroot de kans op een geslaagd beroep.

4.4.8 Relatie rechtsvermoeden artikel 7:610a BW

In artikel in 7:610a BW is eveneens een rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst opgenomen. Bij dat rechtsvermoeden gaat het om een vermoeden van een arbeidsovereenkomst indien gedurende 3 maanden wekelijks dan wel ten minste 20 uur per maand arbeid wordt verricht. Dit rechtsvermoeden blijft bestaan, waardoor de werkende met het nieuwe rechtsvermoeden een extra mogelijkheid krijgt om een arbeidsovereenkomst te claimen.

Uit de expertmeetings en de stakeholderbijeenkomsten lijkt er consensus dat van een rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief een groter preventief effect verwacht mag worden dan van het bestaande rechtsvermoeden. De verwachting is dat er van een uurtarief voorafgaand aan het aangaan van een overeenkomst een normstellend effect uitgaat. Waarbij er in het geval dat er een lager tarief wordt overeengekomen beter dan nu wordt beoordeeld of de opdracht zich ervoor leent om door een zelfstandige te worden uitgevoerd dan wel dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het is juridisch geen bezwaar om deze twee rechtsvermoedens naast elkaar te hebben. Een werkende van mening is een arbeidsovereenkomst te moeten hebben, kan zich op meerdere wetsartikelen beroepen. Ten eerste op de hoofdregel in artikel 7:610BW. Daarnaast kan de werkende zich op één van deze rechtsvermoedens beroepen dan wel op allebei (primair en subsidiair). Dit vergroot juist de kans op een geslaagd beroep.

4.5 Verhouding tot internationaal recht

Het kabinet is van oordeel dat er geen reden is om te veronderstellen dat het rechtsvermoeden in strijd is met de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Het is immers aan de werkende zelf om een eventueel beroep te doen op het rechtsvermoeden. De werkende wordt in die zin niet belemmerd in het zijn van een ondernemer.

De introductie van het rechtsvermoeden brengt eveneens geen belemmering van het vrij verkeer van vestiging (artikel 49 VWEU) of de vrijheid van dienstverrichting (artikel 56 VWEU) met zich mee. Zoals is aangegeven in paragraaf 4.3.1 en 4.3.2, roept in beginsel de werkende zelf het rechtsvermoeden dient in jegens diens werkgevende. Niets staat de werkende in de weg om – als daadwerkelijk zelfstandige – voor een bedrag lager dan het uurtarief te werken. Naar verwachting zullen werkgevenden, in de situatie dat zij arbeid laten verrichten voor een uurtarief dat onder het tarief van het rechtsvermoeden ligt, met het oog op eventuele procesrisico’s zorgvuldiger gaan toetsen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, of dat de arbeid als zelfstandige kan worden verricht. In voorkomend geval kan dit betekenen dat een werkgevende er in een dergelijke situatie voor kiest de arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst te laten verrichten. Dit (verwachte) effect brengt naar het oordeel van het kabinet echter niet met zich mee dat er sprake is van een belemmering van het Europeesrechtelijke vrij verkeer van vestiging of van diensten.

Voorts dient men in de praktijk te voorkomen dat er collectieve afspraken, tussen werkgevers onderling of binnen brancheorganisaties van opdrachtgevers, over het te hanteren minimum (uur)tarief van bijvoorbeeld € 36,00 worden gemaakt die in strijd komen met het kartelverbod uit de Europese mededingingsregels (artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie).¹⁵²

Omdat er met het rechtsvermoeden geen sprake is van een minimumuurtarief, maar enkel van een rechtsvermoeden dat geactiveerd kan worden wanneer de arbeid wordt verricht voor een uurtarief dat lager ligt dan € 36,00 is artikel 15, tweede lid, onderdeel g, van de dienstenrichtlijn, eveneens niet van toepassing.

4.6 Toezicht en handhaving

Zoals in paragraaf 4.3.2 en 4.3.3 toegelicht kent het rechtsvermoeden uitsluitend civielrechtelijke werking. Dit betekent dat de uitvoerende instanties UWV, Belastingdienst en de Arbeidsinspectie geen beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden. Er zijn in dat kader dus geen gevolgen voor het toezicht en de handhaving.

UWV, Belastingdienst en de Arbeidsinspectie behouden in voorkomende gevallen een eigen onderzoeksplicht.

Indien er een gerechtelijke uitspraak is gedaan omdat een werkende een beroep op het rechtsvermoeden heeft gedaan, is dit in beginsel wel een belangrijk uitgangspunt voor de uitvoerende instanties. Mocht een rechter hebben geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan geldt deze uitspraak wel in brede zin. UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie kunnen op basis van deze uitspraak ervan uitgaan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit betekent in het algemeen dat de werkgever loonheffingen moet afdragen en de werkende verzekerd is voor de werknemersverzekeringen.¹⁵³

5 Gevolgen voor werkende, werkgevende, arbeidsmarkt, financiën en Caribisch Nederland

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de gevolgen voor de werkende, voor de werkgevende, voor de arbeidsmarkt, regeldruk, openbare financiën en Caribisch Nederland.

5.1 Gevolgen voor de werkenden

5.1.1 Doenvermogen en handelingsperspectief

De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) heeft in 2017 het rapport Weten is nog geen doen: Een realistisch perspectief op redzaamheid gepubliceerd. De WRR constateert dat de overheid in toenemende mate een beroep doet op de redzaamheid van mensen, terwijl de menselijke vermogens daartoe begrensd zijn. Redzaamheid vraagt niet alleen om denkvermogen maar ook om doenvermogen. Lang niet alle burgers zijn hier onder alle omstandigheden toe in staat. Door een realistischer ontwerp van beleid kan de overheid de redzaamheid van burgers versterken. In het rapport beveelt de WRR daarom aan om bij voorgenomen wet- en regelgeving vooraf te toetsen of de regeling ‘doenlijk’ is voor burgers. Inhoudelijke vragen die hierbij kunnen helpen zijn vragen naar de samenstelling en eigenschappen van de doelgroep; de mentale lasten van de regeling voor burgers; de eventuele cumulatie van lasten; de gevolgen van nalatigheid of fouten en de aanwezigheid van hulp. In deze paragraaf wordt ingegaan op het doenvermogen van burgers in relatie tot de wetswijzigingen die met onderhavige voorstel worden beoogd. Daarbij wordt achtereenvolgend ingegaan op het onderdeel verduidelijking van het werken in dienst van en het rechtsvermoeden.

5.1.1.1 Doelstelling en doelgroep

De doelgroepen van dit wetsvoorstel zijn werkenden en werkgevenden. Het begrip doenvermogen is echter gericht op burgers. In de context van deze wet kwalificeren alleen de werkenden en de particuliere opdrachtgever als burgers. Daarbij moet opgemerkt worden dat het rechtsvermoeden niet kan worden ingeroepen wanneer gewerkt wordt voor een particuliere opdrachtgever.

Het kabinet past het doenvermogen echter ook toe op zzp’ers en het (kleine) mkb (Kamerstuk 2018/2019, 34775, nr. AQ). De bijzondere status van de zzp’er wordt daarbij erkend: het betreft een specifieke soort kleine ondernemer, waarbij de (administratieve) lasten niet gedeeld kunnen worden met bijvoorbeeld personeel. Daarom is voor de werkbaarheid, uitvoerbaarheid en administratieve lasten van de voorgenomen maatregelen voor bedrijven een mkb-toets uitgevoerd (zie 5.6). Via het breed maatschappelijk gesprek¹⁵⁴ en meerdere bijeenkomsten met belanghebbenden en wetenschappers zijn suggesties opgehaald die verwerkt zijn in het voorstel. Met de zzpvertegenwoordigers, vakbonden en werkgeversorganisaties uit de SER is aanvullend gesproken en die hebben concrete suggesties op concepten kunnen aanleveren. Ook is uitvoerig gesproken met werkgeversvertegenwoordigers en zzp-organisaties. Ten slotte worden zzp’ers en mkb’ers in de gelegenheid gesteld te reageren via de internetconsulatie.

5.1.1.2 Verduidelijking

Onduidelijkheid over hoe de arbeidsrelatie ingericht moet worden kan onzekerheid met zich mee brengen voor werkenden. Als je graag wilt ondernemen, wil je ook zekerheid dat je daarbij niet achteraf voor vervelende verrassingen komt te staan. Dat geeft rust, vertrouwen en grip. Tegelijkertijd moet ook duidelijk zijn wanneer en onder welke omstandigheden niet als zelfstandige gewerkt kan worden. Naar de aard van het Nederlandse (en Europese) contractenrecht verschilt dit per overeenkomst, oftewel per arbeidsrelatie. Dat maakt dat zekerheid geven aan een groep ondernemers over hun status niet aan de orde is. Er moet dus per werkende en per arbeidsrelatie een afweging gemaakt worden.

Met de verduidelijking van het werken in dienst van, wordt voor werkenden inzichtelijker waaraan een arbeidsrelatie getoetst moet worden om al dan niet als zelfstandige uitgevoerd te kunnen worden. Het beoordelen van de arbeidsrelatie wordt daarmee ingekaderd en beter behapbaar en inzichtelijk. Er wordt middels een tweetal hoofdelementen met daaronder een limitatief aantal indicaties duidelijk langs welke lat de opdracht gelegd moet worden. En omdat dit niet alleen van toepassing is voor werkenden en werkgevenden, maar ook voor uitvoerders, toezichthouders en rechtspraak, wordt het ‘grijze’, onduidelijke gebied verkleint en ontstaat er meer voorspelbaarheid ten aanzien van de aard van arbeidsrelaties.

Omdat het arbeidsrecht dwingendrechtelijk van aard is, en er aan de kwalificatie van de arbeidsrelatie een aantal verstrekkende gevolgen verbonden zijn, is het belangrijk dat werkenden daar bewust mee omgaan. Dit kan ingewikkeld zijn. Extra complicerend daarbij kan de ongelijke machtsverhouding tussen werkgevenden en werkenden zijn. Werkenden worden in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van de nieuwe wet- en regelgeving met een periode voor inwerkingtreding van de wetgeving. Voor lopende contracten geldt dus dat zij voldoende tijd hebben om (indien van toepassing) te worden omgezet naar de juiste vorm.

Het kabinet spant zich aanvullend in om partijen te ondersteunen bij die verantwoordelijkheid. Dit gebeurt door inzet van communicatie, hulpmiddelen, inzet op specifieke sectoren en samenwerking met de markt (zie ook paragraaf 5.1.1.4).

Werkenden moeten uiteindelijk zelf, samen met opdrachtgevers/werkgevers, kijken naar hoe de arbeidsrelatie die zij op het punt staan aan te gaan, moet kwalificeren. Voor werkgevenden bestaan daarvoor de ondersteunende instrumenten zoals de webmodule. Voor werkenden ligt dit anders. Zij kunnen ook profiteren van de duidelijkheid die werkgevenden verkrijgen via de ondersteunende instrumenten, maar uiteindelijk moeten zij zichzelf ook informeren over het feit of zij al dan niet ‘in dienst van’ gaan werken. Vooral voor zelfstandig ondernemers is dit relevant, maar van hen mag verwacht worden dat zij zich goed informeren over de condities waaronder opdrachten al dan zonder arbeidsovereenkomst kunnen worden uitgevoerd. Middels communicatie, onder andere via de Kamer van Koophandel, zal hiervoor aandacht worden gevraagd.

5.1.1.3 Rechtsvermoeden

De acties van de werkende bestaan voornamelijk uit het controleren of de werkgever zich aan de juiste beoordeling van de arbeidsrelatie houdt, en indien de werkgever geen arbeidsovereenkomst aangaat terwijl de werkende hier wel recht op meent te hebben zich op het rechtsvermoeden te beroepen. De werkende kan er ook voor kiezen om een vertegenwoordiger (bijvoorbeeld een vakbond) namens hem een beroep op het rechtsvermoeden te laten doen.

Om een beroep op het rechtsvermoeden te kunnen doen, moet de werkende bewijzen dat het uurtarief dat door de werkgevende wordt betaald lager is dan de tariefgrens die geldt voor de toepassing van het rechtsvermoeden.

Het gaat dan om een werkende die een arbeidsovereenkomst wil opeisen bij de werkgevende. Hiervoor staan na de invoering van het rechtsvermoeden drie manieren open:

Via de reguliere weg op grond van artikel 7:610 BW. In dat geval moet de werkende aantonen dat er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van. Vooral het aantonen van een gezagsrelatie vraagt veel, doordat bij die beoordeling alle relevante feiten moeten worden meegenomen en in onderlinge samenhang moeten worden gewogen. Dit vraagt relatief veel van de werkende in het kader van het doenvermogen.
Door een beroep te doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Zoals in paragraaf 4.4.9 beschreven gaat het daarbij om een vermoeden van een arbeidsovereenkomst indien gedurende 3 maanden wekelijks dan wel ten minste 20 uur per maand arbeid wordt verricht.
Via een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst gekoppeld aan een uurtarief: In dat geval moet de werkende het uurtarief bewijzen. Dit is eenvoudiger dan arbeid, loon en gezag aantonen. Daarmee ontstaat er een besparing op administratieve lasten.

De introductie van het rechtsvermoeden geeft werkenden een eenvoudig instrument (naast de bestaande instrumenten) om een arbeidsovereenkomst te claimen. In het algemeen is het uurtarief relatief eenvoudig aan te tonen. Dit helpt het doenvermogen van de werkende.

Een beroep doen op het rechtsvermoeden kan echter voor werkenden ook heel lastig zijn. Zeker omdat het rechtsvermoeden zich richt op werkenden met een verwachtte minder goede onderhandelingspositie. In het overgrote gedeelte van de gevallen zal dit goed gaan. Veel werkgevers willen zich immers aan de wet houden en spannen zich ook in dit geval in om aan de wettelijke verplichtingen te voldoen. Tegelijkertijd zal er een groep zijn waarvoor dit niet het geval is. We weten dat het voor veel mensen nu lastig is om hier zelf stappen in te nemen. Daarom zijn er een aantal stappen in gang gezet om het doenvermogen hierin te verbeteren. Die staan beschreven in paragraaf 5.1.1.4. Een mogelijkheid is dat vakbonden een beroep op het rechtsvermoeden instellen namens de werkende. Het is onderdeel van de taken van de vakbond om de individuele en gezamenlijke belangen van werkenden te vertegenwoordigen. Dit geldt ook in geval een beroep op het rechtsvermoeden kan worden gedaan.

5.1.1.4 Kennen en kunnen

Kennen

Allereerst moeten werkenden de nieuwe regels kennen. Daarom zal vanuit de overheid voor inwerkingtreding van deze wet een informatiecampagne gestart worden, waarbij expliciet wordt ingezet op het bereiken van doelgroepen die niet automatisch deze informatie gaan opzoeken, zoals jongeren, ouderen, praktisch opgeleiden en arbeidsmigranten. Dit zal gebeuren via de reguliere kanalen, zoals rijksoverheid.nl, maar ook via sociale media. Daarbij zal ook gekeken worden naar eerdere campagnes, zoals de campagne ‘Weet wat je tekent’, die voor en mede door jongeren is opgezet¹⁵⁵ en initiatieven om arbeidsmigranten te informeren, zoals www.workinnl.nl. Waar mogelijk worden raakvlakken gezocht met andere partijen, zoals vakbonden en het juridisch loket.

Kunnen

Uit onderzoek komt naar voren dat bekendheid met de regels nog niet betekent dat mensen in actie komen als er zaken fout gaan. Ongeveer 3 op de 10 rechtzoekenden vindt hun weg naar professionele ondersteuning om informatie te krijgen over rechten en vervolgstappen of om te bemiddelen.¹⁵⁶ Het grootste aandeel van deze werknemers vond hulp bij hun vakbond, en ook niet-leden wisten een vakbond te bereiken. Daarnaast maken rechtzoekenden voor professionele ondersteuning gebruik van rechtsbijstandsverzekeraars, het juridisch loket, advocaat, vertrouwenspersoon en OR/MR. Als laatste kan het zijn dat er daadwerkelijk juridische stappen moeten worden genomen om werkgevers te bewegen zich aan de regels te houden.

Dit blijkt juist voor flexibel en/of laagbetaalde werkenden soms lastig. Daarom is het kabinet voornemens om de mogelijkheden om professionele hulp te zoeken te verbeteren voor deze groepen.

Het uitgangspunt bij de beoordeling van de arbeidsrelaties blijft dat werkende en werkgevende verantwoordelijk zijn voor de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie. Deze verantwoordelijkheid kan worden ingevuld door goed gebruik te maken van de beschikbare hulpmiddelen, weg te blijven bij het grijze gebied en processen in te richten die gericht zijn op het voorkomen van schijnzelfstandigheid. Door de verduidelijking wordt het makkelijker voor werkenden en werkgevenden om een goede invulling te geven aan deze verantwoordelijkheid. Het kabinet spant zich aanvullend in om partijen te ondersteunen bij die verantwoordelijkheid. Dit gebeurt door inzet van communicatie, hulpmiddelen, inzet op specifieke sectoren en samenwerking met de markt. Er wordt zowel ingezet op wat partijen nu al kunnen doen om de arbeidsrelatie juist te beoordelen alsmede voor hoe dat kan worden vormgegeven indien het wetsvoorstel in werking treedt. Bij sectoren waar ongewenste schijnzelfstandigheid extra knelt is aanvullend aandacht voor communicatie.

Daarnaast wordt door de Belastingdienst als onderdeel van de inzet op handhaving ingezet op het ondersteunen van partijen om de wet- en regelgeving in één keer goed toe te passen. Het gaat daarbij niet alleen om samenwerking met opdrachtgevers en opdrachtnemers, maar ook met koepels en brancheorganisaties, dienstverleners (financieel, fiscaal of anderszins) en andere overheidsorganisaties zoals de Arbeidsinspectie en het UWV.¹⁵⁷ Met partijen die willen voldoen aan de fiscale en sociale verplichtingen (zoals inhouding en afdracht van de loonheffing en de afdracht van de premies voor de werknemersverzekeringen en de bijdrage voor de ZVW) wordt actieve samenwerking gezocht. Dit wordt binnen het “ontwikkelplan handhaving arbeidsrelaties” uitgewerkt.¹⁵⁸ Ten slotte wordt verkend hoe naar de toekomst toe omgegaan kan worden met modelovereenkomsten. Daarbij wordt aandacht besteed aan de rol van en de impact op de fiscaal dienstverleners. In de verkenning worden praktijkervaringen meegenomen, waaronder de redenen tot het intrekken van modelovereenkomsten en de ervaringen en behoeftes van marktpartijen.

Er zal niet in honderd procent van de gevallen vooraf zekerheid zijn over de arbeidsrelatie maar de verwachting van het kabinet is dat met de bovenstaande ondersteuning in combinatie met het wetsvoorstel werkenden en werkgevenden genoeg middelen krijgen om tot een juiste weloverwogen kwalificatie van de arbeidsrelatie te komen.

Het aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten onder leiding van Roemer heeft aanbevolen om de toegang tot het recht voor arbeidsmigranten te verbeteren. Het is wenselijk om dit breder aan te pakken dan de oorspronkelijke doelgroep (zoals omschreven in Roemer) en te richten op alle kwetsbare werknemers, zoals laagbetaalde werknemers, werknemers met flexibele contracten én arbeidsmigranten. Met het project Work in NL werkt het Ministerie van SZW aan een landelijk dekkende informatievoorziening. Daarnaast is een samenwerking opgezet tussen het Ministerie van SZW, het Ministerie van Justitie en Veiligheid en het Juridisch Loket om kwetsbare werknemers, waaronder arbeidsmigranten, gericht te adviseren en te ondersteunen. Met ingang van 1 maart 2025 wordt bij vier rechtbanken in Nederland gestart met laagdrempelige geschilbeslechting. Daarmee staat een versimpelde procedure open voor werknemers met een vordering uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en geldvorderingen van een natuurlijk persoon tot een maximum van € 5.000.

Door deze gerichte acties voor bewustwording, hulp en ondersteuning en laagdrempelige toegang tot geschilbeslechting voor groepen kwetsbare werkenden heeft het kabinet het vertrouwen erin dat werknemers door dit wetsvoorstel beter in staat worden gesteld om hun werkende leven vorm te geven en door de aanvullende acties in staat worden gesteld om hier ook actie op te ondernemen als het niet goed gaat.

5.1.1.5 Gevolgen van onoplettendheid

Onderdeel van de toets op uitvoerbaarheid is of de gevolgen van onoplettendheid zijn te overzien en in verhouding zijn. Het kabinet is van mening dat dit het geval is. Door de verduidelijking van wet- en regelgeving omtrent de beoordeling van de arbeidsrelatie wordt het makkelijker om de juiste contractvorm aan te gaan.

Mocht een werkende desondanks het gevoel hebben ten onrechte geen arbeidsovereenkomst te hebben gekregen dan staan meerdere wegen open om alsnog een arbeidsovereenkomst te claimen. Dit kan door aan te tonen dat er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van (artikel 7:610 BW), of door een beroep te doen op het bestaande rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst in artikel 7:610a BW (minimaal 3 maanden wekelijks dan wel ten minste 20 uur per maand arbeid hebben verricht), dan wel door een beroep te doen op het nieuwe rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst als de beloning lager is dan € 36,00 per uur.

Hierbij kan ook een wettelijk vertegenwoordiger (bijvoorbeeld een vakbond) worden ingeschakeld.

5.2 Gevolgen voor de werkgevenden

5.2.1 Uitvoerbaarheid en handelingsperspectief

In het kader van dit wetsvoorstel is ook de uitvoerbaarheid voor werkgevenden in kaart gebracht. De toets die daarvoor is aangelegd is iets anders dan die voor werkenden. Werknemers zijn immers burgers. Werkgevenden zijn bijna altijd bedrijven die als zodanig aan het economisch verkeer deelnemen. Van hen kan daarom meer verwacht worden. Tegelijkertijd is het grootste gedeelte van de werkgevers een zogenoemde kleine werkgever, met maximaal 10 werknemers in dienst. Ook specifiek voor hen voor hen moeten de wettelijke verplichtingen uitvoerbaar zijn. Daarom is er wel een toets op uitvoerbaarheid gedaan, zonder bepaalde aspecten van de doenvermogentoets, zoals de toets of er sprake is van samenloop met ‘levensgebeurtenissen’, omdat dit niet toepasbaar is op (kleine) bedrijven.

5.2.2 Verduidelijking

Werkgevers en opdrachtgevers dienen bij het aangaan van een arbeidsrelatie te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet (en er bijvoorbeeld met een zelfstandige kan worden gewerkt). Dit moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:610BW, waarin is opgenomen dat als er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van (gezag) er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voor werkgevenden geldt dat er ook gevolgen verbonden zijn aan een verkeerde kwalificatie van de arbeidsrelatie, oftewel het onterecht inhuren van een zelfstandige waar dat eigenlijk een arbeidsovereenkomst moet zijn. Zo kan zij geconfronteerd worden met een werknemer die al dan niet via de rechter alsnog een arbeidsovereenkomst opeist. Maar ook kan via contact met toezichthouders, waaronder de Belastingdienst, duidelijk worden dat er sprake is van het onterecht inzetten van zelfstandigen.

Door de verduidelijking wordt het makkelijker voor werkgevenden om dit te voorkomen en is de verwachting dat het minder tijd zal kosten om de arbeidsrelatie te beoordelen.

De werkgevende wordt ondersteund bij het maken van een juiste afweging door onder andere de webmodule en communicatie uitlatingen.

5.2.3 Rechtsvermoeden

Het is aan werkgevenden en werkenden om vooraf te beoordelen welk type arbeidsrelatie wordt aangegaan. Op die manier is vooraf duidelijk of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en de werkgever dientengevolge ook loonheffingen moet inhouden en afdragen. Dit verandert door de introductie van het rechtsvermoeden niet.

Door het rechtsvermoeden ontstaat wel een prikkel om in geval er sprake is van inhuur van een opdrachtnemer tegen een uurtarief lager dan € 36,00 extra goed te beoordelen of er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Door de verduidelijking van de wet- en regelgeving heeft de werkgevende hiervoor betere handvatten.

Indien een werkende (of zijn vertegenwoordiger) toch een beroep doet op het rechtsvermoeden, dan is het aan de werkgevende om tegenbewijs te leveren. Dat kan zijn door aan te tonen dat het uurtarief toch boven de grens van € 36,00 ligt. Of door aan te tonen dat er geen sprake is van arbeid, loon of werken in dienst van. Een werkgevende die het lastig vindt om een uurtarief te onderbouwen kan er dus ook voor kiezen om op basis van de reguliere beoordeling op grond van artikel 7:610BW aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

5.2.4 Ondersteuning van werkgevenden

De webmodule beoordeling arbeidsrelaties geeft de opdrachtgever (zoveel mogelijk) een indicatie over de vraag hoe een specifieke arbeidsrelatie gekwalificeerd moet worden. De webmodule is gebaseerd op de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie en ‘toetst’ aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden die in de jurisprudentie worden meegewogen.¹⁵⁹ Het kabinet zet in op intensiever gebruik van de webmodule beoordeling arbeidsrelaties en doorontwikkeling. Deze doorontwikkeling zal gefaseerd plaatsvinden. Ten eerste wordt de huidige pilotomgeving omgezet naar een meer definitieve vorm. Daarbij zal de huidige vragenlijst gebruikt blijven worden, maar wordt bezien of de gebruiksvriendelijkheid kan worden verbeterd. Naar verwachting zal dit eind dit jaar leiden tot een gebruiksvriendelijkere versie van de webmodule.

In de volgende fase worden de vragen in de webmodule aangepast, op basis van de aanpassingen in wet- en regelgeving op grond van dit wetsvoorstel. De hierop aangepaste webmodule zal beschikbaar moeten zijn bij inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. De verwachting is dat in dat geval met minder vragen en in meer gevallen een indicatie over de aard van de arbeidsrelatie gegeven kan worden. Hierdoor neemt naar verwachting het gebruik van de webmodule toe.

5.3 Arbeidsmarkteffecten

Onderstaande geeft een korte overwegend kwalitatieve analyse van (de onzekerheid rond) de arbeidsmarkteffecten van voorliggende maatregelen. Het uiteindelijke hoofddoel van dit wetsvoorstel – zoals toegelicht in hoofdstuk 2 - is het verminderen van schijnzelfstandigheid in Nederland. Effecten op de arbeidsmarkt zullen zich daarom vooral uiten in verschuivingen tussen typen arbeidsrelaties, in het bijzonder in de verhouding tussen werknemers en zzp’ers op de arbeidsmarkt. Afgeleide beoogde effecten zijn meer solidariteit in het belastingstelsel en in de sociale zekerheid en meer eerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt tussen werkenden onderling en tussen werkgevenden onderling. De analyse van de arbeidsmarkteffecten van de maatregelen in dit wetsvoorstel richten zich primair op de verwachte verandering van het aantal zzp’ers in verhouding tot het aantal werknemers en inactieven. Dit geeft het meeste inzicht in de directe effecten en bovendien een indicatie van de afgeleide effecten. Andere denkbare effecten kunnen bijvoorbeeld veranderingen zijn in gemiddelde tarieven of lonen.

Samenhang met het bredere arbeidsmarktpakket en autonome ontwikkelingen op de arbeidsmarkt

De in dit wetsvoorstel voorgestelde maatregelen hangen nauw samen met diverse andere maatregelen die dit kabinet neemt of heeft genomen om de werking van de arbeidsmarkt te verbeteren.¹⁶⁰ Het gaat in het bijzonder om maatregelen rond het invoeren van een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen, het verder afbouwen van de zelfstandigenaftrek, het afschaffen van de fiscale oudedagsreserve, het beter reguleren van flexibel werk en het wendbaarder maken van het vaste contract. De arbeidsmarkteffecten van deze maatregelen kunnen daarom niet los van elkaar worden gezien. Dat geldt zowel voor de beoogde effecten, zoals een andere verhouding tussen typen arbeidsrelaties en een andere verdeling van (on)zekerheden, als voor het tegengaan van onbedoelde effecten, zoals waterbedeffecten richting andere typen flexibele arbeidsrelaties of richting werkloosheid en inactiviteit. Zo zorgt het wetsvoorstel meer zekerheid flexwerkers ervoor dat de positie van flexibele werknemers wordt verbeterd. Hierdoor is het risico van waterbed naar flexibele arbeidscontracten beperkt. Daarbij moet worden opgemerkt dat flexibele arbeidsovereenkomsten zoals tijdelijke contracten, uitzendcontracten en oproep- of bandbreedtecontracten wel beschermd worden door het arbeidsrecht én dat deze werknemers beschermd zijn via de sociale zekerheid (zoals WW en de Wet WIA). Deze bescherming zorgt ervoor dat als werkenden verschuiven van zelfstandigheid naar flexibel werknemerschap zij vaak beter beschermd worden dan zij ervoor waren. Tezamen met andere acties om kwetsbare werknemers, waaronder arbeidsmigranten, beter te beschermen op de arbeidsmarkt, zoals het toelatingsstelsel voor uitzendbureaus, heeft de regering er vertrouwen in dat de positie van kwetsbare werkenden op de arbeidsmarkt breed verbeterd wordt.

Daarnaast is de ontwikkeling van het totale aantal en aandeel zzp’ers op de arbeidsmarkt afhankelijk van diverse andere factoren die buiten dit wetsvoorstel en buiten het bredere arbeidsmarktpakket liggen. Het gaat daarbij vooral om de in hoofdstuk 1 genoemde economische, demografische en culturele ontwikkelingen. Wanneer in deze paragraaf wordt gesproken over een stijging of daling van het aantal of aandeel zzp’ers, betreft dit een verschil ten opzichte van de situatie zonder deze maatregelen en dus niet per definitie een stijging of daling in absolute zin.

5.3.1 Verduidelijking

Gegeven het hoge aandeel zzp’ers op de Nederlandse arbeidsmarkt, en de overige maatregelen die dit kabinet neemt, is de verwachting dat de verduidelijking per saldo bijdraagt aan een kleiner aantal schijnzelfstandigen en daardoor zzp’ers. Vooral doordat de mogelijkheden tot schijnzelfstandigheid worden beperkt.

Onderliggend werken de effecten op het aantal zzp’ers verschillende kanten op. Deze hangen af van de motieven van, mogelijkheden van, en onderlinge verhoudingen tussen werkenden en werkgevenden. Grosso modo zijn vier typen mechanismen te onderscheiden waarin de verduidelijking leidt tot arbeidsmarkteffecten:

Werkende en werkgevende willen beiden als echte zelfstandige respectievelijk opdrachtgever werken, maar zijn onder de oude wet- en regelgeving onzeker over de aard van de arbeidsrelatie. In deze gevallen stelt de verduidelijking partijen beter in staat om hun arbeidsrelatie zo vorm te geven dat het voldoet aan de voorwaarden van een zelfstandige – opdrachtgeverrelatie. Dit heeft naar verwachting een beperkt positief effect op het aantal zelfstandigen. Vaak werken deze partijen in de praktijk nu al als zelfstandige en opdrachtgever. Het vergroten van de mate van duidelijkheid kan echter leiden tot meer opdrachten die tot stand komen en daarmee mogelijk ook tot meer zelfstandigen. Voor zover het aantal zelfstandigen stijgt door dit mechanisme, zijn dit echte zelfstandigen.
Werkende en werkgevende willen gezamenlijk werken buiten dienstverband, met als doel om onder werkgevers- en werknemersverplichtingen uit te komen en zo kostenvoordelen te realiseren. In deze situaties is vaak sprake van schijnzelfstandigheid met een relatief gelijke machtsverhouding tussen werkende en werkgevende.

De verduidelijking leidt via dit mechanisme tot minder schijnzelfstandigen. Het grijze gebied wordt kleiner, waardoor het voor werkenden en werkgevenden moeilijker en risicovoller wordt om dit bewust op te zoeken. Een deel zal uit het grijze gebied willen blijven en kiezen voor een arbeidsovereenkomst. Deze keuze geeft de meeste zekerheid aan beide partijen en betekent dat geen naheffingen voor de loonheffingen worden opgelegd. Dit leidt tot minder schijnzelfstandigen. Het andere deel dat uit het grijze gebied wil blijven, kiest voor een duidelijke zelfstandige – opdrachtgeverrelatie. Bijvoorbeeld door de werkende duidelijk(er) voor eigen rekening en risico te laten werken, tegen een daarbij passend tarief. Dit gedrag heeft geen effect op het aantal zelfstandigen, omdat deze groep onder oude wet- en regelgeving al als zelfstandige werkte. Het risico op schijnzelfstandigheid neemt bij deze groep af. Wel kan dit leiden tot hogere tarieven. Dat hangt samen met het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief, dat in de volgende paragraaf wordt behandeld. Een ander deel van de werkenden en werkgevenden in deze groep, zal het (kleinere) grijze gebied blijven opzoeken en dus als zelfstandige werken, met een risico op schijnzelfstandigheid. Dit heeft geen direct effect op het aantal en aandeel zelfstandigen, omdat ook deze groep onder oude wet- en regelgeving al als zelfstandige werkte. Wel zal de verduidelijking naar verwachting de mate van handhaafbaarheid vergroten waardoor indirect het aantal zzp’ers via dit mechanisme naar verwachting afneemt. Een noemenswaardige toename van het aantal inactieven ligt door dit mechanisme niet voor de hand, gezien de redelijk sterke arbeidsmarktpositie van deze werkenden.

De werkgevende dwingt met een ongelijke machtsverhouding een zelfstandige – opdrachtgeverrelatie af, terwijl de facto in een gezagsverhouding wordt gewerkt.

In deze gevallen leidt verduidelijking tot een kleiner aantal schijnzelfstandigen, enerzijds doordat de verduidelijking het grijze gebied verkleint en het moeilijker wordt om aannemelijk te maken dat er sprake is van zelfstandige arbeid wanneer dat niet het geval is. Anderzijds neemt het aantal zelfstandigen af in dit mechanisme doordat publieke uitvoerders beter uit de voeten kunnen met de wetgeving en daardoor effectiever kunnen handhaven, waardoor schijnzelfstandigheid in deze situaties meer wordt tegengegaan. Voor deze groep is de samenhang met de afschaffing van het handhavingsmoratorium en met het rechtsvermoeden van belang. Deze groep heeft namelijk onder de oude wet- en regelgeving in veel gevallen al recht op een arbeidsovereenkomst, maar ervaart moeite met het (laten) afdwingen daarvan. In deze gevallen is het, meer dan bij mechanisme 2, mogelijk dat een deel van de afname van het aantal zzp’ers leidt tot meer inactieven omdat het gaat om zelfstandigen met een relatief kwetsbare arbeidsmarktpositie. Hoe de verschuiving richting inactieven zich verhoudt tot een verschuiving richting werknemers is mede afhankelijk van de situatie op de arbeidsmarkt en economie in den brede. Zeker in de huidige krappe arbeidsmarkt zal het effect richting inactiviteit naar verwachting zeer beperkt zijn.

De werkende dwingt met een ongelijke machtsverhouding een zelfstandige – opdrachtgeverrelatie af, terwijl de facto in een gezagsverhouding wordt gewerkt.

In deze gevallen leidt de verduidelijking tot minder zelfstandigen, al zal het effect daarvan naar verwachting zeer beperkt zijn. Zeker in vergelijking met mechanisme 3. Zowel de werkende als de werkgevende zullen in dit geval niet snel een arbeidsovereenkomst opeisen. De werkende heeft gekozen om als zelfstandige te werken, dus zal het belang van het opeisen van een arbeidsovereenkomst meestal niet zien. De werkgevende zal niet snel een arbeidsovereenkomst willen opeisen, om te voorkomen dat de werkende de arbeidsrelatie om die reden beëindigt. Wel kan de verduidelijking een normerend effect hebben, waardoor werkgevenden meer in staat zullen zijn om werkenden in loondienst te nemen. Ook geeft de verduidelijking meer handvatten aan uitvoerders om te handhaven tegen deze vorm van schijnzelfstandigheid.

Samengevat leidt alleen het eerstgenoemde mechanisme tot een (beperkte) toename van het aantal zelfstandigen, terwijl de andere drie leiden tot een verschuiving van zelfstandigen richting werknemers of inactiviteit. Gegeven de in hoofdstuk 1 beschreven aard en omvang van de problematiek van schijnzelfstandigheid, is de verwachting daarom dat effecten twee en drie in omvang overheersen waardoor de verschuiving van zelfstandigen richting werknemers het grootst zal zijn.

Tot slot, deze vier mechanismen zijn uitdrukkelijk bedoeld als een gestileerde weergave van effecten van de verduidelijking op de arbeidsmarkt. Het is daarmee ook geen uitputtende beschrijving van alle soorten arbeidsrelaties die worden beïnvloed door de verduidelijking en alle manieren waarop dit in de praktijk zal gebeuren. Wel beschrijven ze naar verwachting de meest omvangrijke arbeidsmarkteffecten van de verduidelijking.

5.3.2 Rechtsvermoeden

De introductie van het rechtsvermoeden maakt het voor werkenden met beperkte onderhandelingsmacht makkelijker om het recht op een arbeidsovereenkomst te claimen bij de werkgevende en desnoods bij de (civiele) rechter. Dit draagt bij aan een eerlijkere verdeling van rechten en risico’s en naar verwachting aan een kleiner aandeel (schijn)zelfstandigen.

Net als de verduidelijking heeft ook het rechtsvermoeden via verschillende mechanismen effect op de arbeidsmarkt. Op hoofdlijnen gaat het om verschuivingen van zelfstandigen richting werknemers en mogelijk deels richting inactiviteit. Daarnaast is een opwaarts effect te verwachten op de tarieven die rond het aan het rechtsvermoeden gekoppelde uurtarief liggen. Dat kan indirect leiden tot een verschuiving van zelfstandigen richting werknemers. De verwachte mechanismen van de arbeidsmarkteffecten van deze maatregel zijn als volgt:

Meer arbeidsovereenkomsten door preventieve normerende werking: het uurtarief heeft een preventieve werking door het signaal dat een beloning onder het uurtarief in principe niet passend of toereikend is voor een zelfstandige. Een deel van de werkenden en werkgevenden die rond het uurtarief zouden uitkomen, gaan naar verwachting op voorhand vaker een arbeidsovereenkomst aan. Werkgevenden beperken daarmee ook het risico dat alsnog met succes een arbeidsovereenkomst wordt afgedwongen.
Vrijwillige omzetting van bestaande opdrachtovereenkomsten in arbeidsovereenkomsten: voor werkenden die al als zelfstandige werken onder het uurtarief, kan een deel in onderling overleg met de werkgevende alsnog een arbeidsovereenkomst aangaan. Het rechtsvermoeden verhoogt de druk op de werkgevende om hiermee in te stemmen.
Hogere tarieven: een deel van de opdrachtgevers zal zelfstandigen hogere tarieven bieden. De opdrachtgever loopt dan minder risico dat met succes een arbeidsovereenkomst wordt geclaimd. Dit mechanisme leidt niet in directe zin tot een daling van het aantal zelfstandigen maar tot een stijging van het gemiddelde tarief. Dit heeft ook een keerzijde, zoals hierna beschreven.
Inactiviteit: zelfstandigen met een verdienvermogen dat te laag is voor het wettelijke minimumloon zouden door het rechtsvermoeden een groter risico kunnen lopen om niet onder het uurtarief te worden ingehuurd en niet als werknemer te worden aangenomen. Deze groep loopt daardoor een hoger risico op verlies van werk. Werkgevenden kunnen weliswaar zelfstandigen blijven inhuren onder het uurtarief, maar lopen meer risico op een succesvol beroep op een arbeidsovereenkomst. Hierdoor daalt zowel het aantal zelfstandigen als het aantal werkenden.

Alle hiervoor genoemde mechanismen werken richting minder zzp’ers en in de meeste gevallen richting meer werknemers. Hoewel ook bij deze maatregel een kwantitatieve inschatting van de bovengenoemde effecten niet mogelijk is, is er indicatief wel een bovengrens aan te geven van de omvang van de groep werkenden die voor wie het rechtsvermoeden relevant is. Uit figuur 4 (oranje en gele blokken) blijkt dat 15 procent van zzp’ers die eigen arbeid levert, aangeeft gemiddeld onder het uurtarief van 36 euro te werken. Daarvan geeft 4 procentpunt aan dat ze liever als werknemer zouden willen werken. Dat zou voor de gehele groep zzp’ers impliceren dat ca. 50 duizend personen de mogelijkheid hebben om het rechtsvermoeden in te roepen en hier behoefte aan kunnen hebben. Dit is nadrukkelijk niet de omvang van de groep die naar verwachting het rechtsvermoeden zal inroepen. Bovendien leidt het inroepen van het rechtsvermoeden niet automatisch en niet altijd tot een arbeidsovereenkomst. Dat is ook niet het doel van deze maatregel. Zo is de verwachting dat de omvang van de groep zzp’ers die werkt onder het uurtarief, kleiner wordt door het preventieve effect van het uurtarief. Daarnaast zullen veel zzp’ers die (blijven) werken onder het uurtarief, naar verwachting niet in een situatie komen waarin ze het rechtsvermoeden willen inroepen. Bijvoorbeeld omdat zij als zelfstandige willen werken en dat daadwerkelijk doen, omdat ze niet weten dat het rechtsvermoeden bestaat of omdat zij zich geremd voelen om een conflict aan te gaan met de werkgevende. Tot slot leidt niet ieder beroep op het rechtsvermoeden tot een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld doordat de werkgevende het ontbreken van een arbeidsovereenkomst kan bewijzen. De werkelijke omvang van de groep zzp’ers die door een beroep op het rechtsvermoeden of het proactief omzetten van de arbeidsrelatie werknemer wordt, ligt daarom naar verwachting lager dan de hiervoor genoemde bovengrens. Het grootste, maar niet kwantificeerbare effect ligt naar verwachting dan ook in de preventieve werking.

Figuur 3. Uurtarieven en gewenste arbeidsrelatie¹⁶¹

5.4 Financiële effecten

Met de komst van dit wetsvoorstel treden geen directe budgettaire effecten op. Wel kunnen indirecte budgettaire effecten optreden doordat verschuivingen kunnen plaatsvinden in het type arbeidsrelaties als gevolg van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel heeft als doel om te voorkomen dat een groep werkenden die nu als zelfstandige werkzaam is, terwijl er eigenlijk sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst (schijnzelfstandigheid). Er zijn werkenden die buiten de bescherming van het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en pensioenen, vallen terwijl ze daar feitelijk wel recht op zouden hebben. In deze gevallen zouden er ook premies voor afgedragen horen te zijn. Ten slotte wordt met de komst van dit wetsvoorstel ook de handhaving op schijnzelfstandigheid naar verwachting beter hanteerbaar.

Het kabinet neemt maatregelen om de handhaving op schijnzelfstandigheid te verbeteren. Zo is met ingang van 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium opgeheven.¹⁶² De uitvoeringskosten voor de intensivering van handhaving op schijnzelfstandigheid zijn middels uitvoeringstoetsen verder inzichtelijk gemaakt.

Voor de dekking van de kosten van deze wet en het opheffen van het handhavingsmoratorium bij de Belastingdienst is een reservering aangelegd binnen het Ministerie van Sociale Zaken en het Ministerie van Financiën. Deze reservering bedraagt circa € 20 miljoen structureel vanaf 2025 en is 50/50 gedekt vanuit beide departementen. Hieruit worden uitvoeringskosten Belastingdienst en kosten voor informatievoorziening Belastingdienst gedekt.

Aanvullend dekt SZW de uitvoeringskosten UWV en de kosten voor de webmodule en informatievoorziening voor zzp’ers. Door middel van de webmodule wordt ondersteuning gegeven aan werkgevenden en werkenden in de beoordeling van arbeidsrelaties. De kosten aan de webmodule zijn naar verwachting de eerste twee jaar hoger dan structureel en bedragen in 2025 en 2026 respectievelijk € 0,3 miljoen en € 0,1 miljoen. Per 2027 zijn de structurele kosten naar verwachting € 70 duizend. Voor de informatievoorziening voor zzp’ers is € 2,0 miljoen gereserveerd voor 2025 t/m 2027 waarna dit afloopt naar € 1,5 miljoen.

Hieronder zijn de uitgaven vermeld:

Uitgaven (x € mln.)	2025	2026	2027	2028	2029	2030	Structureel
Uitvoeringskosten Belastingdienst	0,2	4,4	4,3	3,8	0,9	0,9	0,1
Uitvoeringskosten UWV	1,0
Webmodule	0,3	0,1	0,1	0,1	0,1	0,1	0,1
Informatievoorziening zzp	2,0	2,0	2,0	1,5	1,5	1,5	1,5
Totaal	3,5	6,5	6,4	5,4	2,5	2,5	1,7

5.5 Regeldruk

5.5.1 Verduidelijking

Het kabinet wil de regelgeving rondom de beoordeling van arbeidsrelaties verduidelijken en het grijze gebied tussen werknemers en zelfstandigen verkleinen. Het doel van deze maatregel is de duidelijkheid te vergroten voor werkenden, werkgevers en opdrachtgevers, uitvoeringsorganisaties (zoals het UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie) en rechtspraak en bevorderen dat de wijze van beoordeling van arbeidsrelaties consistent is. Een verduidelijking moet het voor de markt, de uitvoeringsorganisaties en de rechtspraak inzichtelijker maken wanneer als zelfstandige of werknemer kan worden gewerkt.

Kennisnemingskosten

Allereerst moeten werkenden (zelfstandigen), bedrijven en particuliere opdrachtgevers kennisnemen van de gewijzigde regels met betrekking tot de beoordeling van de arbeidsrelatie.

Zij moeten weten welke elementen voor de beoordeling van de arbeidsrelatie in de wet- en regelgeving zijn opgenomen. Aan de hand van deze elementen dient voortaan beoordeeld te worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ook als de wetgeving rondom de beoordeling van de arbeidsrelatie verduidelijkt is, blijft het complexe materie. Dit betekent dat om kennis te nemen van de aanpassingen in de wet- en regelgeving veel vraagt van zowel de werkenden als de werkgevenden.

De kennisnamekosten bedragen eenmalig € 6,4 miljoen voor burgers en € 16,2 miljoen voor bedrijven.

Regeldrukkosten werkgevende en werkende

Werkgevenden en werkenden dienen bij het aangaan van een arbeidsrelatie ook nu al te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet (en er bijvoorbeeld met of als een zelfstandige kan worden gewerkt). Indien zowel werkgevende als werkende een arbeidsovereenkomst willen aangaan, is deze beoordeling minder van belang. Dit is omdat er in dat geval al snel sprake is van overeenstemming, en er afdracht van loonheffingen plaatsvindt, waardoor er ook geen risico bestaat op naheffingen. Pas als er beoogd wordt geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, of er verschil van inzicht bestaat over de vraag of er sprake van een arbeidsovereenkomst moet zijn, wordt het van groot belang dat getoetst wordt aan de voorwaarden van artikel 7:610BW. Het gaat daarbij immers om een dwingendrechtelijke bepaling, die niet door een partijbedoeling opzij gezet kan worden.

Het werken in dienst van is in de huidige wetgeving een open norm, die nader is ingevuld door jurisprudentie en waar in de loop der tijd vele elementen een rol in zijn gaan spelen. Deze elementen moet in onderlinge verhouding worden bezien en gewogen om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is de zogeheten holistische benadering. Hierbij hangt de onderlinge verhouding en weging af van de specifieke situatie. In hoofdstuk 1 en 2 is toegelicht dat in de huidige situatie deze beoordeling niet altijd op een juiste manier plaatsvindt. Enerzijds omdat de huidige wet- en regelgeving als onduidelijk wordt beschouwd, anderzijds doordat er een (financiële) prikkel bestaat om met en als zelfstandige te werken. De verduidelijking van wet- en regelgeving structureert en comprimeert de elementen uit de jurisprudentie en biedt betere handvatten aan werkenden en werkgevenden om de arbeidsrelatie te kwalificeren. Hiermee wordt de beoordeling van de arbeidsrelatie enerzijds eenvoudiger, omdat duidelijker wordt aan welke elementen en indicaties de arbeidsrelatie getoetst moet worden.

In recente jurisprudentie (Deliveroo, uitspraken HR op prejudiciële vragen Uber) is geoordeeld dat ook het criterium ‘extern ondernemerschap’ in de primaire beoordeling moet worden meegewogen. Daarmee dienen werkgevenden en werkenden ook nu al het extern ondernemerschap mee te nemen in hun beoordeling van de arbeidsrelatie.

Alhoewel het gebruikelijk is om bij regeldrukeffecten ervan uit te gaan dat de regelgeving wordt nageleefd (in de huidige en toekomstige situatie), acht het kabinet het niet realistisch om alleen dat scenario in beeld te brengen. De verduidelijking van wet- en regelgeving wordt ingezet als onderdeel van bestrijding van schijnzelfstandigheid (waarbij de regelgeving dus niet wordt nageleefd). En omdat voorafgaand aan de invoering van deze wet- en regelgeving ook het toezicht en handhaving is geïntensiveerd, leidt dit in de praktijk voor werkgevenden ertoe dat zij vaker de arbeidsrelatie zullen (her)kwalificeren. Dit leidt op zichzelf tot extra inspanningen en dus regeldruk, maar dit is een gewenst effect.

Zouden we ervan uitgaan dat in de huidige situatie 100% van alle werkgevenden zich inspant om tot een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie te komen, dan treedt een regeldrukverlichting op van € 29,4 miljoen. Gaan we ervan uit dat in de huidige situatie geen enkele werkgevende zich inspant om tot een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie te komen, en dat na invoering van dit wetsvoorstel, gecombineerd met het intensiveren van toezicht en handhaving, werkgevenden zich in 100% van de gevallen gaan inspannen om tot een juiste kwalificatie te komen, dan levert dit een verzwaring van de regeldruk op met € 79,4 miljoen. Deze bedragen betreffen een maximale schatting. Er zullen zich immers situaties voordoen, waarbij extern ondernemerschap niet beoordeeld hoeft te worden. Bijvoorbeeld omdat er geen indicaties aanwezig zijn die zien op werkinhoudelijke en organisatorische sturing. Of omdat deze indicaties dusdanig zwaar aanwezig zijn dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en extern ondernemerschap niet tot een andere uitkomst zou leiden.

De daadwerkelijke effecten op de regeldruk, zullen tussen deze twee uitersten liggen. Het valt echter niet in te schatten hoe vaak werkgevenden en werkenden in de huidige situatie al tijd steken in het op juiste wijze beoordelen van de gezagsverhouding, bij het aangaan van een arbeidsrelatie. De hypothese is echter dat de meerderheid van werkgevenden en werkenden zich aan de geldende wet- en regelgeving houdt (of in ieder geval wil houden), en zich dus inspant om tot een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie te komen. Hierbij speelt mee dat door de afschaffing van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 en recente jurisprudentie (HR Deliveroo en Uber) er al meer aandacht is voor het juist kwalificeren van de arbeidsrelatie.

De hypothese is dan ook dat bij inwerkingtreding van dit wetsvoorstel 85% van de werkgevenden zich inspant om tot een juiste kwalificatie te komen en dit in 15% van de gevallen niet het geval is. Daarvan uitgaande nemen de regeldrukkosten voor werkgevenden af met € 13,1 miljoen ten opzichte van de huidige situatie.

Om het externe ondernemerschap van de werkende te kunnen beoordelen, zullen de werkenden gegevens moeten aanleveren waarmee de werkgevende kan beoordelen of er inderdaad sprake is van extern ondernemerschap. Voor de 15% van de gevallen waarin daar in de huidige situatie geen rekening mee wordt nemen de regeldrukkosten voor de werkenden toe met € 0,3 miljoen.

5.5.2 Rechtsvermoeden

Het rechtsvermoeden wordt ingesteld om het werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt makkelijker te maken een arbeidsovereenkomst te claimen bij de werkgevende en in voorkomende gevallen, een betere toegang tot de rechter te geven. Het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen indien de werkende een tarief voor zijn werkzaamheden krijgt dat lager is dan de uurtariefgrens voor het rechtsvermoeden, zijnde thans € 36,00.

Het inroepen van het rechtsvermoeden heeft alleen zin, als de werkende geen arbeidsovereenkomst heeft en er onduidelijkheid bestaat over de kwalificatie van de arbeidsrelatie dan wel dat de werkende ervan overtuigd is dat er sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst maar de werkgevende hem alleen als zelfstandige wil inhuren.

Kennisnemingskosten

Allereerst moeten werkenden (zelfstandigen), bedrijven en particuliere opdrachtgevers kennisnemen van de regels met betrekking tot de introductie van rechtsvermoeden gekoppeld aan een uurtarief. Men moet weten dat werkenden die minder dan de tariefgrens betaald krijgen, een beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden. En dat in geval van een rechtsgang de werkende het uurtarief aannemelijk moet maken. En als de werkende daar in slaagt, het aan de werkgevende is om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Dit leidt tot eenmalige kennisnemingskosten. Deze kennisnamekosten bedragen eenmalig € 2,1 miljoen voor burgers en € 1,4 miljoen voor bedrijven.

Regeldrukkosten werkende

Allereerst is van belang om te benoemen dat het rechtsvermoeden uitsluitend van belang is voor de werkende die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, maar die van mening is dat daar wel sprake van zou moeten zijn. Voor alle werknemers, die dus op basis van een arbeidsovereenkomst werken, levert het rechtsvermoeden geen verandering in regeldrukkosten op.

Verder is van belang dat van het rechtsvermoeden een preventief effect wordt verwacht. Kort gezegd wordt verwacht dat werkgevenden die iemand willen inhuren (niet op basis van een arbeidsovereenkomst) tegen een lager tarief dan het geldende uurtarief, vooraf al goed beoordelen of er geen sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit veronderstelde preventieve effect leidt er toe dat minder werkenden in de situatie komen dat zij een beroep moeten doen op het rechtsvermoeden. Bijvoorbeeld omdat de werkgevende al bij voorbaat een arbeidsovereenkomst is aangegaan, of omdat duidelijk is dat er daadwerkelijk als zelfstandige gewerkt kan worden, of doordat de werkgevende een tarief boven de tariefsgrens hanteert (in dat geval kan geen beroep worden gedaan op het rechtsvermoeden, maar kan een werkende nog wel op basis van de bestaande mogelijkheden een arbeidsovereenkomst claimen).

Voor de werkende die een arbeidsovereenkomst wil claimen, geeft het rechtsvermoeden een extra instrument om dit te kunnen doen. Om een beroep op het rechtsvermoeden te kunnen doen, moet de werkende bewijzen dat het uurtarief dat door de werkgevende wordt betaald lager is dan de tariefgrens die geldt voor de toepassing van het rechtsvermoeden. Bij de uitwerking van dit wetsvoorstel is zo veel mogelijk aangesloten bij het gebruikelijk verkeer tussen opdrachtgevers en zelfstandigen. Zo is het gebruikelijk om op basis van een offerte een overeenkomst te sluiten, waarna de zelfstandige op basis van een factuur uitbetaald krijgt. Het is gebruikelijk dat de zelfstandige een administratie bijhoudt. Sterker nog, voor de inkomensheffing zijn veel zelfstandigen zelfs verplicht een administratie bij te houden. Daarnaast is het gebruikelijk dat een opdrachtgever een factuur controleert voordat deze wordt betaald.

Het gaat bij de toepassing van het rechtsvermoeden om een werkende die een arbeidsovereenkomst wil claimen bij de werkgevende. Hiervoor staan na de introductie van het rechtsvermoeden drie manieren open. De werkende kan kiezen welk wijze voor hem het meest eenvoudig aan te tonen is en dan daarvoor kiezen. Dit kan door een beroep op artikel 7:610 BW, of op het bestaande rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW (zie paragraaf 4.4.8). Dan wel op basis van dit nieuwe rechtsvermoeden. Is het uurtarief moeilijk aan te tonen, dan is een keuze voor een beroep op artikel 7:610a BW wellicht eenvoudiger. Ook kan bij een rechtszaak op beide rechtsvermoedens een beroep worden gedaan (primair en subsidiair). Dit vergroot de kans op een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden.

Op grond van het bovenstaande kan gesteld worden dat er voor de werkende die een arbeidsovereenkomst wil claimen, met de introductie van het rechtsvermoeden een besparing op de administratieve lasten kan optreden. Deze besparing treedt op in de situatie dat de werkende met succes een beroep doet op het rechtsvermoeden. Zoals in paragraaf 5.3.2 aangegeven, gaat het naar verwachting om maximaal 50.000 werkenden die de mogelijkheid en de behoefte kunnen hebben om een beroep op het rechtsvermoeden te doen. Deze besparing wordt geraamd op € 0,78 miljoen.

Als het de werkgevende echter lukt aan te tonen dat het uurtarief niet lager is dan de tariefgrens, dan slaagt het beroep op het rechtsvermoeden niet. Het is dan aan de werkende om indien de werkende dit nog wilt, alsnog op grond van artikel 7:610 BW aan te tonen dat er sprake is van arbeid, loon en gezag. In dat geval is er feitelijk sprake van een toename van de administratieve lasten, aangezien de werkende dan ook nog het uurtarief aannemelijk heeft moeten maken. Naar verwachting is dit een beperkt aandeel van de gevallen waarbij als de werkende aannemelijk heeft kunnen maken dat het tarief onder de grens ligt, de werkgevende alsnog kan aantonen dat het tarief toch hoger is. Daarbij zal het in veel gevallen gaan om een beperkte toename van de administratieve lasten, omdat er voor werkenden meer redenen zijn een urenadministratie bij te houden. Bijvoorbeeld om een factuur te kunnen sturen, of om een beroep te kunnen doen op de zelfstandigenaftrek, of voor de administratie van de werkgevende om gecontroleerd te kunnen worden op toepassing van de WML. De extra kosten die hiermee gepaard gaan worden geraamd op € 0,09 miljoen.

Regeldrukkosten werkgevende

Er kan gesteld worden dat het rechtsvermoeden niet leidt tot extra regeldrukkosten bij de werkgevende. Een werkgevende moet ook nu al vooraf beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan wel dat een zelfstandige ingehuurd kan worden. Als deze beoordeling goed wordt uitgevoerd, heeft de werkende geen belang bij een beroep op het rechtsvermoeden. Immers, de werkende heeft dan een arbeidsovereenkomst, indien dit op grond van wet- en regelgeving is aangewezen. Zeker als door de verduidelijking van de wet- en regelgeving deze beoordeling eenvoudiger is geworden.

Zoals eerder aangegeven wordt echter een preventief effect verwacht van het rechtsvermoeden doordat werkgevenden bij opdrachten waarbij zelfstandigen worden ingehuurd tegen een laag tarief nadrukkelijker gaan beoordelen of er geen sprake zou moeten zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit (gewenste) preventieve effect brengt regeldrukkosten met zich mee, omdat de werkgevende dan vaker moet beoordelen of er geen sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van. Alhoewel deze beoordeling door de verduidelijking van wet- en regelgeving eenvoudiger is gemaakt, brengt dit dan toch regeldrukkosten met zich mee. Deze regeldrukkosten worden geraamd op maximaal € 1,1 miljoen. Deze regeldrukkosten zijn echter grotendeels al opgenomen in de regeldrukkosten die zijn berekend onder “verduidelijking”. Daar is immers in kaart gebracht welke regeldrukkosten gepaard gaan met de nieuwe manier van beoordelen van de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

Daarnaast is het in de praktijk mogelijk dat een werkgevende vaker geconfronteerd wordt met een werkende die een arbeidsovereenkomst claimt. Als de werkgevende geen arbeidsovereenkomst aangaat en de werkende stapt naar de rechter dan treden voor de werkgevende aanvullende kosten op. In dat geval moet de werkgevende (in plaats van de werkende) namelijk aantonen dat er geen arbeidsovereenkomst aanwezig is (op basis van arbeid, loon en werken in dienst van).

Hierbij is sprake van een verschuiving van regeldrukkosten van de werkende naar de werkgevende van. Voor de werkenden treedt een besparing op van € 6,8 miljoen. Voor werkgevenden treedt een verzwaring op van € 15,8 miljoen. Dit betreft een maximale schatting, namelijk als elk beroep op het rechtsvermoeden leidt tot een rechtsgang. In de situatie dat de werkgevende en de werkende alsnog tot overeenstemming komen, door bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst aan te gaan, treden deze extra kosten niet op.

Particuliere opdrachtgevers

Particuliere opdrachtgevers worden uitgezonderd van de toepassing van het rechtsvermoeden. Behoudens de kennisnemingskosten, zijn er derhalve geen aanvullende administratieve lasten voor de particuliere opdrachtgever.

5.6 Gevolgen voor Caribisch Nederland

In dit wetsvoorstel is de keuze gemaakt om dit stelsel (nog) niet van toepassing te laten zijn op Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Caribisch Nederland), maar enkel op het Europese deel van Nederland.

Met de staatkundige transitie van 10 oktober 2010, de datum waarop Bonaire, Sint Eustatius en Saba een bijzondere gemeente (openbaar lichaam) van Nederland werden, is de Nederlands Antilliaanse wet- en regelgeving grotendeels beleidsluw omgezet. Daarbij werd toentertijd het principe van legislatieve terughoudendheid geïntroduceerd. Bij deze met name wetstechnische operatie werd het mede gelet op het absorptievermogen en insulaire karakter van Caribisch Nederland onwenselijk geacht om ook meteen over te gaan tot een grote inhoudelijke wijzigingsslag. De wet- en regelgeving die betrekking heeft op arbeidsmarkt en arbeidsrecht wijkt daarom aanzienlijk af van die in het Europees deel van Nederland.

Het coalitieakkoord heeft een duidelijke ambitie neergezet: “In Caribisch Nederland blijven we ons inspannen om Bonaire, Saba en Sint Eustatius een gelijkwaardig deel van Nederland te laten zijn”¹⁶³. Het kabinet heeft daarbij het principe van ‘comply or explain’ omarmd. Op basis van dit principe moet bij nieuw beleid, wetgeving en investeringen voor Europees Nederland telkens worden beoordeeld of dit ook toegepast kan worden op Caribisch Nederland; of dat er goede en uitlegbare redenen zijn dat niet te doen. Het principe comply or explain biedt de benodigde ruimte voor maatwerk en differentiatie. Als er goede redenen zijn kan er afgeweken worden (explain).

Het toepassen van comply or explain vergt steeds een zorgvuldige benadering, waarbij de bijzondere context van Caribisch Nederland in acht moet worden genomen en rekening moet worden gehouden met het aanpassingsvermogen van de lokale samenleving en de uitvoerbaarheid. Ook de beschikbare capaciteit bij alle betrokken is een relevante factor. Deze overwegingen nopen tot keuzes.

Op meerdere terreinen moet voor Caribisch Nederland een inhaalslag worden gemaakt. Zo zijn zowel de Wet werk en zekerheid als de Wet arbeidsmarkt in balans (nog) niet geïmplementeerd in Caribisch Nederland. De arbeidsmarkt in Caribisch Nederland functioneert anders en kent andere uitdagingen dan de arbeidsmarkt in Europees Nederland. Om de hieruit voortvloeiende bijzonderheden goed te kunnen wegen, wordt eerst een verkenning gestart naar de verschillen in het arbeidsrecht tussen Europees Nederland en Caribisch Nederland en de positie van werkenden op de arbeidsmarkt in Caribisch Nederland.

Op basis van deze verkenning wordt in overleg met de Centraal Dialogen en bestuurscolleges als belanghebbende partijen op de eilanden bepaald of en in hoeverre de aangekondigde maatregelen ook voor Caribisch Nederland gaan gelden. Daarbij kunnen de ervaringen die zijn en worden opgedaan in Europees Nederland, bijvoorbeeld in het kader van de evaluatie van de Wet werk en zekerheid en de Wet arbeidsmarkt in balans, te zijner tijd helpen om richting te bepalen.

5.7 Mkb-toets

Op 6 juli 2023 heeft een mkb-toets plaatsgevonden in hybride vorm. In het mkb-panel namen verschillende ondernemingen plaats die (gedeeltelijk) werken met zzp’ers. Deze ondernemingen zijn werkzaam in verschillende branches of als bemiddelingsbureau en zijn verschillend qua omvang. Aan de deelnemers van het mkb-panel is een samenvatting van dit wetsvoorstel voorgelegd met daarbij een aantal vragen. Het doel van deze mkb-toets was om te zien of de voorstellen zoals opgenomen in dit wetsvoorstel begrepen worden en in de praktijk toepasbaar en werkbaar zijn. Dit is per onderdeel van het wetsvoorstel besproken.

Opgemerkt wordt dat ten tijde van de mkb-toets er in het wetsvoorstel nog twee hoofelementen waren opgenomen die wijzen op werken in dienst van te weten ‘werkinhoudelijke aansturing’ en ‘organisatorische inbedding’. Deze termen komen dus terug in de beschrijving van de mkb-toets.

Verduidelijking ‘werken in dienst van’

De deelnemers deelden hun ervaringen en standpunten met het beoordelen van arbeidsrelaties onder de bestaande wet- en regelgeving. De meeste deelnemers gaven aan dat zij op de hoogte zijn van de regels rondom het werken met zelfstandigen, maar dat ze bij de zzp’ers zelf en binnen sommige andere organisaties met wie zij samenwerken wel veel onduidelijkheid zien. Ook gaven de deelnemers aan dat er naar hun mening momenteel een groot grijs gebied is. Daarnaast merkten de deelnemers op dat de zzp’ers veel onderhandelingsmacht hebben. Zo voelen zij zich als opdrachtgever soms genoodzaakt om zzp’ers in te huren om hun roosters te vullen of werk gedaan te krijgen, ook wanneer ze zich dan in een grijs gebied vinden. Onder de deelnemers was consensus dat verduidelijking van de regels en het aanreiken van een toetsingskader van belang is.

Vervolgens hebben de deelnemers hun mening gegeven over de voorstellen van het kabinet om de regels te verduidelijken. Een deelnemer die werkt in de zorg constateerde dat er in de zorg vrijwel altijd sprake is van ‘organisatorische inbedding’. Ook worden er vrijwel altijd materialen van de werklocatie gebruikt. Een andere deelnemer uitte de angst dat door het criterium ‘organisatorische inbedding’ zwaar te wegen, heel veel ondernemers niet meer door kunnen met hun onderneming. De deelnemers zijn het er over eens dat je altijd naar een breder palet aan indicaties moet kijken, en niet één criterium/hoofdelement direct doorslaggevend moet zijn. Meerdere deelnemers gaven aan het hoofdelement ‘werken voor eigen rekening en risico’ positief te vinden en dat het van belang is de economische zelfstandigheid een duidelijke rol te geven. Een deelnemer gaf aan dat een zzp’er die niet economisch zelfstandig is en wel organisatorische is ingebed logischerwijs een schijnzelfstandige is. Een andere deelnemer benoemde dat de elementen organisatorische inbedding en ondernemerschap voor haar organisatie tot scheve gezichten kunnen leiden aangezien sommige zzp’ers wel door kunnen als zzp’er, maar anderen dit niet meer zouden mogen.

Rechtsvermoeden

De deelnemers deelden ook hun mening over het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief. De deelnemers constateerden dat de grootte van de groep die hier onder gaat vallen, erg afhankelijk is van het tarief dat gekozen wordt. Over het algemeen voorzien de deelnemers in hun sector een beperkte invloed van het rechtsvermoeden. De redenen die hiervoor werden gegeven zijn dat er in hun sector met aanzienlijk hogere tarieven worden gerekend dan de €30-€ 35 die als indicatie wordt gegeven, en dat het juist de zzp’ers zelf zijn die niet in loondienst willen. Wel kunnen de deelnemers zich voorstellen dat er ingewikkelde discussies kunnen komen of iemand wel of niet onder het rechtsvermoeden valt wanneer het tarief daar net boven of onder ligt. Sommige deelnemers denken dat er een preventief effect van het rechtsvermoeden kan uitgaan, andere deelnemers zien een risico dat het uurtarief juist gebruikt wordt om de regels heen te werken. Een deelnemer merkte op dat de tarieven erg verschillen per beroepsgroep en functie en suggereerde om daar onderscheid in te maken, bijvoorbeeld door te verwijzen naar cao’s. Een deelnemer benadrukte nog dat hij het rechtsvermoeden goed vindt voor zzp’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt die gedwongen worden om als zzp’er te werken.

Het gesprek bood waardevolle input voor het wetsvoorstel. Het hoofdelement ‘werken voor eigen rekening en risico’ (in het huidige wetsvoorstel hoofdelement Z) is naar aanleiding van de mkb-toets (en op basis van gesprekken met anderen belanghebbenden) meer gericht op de economische zelfstandigheid. In het wetsvoorstel moeten hoofdelementen en onderliggende indicaties in samenhang bekeken worden, dat betekent ook een enkel hoofdelement niet op zichzelf doorslaggevend is. In de toelichting is naar aanleiding van de mkb-toets aanvullende uitleg toegevoegd dat niet één hoofdelement altijd doorslaggevend is. Ook zijn casussen aan hoofdstuk 3 van het wetsvoorstel toegevoegd om meer duidelijkheid te bieden over de werking van het wetsvoorstel. Indien het wetsvoorstel in werking treedt zal er aanvullende aandacht zijn voor communicatie en praktijk uitleg. Ook is er in de toelichting extra aandacht geschonken aan het verwachte preventieve effect van het rechtsvermoeden.

Aangezien dit wetsvoorstel onderdeel uitmaakt van het brede arbeidsmarktpakket, wordt er voor de volledigheid opgemerkt dat er in de mkb-toets van het wetsvoorstel meer zekerheid flexwerkers ook deelnemers waren die opmerkten dat het minder aantrekkelijk maken van uitzendarbeid kan leiden tot meer schijnzelfstandigheid. Met de maatregelen uit dit wetsvoorstel beoogt het kabinet dit effect zo klein mogelijk te houden.

Tweede mkb-toets

Op 19 juni 2025 vond een nieuwe mkb-toets over het gewijzigde wetsvoorstel plaats, zoals aangekondigd in de Voortgangsbrief ‘werken met en als zelfstandige(n)’ van 27 maart 2025¹⁶⁴. De deelnemers zijn werkzaam in uiteenlopende sectoren als de (wegen)bouw, evenementen, infrastructuur, interim-professionals, uitzend en brood- en banketbakkers. Vooraf is aangegeven dat het wetsvoorstel zich in een vergevorderd stadium bevindt, waardoor het panel – gezien de recente aanpassingen – met name bevraagd wordt op de werkbaarheid en begrijpelijkheid van de criteria. Naast het delen van persoonlijke ervaringen uit de praktijk rond de beoordeling van arbeidsrelaties, zijn de hoofdelementen W en Z ook afzonderlijk nagelopen.

Tijdens de mkb-toets wordt de notitie die vooraf met de deelnemers is gedeeld kort toegelicht, evenals de aanpassingen die zijn gedaan na de uitspraak van de Hoge Raad inzake Uber. De deelnemers kregen vervolgens de mogelijkheid te reageren, waarbij in het eerste gedeelte voornamelijk meer algemene aandachtspunten aan de orde kwamen en daarna met name de criteria werden beoordeeld op begrijpelijkheid en toepasbaarheid.

Algemene aandachtspunten

De deelnemers gaven waardevolle input en deelden verschillende soorten ervaringen als het gaat om de aanpak van schijnzelfstandigheid, ook afhankelijk van de sector waarin men werkzaam is. Zo gaf een deelnemer aan bij evenementen het hele jaar veel last te hebben van pieken en dalen. Bij een piek valt men in die branche vaak terug op zzp’ers, omdat dit momenteel als enige mogelijkheid wordt gezien, terwijl duidelijk sprake is van gezag in die situaties. Andere opties zijn er nu niet. Een andere deelnemer uit de bouw gaf aan dat zzp’ers niet alleen concurrent zijn van werkenden in loondienst, maar ook van het bedrijf zelf. Daarom werd benadrukt dat de handhaving op schijnzelfstandigheid van groot belang is, omdat anders het voortbestaan van het bedrijf op het spel stond. Aangegeven werd dat iemand die bij de KVK staat ingeschreven over ondernemersvaardigheden moet beschikken en zich ook zo moet gedragen. Een andere deelnemer uit de bouw gaf aan zelf minder met pieken en dalen te maken te hebben, waardoor met dit wetsvoorstel goed afgekaderd kan worden wanneer wel en niet met zzp’ers gewerkt kan worden.

In brede zin werd door een deelnemer het belang van een holistische benadering benadrukt, omdat dit ook door de Hoge Raad wordt aangegeven. Alle omstandigheden van het geval moeten in onderling verband worden bezien. Tegelijkertijd pleitten deelnemers ervoor het zo concreet mogelijk te maken wanneer sprake is van zelfstandigheid of werknemerschap, bijvoorbeeld door het uurtarief in het rechtsvermoeden verder te verhogen. Ook wordt aangegeven dat het schetsen van situaties met concrete voorbeelden behulpzaam kan zijn. Een andere deelnemer ziet het risico dat een aantal branches het mogelijk nooit goed kunnen doen en gebruik blijven maken van schijnzelfstandigen. Een deelnemer geeft aan dat ook naar het doel gekeken moet worden: hebben werkenden een goed inkomen en iets geregeld voor arbeidsongeschiktheid en pensioen. Daarbij wordt aangegeven dat er nu vaak gekeken wordt naar de risico’s voor de opdrachtgever, terwijl zzp’ers zelf ook echt een risico lopen als sprake is van schijnzelfstandigheid.

Hoofdelementen W en Z

Er zijn verschillende reacties op de uitwerking in hoofdelementen W en Z. Een deelnemer geeft aan deze aanpak te begrijpen, omdat de huidige holistische weging als vaag wordt ervaren. Het nog veel concreter maken is echter ook een risico, omdat echte zzp’ers er dan tussenuit kunnen vallen. Daarnaast is iedere branche anders. Een deelnemer geeft aan dat het in principe gaat om specifieke kennis in huis halen die je normaal niet hebt. Er wordt geconstateerd dat het relevant is de criteria enigszins algemeen te blijven formuleren om ze toepasbaar te houden voor verschillende situaties. Tevens wordt uitgelegd dat met hoofdelement W gestart wordt, omdat bij afwezigheid hiervan al duidelijk wordt dat sprake is van zelfstandigheid.

Gezegd wordt bijvoorbeeld dat het belangrijk is dat een criterium als W5 (werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten) per sector en situatie kan worden geïnterpreteerd. Een andere deelnemer suggereert dat je wellicht beter van ‘identiek werk’ kunt spreken, om duidelijker te maken wat hier wordt bedoeld. Bij indicatie W2 (‘de werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen’) wordt gezegd dat dit dubbel geïnterpreteerd kan worden. Een deelnemer zou daar het onderscheid maken dat dit bij zzp’ers vooral ziet op resultaten, en niet op de wijze van uitvoeren. Ook wordt gezegd dat er best sprake kan zijn van een langer durende opdracht, zo lang het maar om een project gaat met een duidelijk doel. Tot slot wordt bij element Z5 (extern ondernemerschap) geconstateerd dat er geen zicht is op het gedrag van een zzp’er buiten de arbeidsrelatie om. Op basis van de verzamelde input is de toelichting op de verschillende criteria nagelopen en waar mogelijk verduidelijkt. Dat geldt ook voor de voorbeeldcasussen die onderdeel zijn van de memorie van toelichting.

5.8 Rechtsbescherming

In deze paragraaf gaat de regering conform de motie Van Nispen¹⁶⁵ in op de gevolgen die onderhavig wetsvoorstel heeft voor de rechtsbescherming, de waarborgen die worden geboden tot adequate toegang tot rechtsbescherming en de maatregelen die de rechtsbescherming bevorderen.

Allereerst is van belang op te merken dat het onderhavige wetsvoorstel evenwel niet de bestaande rechtsbeschermingsroutes te verandert. Dat geldt ook voor de griffierechten die de rechtszoekende verschuldigd is of voor diegene die de rechtszoekende kan vertegenwoordigen.¹⁶⁶ Concreet betekent dit dat de civiele rechter uitsluitend bevoegd blijft om te oordelen in een geschil tussen een werkgever en een werkende over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Tegelijkertijd blijft de rechtsbescherming via bezwaar en vervolgens (hoger) beroep bij de bestuursrechter bestaan voor die gevallen waarin een overheidsinstantie een van de partijen is. Dit is bijvoorbeeld het geval in sociale zekerheids- en belastingkwesties.

Tegelijkertijd werkt het kabinet aan het verbeteren van de toegang tot het recht voor kwetsbare werknemers.¹⁶⁷ Onderdeel van deze kabinetsaanpak is om de drempel voor de toegang tot de rechter te verlagen door middel van een experiment (het Tijdelijk besluit experiment regelrechter).¹⁶⁸ Ook geschillen waarin een beroep wordt gedaan op een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst kunnen aan de regelrechter worden voorgelegd, mits er ook sprake is van een vordering uit hoofde van de (gestelde) arbeidsovereenkomst. Het experiment is 1 maart 2025 van start gegaan bij de rechtbanken Den Haag, Overijssel, Rotterdam en Zeeland-West Brabant.

Een van de belangrijkste elementen van dit wetsvoorstel is dat de scheidslijn wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht scherper en duidelijker wordt. Dit geldt niet alleen voor de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgevende en werkende. De duidelijkheid werkt ook door naar de sociale zekerheid en het fiscaal domein. Een duidelijker scheidslijn zal geschillen helpen voorkomen, omdat er op voorhand in meer gevallen duidelijkheid is over de kwalificatie van een arbeidsrelatie. Ook als wel een geschil ontstaat wordt het voor procespartijen gemakkelijker om de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst aan te tonen, omdat er een vaststaand wettelijk beoordelingskader is. Naar verwachting zal ook de introductie van het rechtsvermoeden ertoe leiden dat werkenden aan de basis van de arbeidsmarkt een extra instrument in handen krijgen om hun recht op een arbeidsovereenkomst op te eisen. Dit kan zeker in de eerste periode nadat dit voorstel van kracht is geworden ertoe leiden dat meer juridische procedures over de kwalificatie van de arbeidsrelatie worden gevoerd, maar tegelijkertijd structureel juist zorgen voor een afname.

6 Evaluatie

Om de doeltreffendheid en doelmatigheid van het wetsvoorstel te kunnen meten, wordt het wetsvoorstel vijf jaar na de inwerkingtreding van de onderdelen van het wetsvoorstel in zijn geheel geëvalueerd.

In aanloop naar de inwerkingtreding wordt een evaluatiekader opgesteld en een nulmeting uitgevoerd. Aan de hand van het evaluatiekader wordt bepaald welke indicatoren relevant zijn voor de evaluatie (inclusief nulmeting). Ook wordt per indicator bepaald wie over gegevens beschikt en of het nodig is om aanvullende gegevens te verzamelen. Dit betreft kwantitatieve gegevens, zoals aantallen zzp’ers, tarieven waarvoor wordt gewerkt, een eventuele uitstroom van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk naar een arbeidsovereenkomst, uitgesplitst naar sectoren. Daarnaast kan ook gekeken worden naar kwalitatieve data, zoals enquêtes, interviews met werkenden (zowel in loondienst als zzp) en werkgevenden en uniforming van jurisprudentie. Hierin wordt ook aandacht besteed worden aan het doenvermogen van de werkenden.

Door middel van een nulmeting wordt de huidige situatie in kaart gebracht. Hier kan de situatie na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel (herhaalmeting) mee vergeleken worden. Waar mogelijk wordt bij de nulmeting gebruik gemaakt van de gegevens die in lopende en komende onderzoeken zijn verzameld.

Specifiek voor verduidelijking wordt aandacht besteed aan de vraag in hoeverre deze voorstellen hebben geleid tot meer duidelijkheid voor werkgevenden en werkenden in het inrichten van hun arbeidsrelatie en verkleining van het grijze gebied. Daarnaast wordt er gekeken naar de samenhang tussen verduidelijking en de handhaving door de Belastingdienst.

Specifiek voor het rechtsvermoeden zal worden gekeken naar de situaties waarin het rechtsvermoeden wordt ingeroepen door de werkende, en hoe vaak het vervolgens bij de rechter wordt voorgelegd. Ook kan er specifiek gekeken worden naar het inroepen van het rechtsvermoeden door een vakbond. Daarnaast zal er gekeken worden naar de ontwikkeling van uurtarieven rondom het tarief waaronder het rechtsvermoeden geldt.

Aangezien dit wetsvoorstel onderdeel uitmaakt van een breed pakket aan maatregelen op het gebied van zzp, alsmede een nauwe samenhang met het brede arbeidsmarktpakket heeft, zal er ook in de evaluatie aandacht besteed worden aan de wijze waarop deze verschillende onderdelen van het brede arbeidsmarktpakket hebben bijgedragen aan de effecten. Hier wordt nadrukkelijk ook gekeken naar het waterbedeffect tussen de verschillende contractvormen. Indien nodig worden onderdelen in samenhang geëvalueerd.

7 Uitvoering, consultatie en adviezen

In deze paragraaf wordt de internetconsultatie, de reactie van de ATR, de uitvoeringstoetsen van de Belastingdienst, UWV en Arbeidsinspectie en het advies van de Raad voor de rechtspraak besproken.

7.1 Internetconsultatie

De internetconsultatie heeft 1.400 reacties opgeleverd, waarvan ruim 1.100 openbaar. Veel reacties zijn van landelijke organisaties, maar er zijn ook veel reacties van individuele personen, kleinere organisaties en mkb’ers. De regering is de vele respondenten zeer erkentelijk voor het delen van hun zienswijzen, standpunten en suggesties. Op hoofdlijnen komen in veel reacties dezelfde vragen, bezwaren of suggesties terug. Deze paragraaf beschrijft die hoofdlijnen, de reactie daarop en tot welke eventuele wijzigingen dat heeft geleid.

Algemeen

De kwalificatie van arbeidsrelaties raakt velen, en aan uiteenlopende belangen. In de meerderheid van de reacties wordt herkend dat schijnzelfstandigheid onwenselijk is, en dat het goed is om dit fenomeen tegen te gaan. In een aantal andere reacties wordt echter benadrukt dat enkel de persoonlijke vrijheid om te kiezen voor een contractvorm van belang is. In die optiek is schijnzelfstandigheid geen op te lossen probleem. Daarnaast is er een groep die weliswaar voorstander is van het tegengaan van schijnzelfstandigheid, maar twijfelt aan de omvang van het probleem en/of het aantal schijnzelfstandigen. Sommigen verzoeken daarbij om een concretisering van de cijfers. Anderen menen dat het probleem van schijnzelfstandigheid te klein is om een door hen gevreesd gevolg van de wet, namelijk verminderde keuzevrijheid bij de contractvorm, te rechtvaardigen. In een aantal reacties wordt daarom benoemd dat de indruk bestaat dat sprake is van symboolwetgeving.

In de reacties op de internetconsultatie kwam ook veel kritiek naar voren op de keuze om organisatorische inbedding van het werk of de werkende als apart hoofdelement te benoemen. Uit de reacties bleek dat deze keuze de indruk wekte dat er onvoldoende ruimte was voor ondernemerschap, althans dat het element (c) dat als contra-indicatie voor werken in dienst van een werkgever geldt, in de onderlinge verhouding van minder gewicht was dan de twee elementen gezamenlijk die wijzen op ‘werken in dienst van’ (naast de eerder genoemde organisatorische inbedding was dat het verrichten van arbeid onder werkinhoudelijke aansturing). Dat zou dus niet de beoogde duidelijkheid geven, maar mogelijk zelfs verwarring scheppen in de markt. Het kabinet heeft begrip voor deze kritiek, en heeft om deze reden de tekst aangepast naar de huidige formulering. In deze vorm, waarbij slechts één hoofdelement dat wijst op ‘werken in dienst van’ tegenover één hoofdelement dat ziet op zelfstandig werken (contra-indicatie), is het kabinet van mening dat aan deze kritiek is tegemoetgekomen.

Onderstaand zullen veelgenoemde reacties per onderdeel worden genoemd. Allereerst wordt ingegaan op het onderdeel verduidelijking, daarna op het onderdeel rechtsvermoeden.

Verduidelijking

Op het onderdeel verduidelijking zijn de meeste reacties gegeven, zowel positief als kritisch. Hierbij is ook merkbaar hoe de belangen per groep werkenden, werkgevenden en sector kunnen verschillen. Positieve punten die worden genoemd zijn onder meer de verwachte betere bescherming voor kwetsbare werkenden, verwacht herstel van de balans in de arbeidsmarkt, meer duidelijkheid voor de markt en de rechtspraak en de verwachte terugdringing van schijnzelfstandigheid. Onderstaand zijn veelgenoemde kritiekpunten weergegeven met de reactie daarop van het kabinet.

Twijfel of wetsvoorstel meer duidelijkheid biedt

In een deel van de reacties wordt aangegeven dat men de beoogde verduidelijkingsslag niet terugziet, of dat men verwacht dat de wet in de praktijk niet meer duidelijkheid zal brengen dan de vorige situatie. Veelgenoemde kritiek is dat er nog altijd sprake is van open normen, waardoor er nog altijd geen zekerheid vooraf wordt geboden. Ook vinden sommigen de criteria te vaag. Het doel van dit wetsvoorstel is dan ook niet om in alle gevallen op voorhand zekerheid te geven over de kwalificatie van een arbeidsrelatie.

Onder meer in paragraaf 2.1.1.2 en paragraaf 3.5, wordt toegelicht waarom het kabinet het bieden van volledige zekerheid vooraf niet wenselijk en realistisch acht. Het doel is wel om het nu bestaande ‘grijze gebied’, waarin niet duidelijk is hoe een arbeidsrelatie kwalificeert, te verkleinen. Zoals beschreven is het kabinet van mening dat er met dit wetsvoorstel meer duidelijkheid wordt geboden en daarmee het grijze gebied wordt verkleind. Dit gebeurt door in de wet- en regelgeving op te nemen aan welke indicaties getoetst wordt voor de beoordeling van een arbeidsrelatie. Zo wordt een hanteerbaar beoordelingskader aangereikt.

Zwaarte en duidelijkheid element organisatorische inbedding

Veel reacties hadden betrekking op het hoofdelement ‘organisatorische inbedding’. De gemene deler in deze reacties was dat dat het element ‘inbedding’ een zwaardere rol kreeg dan het nu in de jurisprudentie heeft en bovendien een onbepaald en open begrip is en daarmee als zelfstandig hoofdelement geen verduidelijking biedt. Het kabinet is hieraan tegemoet gekomen door het samenvoegen van de hoofdelementen ‘werkinhoudelijke aansturing’ en ‘organisatorische inbedding’ (hoofdelementen A en B in het oorspronkelijke wetsvoorstel) tot één nieuw hoofdelement dat ziet op gezagsuitoefening: Hoofdelement W ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel stonden twee hoofdelementen die wijzen op gezag, namelijk ‘werkinhoudelijke aansturing’ en ‘organisatorische inbedding’, tegenover één element ‘werken voor eigen rekening en risico, dat wijst op de afwezigheid van een gezagsrelatie. Met de voorgenomen wijziging vervalt organisatorische inbedding als zelfstandig hoofdelement. Hiermee komt er meer balans in de beoordeling van de arbeidsrelatie, doordat er in het nieuwe wetsvoorstel één hoofdelement dat wijst op gezagsuitoefening moet worden afgewogen tegenover één hoofdelement van het werken voor eigen rekening en risico. Hiermee wordt duidelijker dat er twee gelijkwaardige hoofdelementen tegen elkaar worden afgewogen. Zo krijgt het hoofdelement dat ziet op zelfstandigheid, namelijk ‘werken voor eigen rekening en risico’, ook een relatief grotere rol. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat organisatorische inbedding nog wel degelijk van belang is, zij het niet meer als apart hoofdelement maar als deel van het nieuwe hoofdelement werkinhoudelijke en organisatorische sturing. Het kabinet meent op deze wijze tegemoet te zijn gekomen aan deze kritiekpunten.

Zwaarte weging van indicaties van ondernemerschap

Een reactie van organisaties en individuen die veel gegeven is, betrof de wijze waarop indicaties van ondernemerschap meewegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat ging zowel om hoofdelement ‘werken voor eigen rekening en risico’ (element Z, voorheen hoofdelement C: ondernemerschap binnen de arbeidsrelatie) als ook het element waarin gekeken wordt of de werkende zich doorgaans in het maatschappelijk verkeer gedraagt als ondernemer (element OP, voorheen C+: ondernemerschapsindicaties gekoppeld aan de persoon van de werkende).

Sommige reacties suggereren bijvoorbeeld als uitgangspunt te nemen dat als zelfstandige wordt gewerkt, door criteria van zelfstandig ondernemerschap als toetsingskader te hanteren. Als daaraan voldaan wordt zou gewerkt kunnen worden als zelfstandige, behoudens contra-indicaties.

In paragraaf 3.3.4.2 en 3.3.5.1 is beschreven waarom het zelfstandig ondernemerschap van de werkende niet als uitgangspunt kan dienen voor de beoordeling van een specifieke arbeidsrelatie.

Bij de beoordeling van een arbeidsrelatie moet worden getoetst of er sprake is van “werken in dienst van”. Is daar geen sprake van, dan wordt niet op basis van een arbeidsovereenkomst gewerkt en is de werkende geen werknemer. De werkende werkt dan buiten dienstbetrekking, oftewel: als zelfstandige. Is er wel sprake van “werken in dienst van” (en van arbeid en loon) dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit betreft dwingend recht. Het kabinet geeft de kenmerken van zelfstandig ondernemerschap wel een rol bij de beoordeling van arbeidsrelaties, namelijk als de hoofdelementen “werkinhoudelijke en organisatorische sturing” en “werken voor eigen rekening en risico” in gelijke mate aanwezig zijn in de specifieke arbeidsrelatie.

Andere suggesties vragen om te starten met de beoordeling of er sprake is van “werken voor eigen rekening en risico” (hoofdelement Z). Met dit wetsvoorstel wordt verduidelijkt wanneer er sprake is van “werken in dienst van” en daarmee op het verduidelijken wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Omdat het wetsvoorstel ziet op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, moeten elementen die daarop wijzen altijd bij de beoordeling worden betrokken. Dit betekent ook dat de beoordeling logischerwijze start met de toets of elementen van een gezagsrelatie aanwezig zijn. Dat betekent dat als eerste wordt getoetst of sprake is van “werkinhoudelijke en organisatorische sturing”. Is daar niet of nauwelijks sprake van dan is er geen sprake van “werken in dienst van” en is er geen arbeidsovereenkomst. Er hoeft dan ook niet naar hoofdelement “werken voor eigen rekening en risico” gekeken te worden.

Het kabinet is van mening dat dit wetsvoorstel op die manier de ruimte biedt om ook in de toekomst zelfstandig werk te verrichten, al dan niet als ondernemer. Daarbij biedt het wetsvoorstel de handvatten om diegenen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst willen werken hun arbeidsrelatie zo in te richten dat dit binnen de in de wet gestelde kaders gebeurt.

Bieden van (meer) keuzevrijheid

In een groot aantal reacties in de internetconsultatie lag de veronderstelling besloten dat het voorliggende wetsvoorstel zorgt dat de werkende niet meer zelf kan kiezen om als zelfstandige te werken. Met name individuele werkenden die reageerden op het wetsvoorstel geven aan zich beperkt te voelen in hun vrijheid om te kiezen voor de manier van werken die zij prettig vinden. Bij velen bestaat het beeld dat zij door voorliggend wetsvoorstel enkel nog in loondienst kunnen werken.

Het kabinet hecht er waarde aan om aan te benoemen dat het wetsvoorstel niet beoogt om de mogelijkheid om als zelfstandige te werken in te perken. Wanneer iemand echter als zelfstandige wenst te werken, moet dat wel in de praktijk ook als zodanig worden ingevuld. Het arbeidsrecht kent immers een dwingendrechtelijk karakter. Als er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van, is er sprake van een arbeidsovereenkomst om te voorkomen dat (kwetsbare) werkenden gedwongen kunnen worden hun bescherming op te geven. De bedoeling of wil van de werkende ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsrelatie speelt is daarmee geen zelfstandig element bij de beoordeling van de arbeidsrelatie, zoals in paragraaf 3.6 reeds is toegelicht. Dat is reeds nu het geval; dit wetsvoorstel verandert daarin niets ten opzichte van de huidige kaders.

Impact wetgeving op specifieke sectoren

Organisaties en individuen uit specifieke sectoren hebben aangegeven de gevolgen van de wet voor hun sector te vrezen. Dat ziet veelal op een gevreesd vertrek van werkenden uit sectoren waar nu veel werkenden als zelfstandige werken, maar waarvan de vraag kan worden gesteld of dat juridisch gezien geen werknemers zijn.

Dat zou grote maatschappelijke gevolgen kunnen hebben, zeker in een krappe arbeidsmarkt. Een sector die in dit verband veel werd genoemd betreft de zorg. Maar ook onderwijs, IT, kinderopvang, bouw, cultuur en recreatie en andere sectoren worden in dit verband in de internetconsultatie genoemd. Ook wordt door personen en organisaties die werken met of als interim-medewerkers gevreesd dat deze manier van werken enkel nog mogelijk is op grond van een arbeidsovereenkomst.

Het kabinet benadrukt dat de wet een verduidelijking beoogt van wetgeving en jurisprudentie die al van toepassing zijn. Ook in de toekomst blijft in elke sector ruimte om zelfstandig werk te verrichten buiten de arbeidsovereenkomst om. Dit wetsvoorstel biedt de handvatten om de arbeidsrelatie zo in te richten dat er geen verkapt dienstverband wordt aangegaan. De signalen uit de internetconsultatie die zien op het gevreesde vertrek van werkenden uit een bepaalde sector onderstrepen wel het belang van een duidelijke en effectieve informatievoorziening. Zowel ten aanzien van het huidig juridisch kader en hetgeen dit wetsvoorstel daarover regelt als ten aanzien van het beleid omtrent de aanpak van schijnzelfstandigheid in het algemeen. Er zal dan ook specifiek worden ingezet op een gerichte communicatiecampagne.

Overgangsrecht

Enkele organisaties hebben aangegeven dat overgangsrecht noodzakelijk is. Hoewel de wet een verduidelijking van de reeds bestaande wet- en regelgeving beoogt, zou niet uitgesloten zijn dat deze van invloed is op al bestaande overeenkomsten tussen werkenden en werkgevenden. Ook in dit verband wordt door het kabinet benadrukt dat de bedoeling van dit wetsvoorstel niet is om een verandering in de juridische kaders te bewerkstelligen. Uiteraard zal het wetsvoorstel voor de nodige werkenden en werkgevenden aanleiding zijn om hun arbeidsrelatie tegen het licht te houden. Het is daarbij niet denkbeeldig dat men tot de conclusie komt dat zij deze tot dan toe onjuist hebben gekwalificeerd. Als een arbeidsrelatie op grond van het wetsvoorstel als arbeidsovereenkomst kwalificeert, is dat onder de huidige regels ook al het geval.

In hoofdstuk 8 wordt naar aanleiding van deze opmerkingen in de internetconsultatie meer aandacht geschonken aan de reden om geen overgangsrecht te hanteren en de mogelijke consequenties van de onmiddellijke werking.

Rol bemiddelaars/uitzendsector

Organisaties en individuen wijzen erop dat de wet tot gevolg kan hebben dat vele werkenden die nu nog als zelfstandige actief zijn, na invoering van de wet min of meer geforceerd worden om middels een bemiddelaars- of detacheringsbureaus te gaan werken. Vanuit het perspectief van de werkende zou dat zijn omdat ze ondanks hun behoefte aan flexibiliteit en wens als zelfstandige te werken als werknemer gekwalificeerd zouden worden. Vanuit het perspectief van de werkgevende zou dat zo zijn omdat de behoefte aan flexibiliteit blijft, maar de angst zal ontstaan dat het werken met zelfstandigen een risico met zich mee brengt op het krijgen van boetes, naheffingen of andere financiële gevolgen die kunnen ontstaan door de verkeerde arbeidskwalificatie te hanteren. Mede met het oog op het opheffen van het handhavingsmoratorium. Bemiddelingsbureaus zouden de vruchten van deze wet plukken, terwijl voor anderen de kosten stijgen. Het kabinet begrijpt de zorgen. Het is echter zo dat als een werkende een arbeidsrelatie met een bemiddelingsbureau heeft, het arbeidsrecht ook gewoon van toepassing is op deze contractuele verhouding. Ook dan zal dus gekeken moeten worden of de feitelijke situatie wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (met het bemiddelingsbureau, of de inlener), of juist op het werken als zelfstandige. Ook dat was in de vorige situatie reeds het geval, omdat de wet enkel een verduidelijking beoogt. Hoewel effecten in de praktijk niet voorspeld kunnen worden, maakt de wet het niet aantrekkelijker of minder aantrekkelijk om te werken middels een bemiddelaars-, uitzend- of detacheringsbureau.

Rechtsvermoeden

De reacties die specifiek zien op het onderdeel rechtsvermoeden zijn in de meeste gevallen positief. Velen zien het rechtsvermoeden gebaseerd op een uurtarief als een duidelijke en effectieve manier om richting te geven aan de beoordeling van arbeidsrelaties die gebaseerd zijn op een lager uurloon dan in de wet genoemd. Wel heeft een aantal mensen het rechtsvermoeden kennelijk opgevat als een vaststaande juridische werkelijkheid in de vorm van een minimumtarief, in plaats van een vermoeden. Sommigen vrezen nooit meer onder dit bedrag als zelfstandige te kunnen werken en pleiten daarvoor om dit onderdeel te schrappen.

Ten aanzien van de hoogte van het tarief zijn er zowel reacties die het tarief te laag noemen, als die het tarief te hoog vinden. Individuen en organisaties die het bedrag te laag vinden wijzen erop dat de effectiviteit van het rechtsvermoeden te beperkt is. Ook wordt genoemd dat het volledig functioneren als zelfstandige, inclusief de lasten die daar bij horen, nog altijd niet realistisch is bij een hoger tarief dan in deze wet genoemd, waardoor het genoemde uurtarief hoger zou moeten zijn. Individuen en organisaties die het uurtarief juist te hoog vinden, menen dat zelfstandigen teveel beperkt worden in hun vrijheid om tarieven te bepalen. Ook zou in traditioneel minder betaalde sectoren zoals de horeca werken als zelfstandige onmogelijk worden gemaakt. Sommigen suggereren ook als aanvulling op het rechtsvermoeden uit de wet, een rechtsvermoeden van zelfstandig ondernemerschap in te voeren dat juist van toepassing is boven een bepaald

Rechtsvermoeden inroepen pensioenfondsen

De Pensioenfederatie wijst er in zijn reactie op dat pensioenfondsen geen zelfstandig gebruik kunnen maken van het voorgestelde rechtsvermoeden¹⁶⁹ waardoor zij afhankelijk zijn van acties en besluiten van de werkende en de werkverschaffer en, als zij er niet uitkomen, van de rechter. Daarom stelt de Pensioenfederatie in een nagezonden reactie op het wetsvoorstel voor om het rechtsvermoeden in beginsel civielrechtelijke werking te laten hebben in plaats van uitsluitend zodanige werking. De federatie vraagt hierbij om in het wetsvoorstel een uitzondering te creëren op basis waarvan een bedrijfstakpensioenfonds, dat door of namens een werkende optreedt, een aansluiting bij het pensioenfonds kan realiseren. Dit sluit, volgens de Pensioenfederatie, aan bij de oudere ‘anti-misbruikwetgeving’ waarin de bewijspositie van onder andere bedrijfstakpensioenfondsen, in het belang van de werkenden en ter bescherming van het collectief, werd versterkt. Voor een werkende kan het, aldus de Pensioenfederatie, ook prettig zijn dat niet hij, maar een onafhankelijke derde een beroep doet op het rechtsvermoeden zodat zijn verhouding met de werkverschaffer niet onnodig vertroebelt.

Het kabinet stelt voorop dat als blijkt dat sprake is van een werknemersrelatie, deze in zijn volledigheid wordt gezien als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat ook alle rechten en plichten overeenkomstig van toepassing zijn. Onderdeel van deze rechten kan zijn dat de werknemer in dat geval pensioen opbouwt en ten behoeve hiervan wordt aangesloten bij het betreffende pensioenfonds.

Het voorgestelde rechtsvermoeden is bedoeld om werkenden tegemoet te komen die menen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, of om duidelijkheid te verschaffen wanneer daarover onduidelijkheid bestaat. Met het voorgestelde rechtsvermoeden wordt aan de kwetsbare werkenden namelijk de mogelijkheid gegeven om laagdrempelig een arbeidsovereenkomst bij zijn werkgever, of via de rechter, op te eisen. In die gevallen is het aan de werkgever om, wanneer hij meent dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst, aan de hand van de elementen arbeid, loon en werken in dienst van (gezag) aan te tonen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dit verband is van belang dat er voor een werkende geen verplichting bestaat om het rechtsvermoeden in te roepen. Het uurtarief is geen minimumtarief voor het werken als zelfstandige. Het is daardoor niet ondenkbaar dat iemand kwalificeert als zelfstandige en toch onder het uurtarief werkt. Door de mogelijkheid te bieden dat een derde (bijvoorbeeld een pensioenfonds) zich zelfstandig op het rechtsvermoeden zou kunnen beroepen ontstaat de situatie dat zowel de werkende zelf als de werkgever jegens die derde moet bewijzen dat in de onderlinge relatie tussen de werkende en de werkgever geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Mogelijk wordt hierdoor niet alleen de mogelijkheid om als zelfstandige te werken beperkt, maar levert het ook extra verplichtingen en/of administratieve lasten op. Een dergelijke situatie vindt het kabinet onwenselijk. Het voorgaande laat onverlet dat een werkende bij het inroepen van het rechtsvermoeden de mogelijkheid heeft om zich te laten vertegenwoordigen door een derde, bijvoorbeeld door een vakbond of een pensioenfonds. Deze voert dan namens de werkende het gesprek met de werkgevende over het bestaan van een arbeidsovereenkomst of voert namens de werkende de procedure bij de rechter en kan zich daarbij beroepen op het voorgestelde rechtsvermoeden.

Tot slot geldt voor wat betreft de suggestie van de Pensioenfederatie om in de toelichting “in beginsel” op te nemen in plaats van “uitsluitend”, dat deze niet door het kabinet wordt overgenomen. Een dergelijke aanpassing zou immers niet alleen tot onduidelijkheid kunnen leiden met betrekking tot vraag welke civielrechtelijke partijen zich – naast de werkenden zelf – op het rechtsvermoeden uurtarief kunnen beroepen, maar het zou ook de indruk kunnen wekken dat het rechtsvermoeden doorwerkt in andere rechtsgebieden, zoals fiscale en socialezekerheidswetgeving. Het kabinet vindt een dergelijke situatie onwenselijk, en heeft eerder in deze toelichting (zie paragraaf 4.3.2.) reeds toegelicht waarom het rechtsvermoeden vanwege meerdere redenen niet doorwerkt naar andere rechtsgebieden.

Samenhang met overige rechtsvermoedens en vernummering

Het collectief, “Labour Law United", bestaande uit arbeidsrechtexperts van verschillende organisaties, vragen zich af hoe het rechtsvermoeden zich verhoudt tot het bestaande rechtsvermoeden en het mogelijk te implementeren rechtsvermoeden uit de Europese richtlijn platformwerk. Volgens Labour Law United moet worden voorkomen dat naast artikel 7:610 BW straks drie verschillende rechtsvermoedens bestaan met elk een andere personele werkingssfeer. Zo is het reeds bestaande rechtsvermoeden ook van toepassing op particuliere verhoudingen, hetgeen juist in het voorgestelde rechtsvermoeden is uitgesloten. Verder wordt voorgesteld om het met dit wetsvoorstel te introduceren rechtsvermoeden uurtarief onder te brengen in artikel 7:610a BW, waarin thans een rechtsvermoeden is opgenomen. Daartoe zou voornoemde bepaling een andere structuur moeten krijgen, in die zin dat dat uit meerdere leden bestaat.

Het kabinet benadrukt dat het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief qua karakter anders is dan het reeds bestaande rechtsvermoeden van 7:610a BW. Bij dit laatste rechtsvermoeden staat centraal dat er gedurende een bepaalde periode arbeid verricht moet zijn, terwijl het voorgestelde rechtsvermoeden alleen gebaseerd is op een bepaald uurtarief. Om dit onderscheid tot uitdrukking te laten komen, kiest het kabinet er niet voor beide rechtsvermoedens in één bepaling op te nemen. Het kabinet erkent hierbij dat met het voorgestelde rechtsvermoeden, er verschillende rechtsvermoedens met elk een eigen stijl in de wet komen te staan. Juist doordat het reeds bestaande en de thans te introduceren rechtsvermoedens elk een eigen karakter hebben, wordt hierin een rechtvaardiging voor deze keuze gezien. Daarmee wordt immers tot uitdrukking gebracht dat het gaat om twee afzonderlijke rechtsvermoedens, die beiden een eigen toepassingsbereik hebben. In dat kader heeft het kabinet al in deze MvT toegelicht waarom gekozen is om ten aanzien van het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief de werking jegens particuliere opdrachtgevers uit te zonderen. Ten aanzien van de Europese richtlijn platformwerk is inderdaad de verwachting dat hiervoor ook een rechtsvermoeden geïntroduceerd zal moeten worden. Het is nog niet bekend in welke vorm dit zal gebeuren.

Introductie van een drempel van drie maanden
Labour Law United” geeft aan dat het onduidelijk is waarom in afwijking van artikel 7:610a en 7:610b BW geen drempel van drie maanden is ingesteld. Daarmee lijkt het rechtsvermoeden uurtarief een stijlbreuk te vertonen ten opzichte van de andere rechtsvermoedens.

Het kabinet acht het opnemen van een drempel van drie maanden waarna het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief ingeroepen zou kunnen worden, als niet wenselijk. Hierbij overweegt het kabinet dat het opnemen van een termijn van drie maanden een drempel opwerpt die niet past bij de beschermingsgedachte die van het te introduceren rechtsvermoeden uitgaat. Waar deze drempel van drie maanden in artikel 7:610a BW inhoudelijk aansluit bij de aard van het betreffende rechtsvermoeden, dat immers gebaseerd is op de duurzaamheid en omvang van de relatie, is dit niet het geval bij het met dit wetsvoorstel te introduceren rechtsvermoeden uurtarief. Dit laatstbedoelde rechtsvermoeden is er immers voor bedoeld om het werkenden die een beperkte onderhandelingsmacht hebben, makkelijker te maken om een arbeidsovereenkomst op te eisen, wanneer hiervan sprake is. De toevoeging van een drempel van drie maanden zou daarmee de positie van de kwetsbare werkenden (deels) teniet doen, doordat zij eerst voornoemde periode moeten wachten, voordat een beroep op het rechtsvermoeden kan worden gedaan bij de werkgever of desnoods de rechter.

Verbod tot advisering/maken van tariefafspraken
In de reacties op de internetconsultatie wordt veelvuldig – zij het in verschillende contexten – verwezen naar de term “minimumtarief”. Daarnaast heeft de ACM concrete signalen gekregen dat in de praktijk wordt nagedacht over het (collectief) afspraken van minimumtarieven.

Het kabinet benadrukt dat het rechtsvermoeden geen minimumtarief betreft. Tegelijkertijd ziet het kabinet, gezien het bovenstaande signaal dat de ACM geeft, aanleiding om te verduidelijken dat het maken van afspraken over minimumtarieven in strijd kan zijn met de Mededingingswet en/of de Europese mededingingsregels.

Werkgevers-, pensioen- en zelfstandigenorganisaties en experts

Reactie werkgeversorganisaties

De grote werkgeversorganisaties VNO/NCW, MKB Nederland, AWVN en LTO Nederland hebben ook gereageerd. Zij geven aan dat in het SER-advies ‘zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving’ van juni 2021 in overeenstemming met vakbonden en kroonleden een beleid is voorgesteld voor het werken met zelfstandigen. Dat is onderdeel geworden van een breed pakket aan maatregelen voor de arbeidsmarkt. De werkgeversorganisaties geven aan nog altijd volledig in te stemmen met dit arbeidsmarktpakket. Ten aanzien van het wetsvoorstel geven zij aan het onderdeel rechtsvermoeden te steunen, omdat daarmee de meeste misstanden en schijnconstructies eenvoudig zijn aan te pakken. Ook geeft het groepen met meer onderhandelingsmacht en houvast.

De werkgeversorganisaties zijn echter kritisch ten aanzien van het onderdeel verduidelijking. Zij geven aan dat het wetsvoorstel verder gaat dan een simpele verduidelijking, omdat de kwalificatie van de arbeidsrelatie door het voorstel verandert. Ook vinden zij het onwenselijk dat er geen ruimte lijkt te zijn voor de wil en de bedoelingen van partijen. Zo zouden zowel het element ‘ondernemerschap’ als ‘werken voor eigen rekening en risico’ direct beoordeeld moeten worden, in plaats van via een ‘trapsgewijze beslisboom’. Het kabinet benadrukt dat deze wet niet beoogt om de mogelijkheid om als zelfstandige te werken te beperken. Wel dient de feitelijke invulling van de arbeidsrelatie in overeenstemming te zijn met de gekozen contractvorm. Dat is ook nu al het geval. In overeenstemming met de Europese en nationale jurisprudentie dient eerst gekeken te worden naar de feitelijke invulling van de arbeidsrelatie. Het voorstel geeft daarbij nadrukkelijk gewicht aan de beoordeling van elementen die wijzen op werken voor eigen rekening en risico en ondernemerschap. Verder hebben werkgeversorganisaties kritiek op het element ‘inbedding in de organisatie’. Het zou namelijk om de gezagsverhouding moeten gaan, en het zou bijna onvermijdelijk zijn dat een werkende in zekere zin ingebed werk verricht in een organisatie. Dat levert onzekerheid op. Naar aanleiding van verschillende reacties is de wijziging doorgevoerd, zoals in het kopje ‘algemeen’ reeds toegelicht.

Reactie organisaties zelfstandigen

Vereniging ZZP Nederland heeft weinig moeite met het onderdeel rechtsvermoeden. Ze zien het als een maatschappelijke plicht om mensen te behoeden voor een bestaan onder de norm van bestaanszekerheid. Wel wordt gevreesd dat het in de praktijk voor lastige situaties kan zorgen, omdat schijnzelfstandigen ook meer dan één opdrachtgever kunnen hebben, waarbij ze mogelijk voor elk van deze arbeidsrelaties het bestaan van een werknemersrelatie dienen te claimen.

Voor het onderdeel verduidelijking meent ZZP Nederland dat de structuur van de wet wijst op ‘werknemer, tenzij’ in plaats van een gelijkmatige afweging. Met de aanpassing naar twee hoofdelementen, waarvan er één wijst op werken als werknemer en één wijst op werken als zelfstandige is het wetsvoorstel meer in balans gebracht. Omdat het wetsvoorstel ziet op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, moeten elementen die daarop wijzen altijd bij de beoordeling worden betrokken. Dit betekent ook dat de beoordeling logischerwijze start met de toets of elementen van een gezagsrelatie aanwezig zijn. Dat betekent dat als eerste wordt getoetst of sprake is van “werkinhoudelijke en organisatorische sturing”. Is daar niet of nauwelijks sprake van dan is er geen sprake van “werken in dienst van” en is er geen arbeidsovereenkomst. Er hoeft dan ook niet naar hoofdelement “werken voor eigen rekening en risico” gekeken te worden. Indien er wel sprake is van “werkinhoudelijke en organisatorische sturing” dan wordt ook gekeken naar “werken voor eigen rekening en risico”. Daarmee is geen sprake van een ‘werknemer, tenzij’ benadering, maar van een evenwichtige beoordeling.

Ook ZZP Nederland is kritisch op het onderdeel ‘inbedding’. Onder het kopje ‘algemeen’ heeft het kabinet toegelicht hoe het aan deze en andere kritiek op dit onderdeel is tegemoetgekomen. Ook vreest deze vereniging voor onrust in de markt en onuitvoerbaarheid van de handhaving, omdat nog altijd onvoldoende duidelijkheid vooraf wordt geboden. Onder meer in paragraaf 2.1.1.2 en paragraaf 3.5 licht het kabinet toe waarom niet gekozen kan worden voor volledige zekerheid voorafgaand aan het tot stand komen van een arbeidsrelatie, in plaats van dat er wordt gekeken naar de feitelijke invulling. Ook wordt gevreesd dat de wet werkenden en werkgevenden in de armen van uitzend- en bemiddelingsbureaus zal duwen. Onder het kopje Rol bemiddelaars/uitzendsector gaat het kabinet hierop in.

Vereniging Zelfstandigen Nederland (VZN) heeft zowel ten aanzien van het onderdeel rechtsvermoeden als het onderdeel verduidelijking gelijksoortige standpunten. Daarnaast werpt VZN de vraag op welk probleem nu met het onderdeel verduidelijking opgelost moet worden. Zij geven aan dat het rechtsvermoeden kwetsbare werkenden al voldoende beschermt. Daarnaast menen ze dat oneigenlijke fiscale verschillen tussen werkenden al opgelost kunnen worden door besparingen door afbouw van fiscale voordelen voor zelfstandigen te gebruiken om regelingen voor kwetsbare zelfstandigen te faciliteren. Als voorbeeld wordt een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een financiële buffer voor onvoorziene omstandigheden genoemd. Ook wordt genoemd dat de Belastingdienst ook nu al aan de slag kan met handhaving, en dat daarvoor geen nieuwe wet nodig is.

Het kabinet benadrukt dat de handhaving van de Belastingdienst op arbeidsrelaties nooit gestopt is, maar dat het zogenaamde ‘handhavingsmoratorium’ enkel betekende dat tijdelijk, zonder voorafgaande waarschuwing, niet met terugwerkende kracht gehandhaafd is. Zoals reeds in paragraaf 3.5 is toegelicht, heeft het kabinet er bewust voor gekozen om het gezagscriterium wettelijk te verduidelijken, omdat de holistische benadering van de beoordeling van de arbeidsovereenkomst een te grote mate van openheid en relatieve onvoorspelbaarheid blijft houden. Daarbij is ervoor gekozen om geen nieuwe criteria te introduceren; het wetsvoorstel is een codificatie van de bestaande jurisprudentie. Het is belangrijk om de huidige juridische kaders te verduidelijken, niet alleen om werkenden en werkgevenden bij de keuze voor de contractvorm tegemoet te komen, maar ook ter ondersteuning van uitvoeringsorganisaties die zijn belast met toepassing en handhaving van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen. Uiteraard wordt deze groep bij de verdere uitwerking betrokken.

Reactie Pensioenfederatie

Ten aanzien van het onderdeel rechtsvermoeden staat onder het kopje rechtsvermoeden al een bijdrage van de Pensioenfederatie. Daarnaast heeft de Pensioenfederatie nog algemene opmerkingen gemaakt. De Pensioenfederatie wijst er, ook voor pensioenopbouw, op dat een gelijker speelveld tussen werkenden, duidelijke wettelijke normen voor een arbeidsovereenkomst en goede handhaving essentieel zijn. Uitgaande van ruim 200.000 schijnzelfstandigen, betekent dit dat vijf procent van de totale pensioenpremies door andere werkenden dan schijnzelfstandigen betaald moeten worden. Dit effect is voor de Pensioenfederatie onacceptabel en dient volgens hen te worden geadresseerd. De Pensioenfederatie stelt voor om pensioenaanspraken over het verleden voor schijnzelfstandigen uit te sluiten van het principe “geen premie, wel recht”.¹⁷⁰ Concreet betekent dit, aldus de Pensioenfederatie, dat in het onderhavige wetsvoorstel als uitgangspunten moet worden vastgelegd: 1) geen terugwerkende kracht voorafgaand aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel; en 2) altijd een aansluiting van deelnemers op een moment in de toekomst omdat pensioenfondsen geen handhavingsmechanismen worden aangereikt.

Met het voorliggende wetsvoorstel wordt duidelijker wanneer mogelijk sprake is van schijnzelfstandigheid, of anders gezegd: wanneer er een arbeidsovereenkomst is. De Pensioenfederatie benoemt terecht in haar reactie een mogelijk gevolg van schijnzelfstandigheid: namelijk dat geen pensioenpremies worden betaald, maar op het moment dat er wel pensioen betaald moet worden, de lasten daarvoor worden gelegd bij de andere deelnemers. Het kabinet benadrukt in dit verband dat werk – ongeacht de contractvorm – moet plaatsvinden onder de wettelijke voorwaarden die daarbij horen. Daar hoort ook bij dat, als sprake is van een dienstbetrekking en een pensioenreglement op die betrekking van toepassing is, daarvoor de verschuldigde premies moeten worden afgedragen. Onderhavig wetsvoorstel beoogt echter niet de geldende pensioenwetgeving (waaronder ook begrepen de wet Bpf 2000) te wijzigen.

Ten aanzien van het uitsluiten van bestaande pensioenaanspraken over het verleden voor schijnzelfstandigen van het principe “geen premie, wel recht” merkt het kabinet op dat als deze rechten al blijken te bestaan, zij in het licht van de bescherming van het eigendomsrecht, niet zonder meer met terugwerkende kracht kunnen worden beperkt dan wel worden geclausuleerd door bijvoorbeeld een verjaringstermijn.¹⁷¹ In de kamerbrief van 8 november 2024¹⁷² is echter al aangegeven dat in geval van schijnzelfstandigheid het recht op pensioen door toepassing van het principe ‘geen premie, wel recht’ niet onbegrensd is. Uit de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet volgt dat het in ‘uitzonderlijke gevallen’ denkbaar is dat onverkorte toepassing van het principe ‘geen premie, wel recht’ tot onwenselijke uitkomsten zou leiden.¹⁷³ De in de wetsgeschiedenis genoemde uitzonderlijke gevallen zijn evidente gevallen van boze opzet bij werkgever én werknemer, of vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw waarbij de werknemer de premie niet betaalt. De wetgeschiedenis maakt duidelijk dat ook andere uitzonderlijke gevallen denkbaar zijn.

De wetgever lijkt het principe ‘geen premie, wel recht’ als ‘oplossing’ te hebben beoogd in kortweg twee situaties: ofwel de situatie waarin een werkgever zijn werknemer(s), met wie hij een arbeidsovereenkomst had gesloten, niet heeft aangemeld bij een pensioenfonds. Ofwel de situatie waarin een werkgever niet bekend is bij een pensioenfonds en die werkgever geen premie heeft afgedragen. Het niet-aanmelden en/of niet-betalen van premies door de werkgever mag er in die situaties niet toe leiden dat een werknemer daardoor geen aanspraak zou hebben op pensioen. Het principe ‘geen premie, wel recht’ heeft dus als doel om werknemers te beschermen tegen nadelige gevolgen van het niet-betalen van de door de werkgever verschuldigde premie.¹⁷⁴ Het vraagstuk rond pensioenopbouw van schijnzelfstandigen lijkt men destijds niet op het netvlies te hebben gehad.

Ook recent, met de inwerkingtreding van de Wtp is het uitgangspunt ‘geen premie, wel recht’ door de wetgeving nogmaals bevestigd.¹⁷⁵ Het is echter denkbaar dat, in de context van pensioenopbouw door schijnzelfstandigen (kwalificerend als werknemer) waarvoor geen premieverhaal mogelijk is, onverkorte toepassing van het uitgangspunt ‘geen premie, wel recht’ niet in de rede ligt omdat er sprake kan zijn van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Dit kan, naast het eerder genoemde boze opzet, bijvoorbeeld aan de orde zijn als een schijnzelfstandige de keuze heeft gemaakt om, in weerwil van het arbeidsrecht, als zelfstandige het werk te verrichten. In dat geval heeft de schijnzelfstandige een duidelijke eigen rol in het niet betalen van de pensioenpremie.¹⁷⁶ Dit geldt des te meer wanneer deze schijnzelfstandige zich pas kenbaar maakt bij het pensioenfonds op een moment dat alle premieverhaal op de werkgever door verjaring onmogelijk is geworden, zeker nu er brede maatschappelijke aandacht is geschonken aan dit onderwerp. Het ligt voor de hand dat pensioenfondsen desgewenst een dergelijke uitzonderingssituatie op juridisch houdbare wijze in hun pensioenreglement tot uitdrukking brengen.¹⁷⁷ Onder omstandigheden kan mogelijk ook worden teruggegrepen op de redelijkheid en billijkheid.

Het zal, naarmate het overeengekomen uurtarief van de schijnzelfstandige hoger is (en zeker als dit hoger is in vergelijking met medewerkers in loondienst), eerder denkbaar zijn dat er sprake is van een (wel) bewuste keuze van de schijnzelfstandige. Naarmate het uurtarief hoger is kan eerder worden verwacht dat een schijnzelfstandige zelf heeft zorggedragen, of in elk geval heeft kunnen zorgdragen, voor een pensioenvoorziening. Ook andere factoren zoals het genieten van fiscale voordelen, waaronder het gebruik maken van de zelfstandigenaftrek of de MKB-winstvrijstelling kunnen een indicatie zijn van een (wel)bewuste keuze van de schijnzelfstandige. Ten overvloede wordt hierbij opgemerkt dat het hier gaat om de vraag of mogelijk sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid die een uitzondering op het beginsel van ‘geen premie, wel recht’ rechtvaardigt, en niet om de kwalificatie van de arbeidsrelatie zelf. Aan deze vraag wordt immers pas toegekomen als vast is komen te staan dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst. Ook wordt herhaald dat alleen onder uitzonderlijke omstandigheden van het principe ‘geen premie, wel recht’ kan worden afgeweken. Het uitgangspunt blijft dat een werkende zich kan beroepen op het principe ‘geen premie, wel recht’ wanneer dit van toepassing is.

In de context van het bovenstaande is het aan pensioenfondsen om in geval van een claim waar geen premie tegenover staat te motiveren of er (een) voldoende reden en grondslag is om van het uitgangspunt ‘geen premie, wel recht’ af te wijken en zich in een voorkomend geval tegen een claim te verweren.¹⁷⁸

Reactie arbeidsrechtexperts

Arbeidsrechtexperts van verschillende organisaties, verenigd in het collectief ‘Labour Law United’ hebben een uitvoerige reactie gegeven. Zij juichen in algemene zin toe dat het wetsvoorstel de beoordeling van arbeidsrelaties beoogt te verduidelijken, omdat de kwalificatie van een arbeidsrelatie verstrekkende gevolgen kan hebben voor de betrokken contractspartijen. Wel worden een aantal vragen opgeworpen, die hierboven nog niet behandeld zijn. Zo vragen de experts zich af of beoogd is volledig afscheid te nemen van de ‘holistische benadering’ van de kwalificatie van arbeidsrelaties. Dat wil zeggen: ook voor de elementen arbeid en loon, naast het gezagscriterium. Dat is niet beoogd. Het wetsvoorstel richt zich op het gezagscriterium, omdat dat in de praktijk tot de meeste onduidelijkheden leidt en in de (lagere) rechtspraak ook wisselend wordt ingevuld. Daarom reikt dit wetsvoorstel een gestructureerd toetsingskader aan, dat in die zin in de plaats komt van de ongestructureerde, holistische toets. Binnen die structuur kunnen nog steeds een veelheid aan indicaties een rol spelen, maar als inkleuring van de hoofdelementen en indicaties die daarbij horen. De observatie vanuit Labour Law United, dat belangrijke elementen van de huidige holistische benadering behouden blijven, is correct en beoogd. Zoals elders in deze toelichting wordt opgemerkt, behouden de normen een zekere openheid, juist ook om recht te kunnen blijven doen aan ontwikkelingen in de praktijk. Ook blijft het onverminderd van belang om alle relevante feiten en omstandigheden mee te wegen.

Ook wordt in de reactie van Labour Law United de vraag gesteld waarom de ‘hoofdindicaties’ niet in de wet in formele zin worden genoemd, in plaats van in een AMvB. Daarmee wordt vermoedelijk gedoeld op het voornemen om de in paragraaf 3.3 genoemde indicaties bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen. Tegelijkertijd wordt gewezen op de kracht van artikel 7:610 BW als open norm, die het mogelijk heeft gemaakt om gedurende lange tijd uiteenlopende arbeidsrelaties te kwalificeren. De regering is van mening dat met het opnemen van de hoofdelementen in de wet in formele zin tegemoet wordt gekomen aan het uitgangspunt dat elementen die zo gewichtig zijn, dat de formele wetgever daarbij moet worden betrokken, op het niveau van de formele wet worden neergelegd. De hoofdelementen zijn structureel en duurzaam van karakter en horen daarom op het niveau van de formele wet. Tegelijkertijd wordt met deze keuze rekening gehouden met een mogelijke modernisering van de arbeidsmarkt die nu nog niet voorzien is door het vastleggen van de indicaties in een algemene maatregel van bestuur. De daaronder liggende indicaties zijn uiteraard, net als de hoofdelementen, weliswaar bedoeld om alle feiten en omstandigheden, die nu uit de jurisprudentie als relevant en onderscheidend naar voren komen te ondervangen. Tegelijkertijd zijn deze indicaties gevoeliger voor een veranderende arbeidsmarkt. De keuze om deze in een algemene maatregel van bestuur neer te leggen biedt ruimte om bij een veranderende arbeidsmarkt de indicaties overeenkomstig aan te passen.

Vanuit Labour Law United wordt ook de vraag gesteld of de “ingrijpende wijziging in het arbeidsrecht”, namelijk wijziging van artikel 7:610 BW, wel de juiste keuze is voor het beoogde doel (aanpak van schijnzelfstandigheid). Het wijzigen van dit civielrechtelijke artikel in het BW zou principieel niet de juiste weg zijn om een bestuursrechtelijk probleem (namelijk toezicht en handhaving in de fiscaliteit en sociale zekerheid) te beteugelen, zo geven zij aan. Zij wijzen op het al bestaande Handboek loonheffingen van de Belastingdienst dat houvast kan bieden bij voldoende handhaving. Het kabinet beoogt met deze wet echter niet enkel de handhaving in het fiscale en sociale zekerheidsrecht te bevorderen. Een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is schijnzelfstandigheid tegengaan. Dat vergemakkelijkt ook toezicht en handhaving. Minstens zo belangrijk echter is bewerkstelligen dat werkenden ook daadwerkelijk aanspraak kunnen maken op de bescherming die hen toekomt als zij werknemer zijn. Daarvoor is de kwalificatie in het licht van sociale zekerheid van belang, omdat dat toegang geeft tot bescherming tegen risico’s van gevolgen van werkloosheid en ziekte en arbeidsongeschiktheid etc.. Maar ook een civielrechtelijke verduidelijking en het rechtsvermoeden is in dat licht wenselijk, om werkenden eenvoudiger in de gelegenheid te stellen om de juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie op te eisen en daarmee aanspraken zeker te stellen die zij op basis van het arbeidsrecht hebben. Dit gaat bijvoorbeeld om ontslagbescherming, maar ook om loonaanspraken en recht op aanvullend pensioen. Een verduidelijking louter in de domeinen fiscaliteit en sociale zekerheid is in dat licht onvoldoende. Bovendien biedt het Handboek loonheffingen alleen in beschrijvende zin mogelijkheden om duidelijkheid te bieden over relevante indicaties. Het vereist wetgeving om rechtspraak daadwerkelijk (dwingend) te structureren en te codificeren. Dit om daarmee de praktijk bestendige handvatten aan te reiken om de arbeidsrelaties op voorhand zo in te richten dat zo min mogelijk discussie over de aard ervan kan ontstaan.

Reactie overige geconsulteerde organisaties

In aanvulling op bovenstaande is ook diverse keren gesproken met een uitgebreide groep veldpartijen, waaronder brancheorganisaties en sectorspecifieke zzp-belangenorganisaties. Daarbij is altijd aandacht geweest voor een goede balans tussen vertegenwoordiging van werkgevenden en werkenden. In deze gesprekken zijn keuzes en formuleringen voor het wetsvoorstel voorgelegd en bediscussieerd, met daarbij altijd oog voor de diverse – onderliggende - belangen die aan tafel zitten. Er zijn daarbij waardevolle adviezen naar voren gekomen. De regering spreekt zijn dank uit aan alle partijen die aan deze gesprekken hebben deelgenomen.

7.2 Uitvoeringstoetsen

Het conceptwetsvoorstel is voorgelegd aan uitvoeringsorganisaties.

De Belastingdienst

De Belastingdienst heeft aangegeven dat het wetsvoorstel van toepassing zal zijn op een grote groep werkgevenden en werkenden. De Belastingdienst acht het wetsvoorstel uitvoerbaar. Samengevat bevat het wetsvoorstel een andere structurering dan het huidige afwegingskader. Omdat de categorieën overzichtelijker zijn weergegeven, kan het beoordelen van een dienstbetrekking hanteerbaarder worden. Ondanks dat het wellicht voor een (grote) groep hanteerbaarder wordt om te beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking, is het proces van het vaststellen van een arbeidsrelatie voor de Belastingdienst nog steeds complex en arbeidsintensief, zeker omdat het externe ondernemerschap primair beoordeeld moet worden. De doelgroep is dusdanig groot dat de Belastingdienst de naleving van de wet- en regelgeving niet bij iedereen kan afdwingen, niet in de huidige situatie en ook niet onder de nieuwe wetgeving. Omdat de categorieën overzichtelijker zijn weergegeven levert dit een bijdrage aan de beoordeling die gedaan wordt door opdrachtgevers en opdrachtnemers waardoor verwacht wordt dat dat tot een grotere regelnaleving en een hogere compliance leidt. Dit komt de Uitvoerings- en Handhavingsstrategie van de Belastingdienst ten goede. Die strategie gaat ervan uit dat burgers en bedrijven “zoveel mogelijk uit zichzelf regels naleven, zonder dwingende en kostbare acties van de zijde van de Belastingdienst.” Hierbij helpt duidelijke wetgeving.

Naar aanleiding van wijzigingen doorgevoerd op basis van onder andere het advies van de Raad van State en recente jurisprudentie, heeft de Belastingdienst desgevraagd een herijking van de eerder uitgebrachte uitvoeringstoets uitgebracht. De Belastingdienst heeft daarbij geen aanleiding gezien om het eindoordeel uitvoerbaar te herzien.

Nederlandse Arbeidsinspectie

De Arbeidsinspectie beoordeelt de arbeidsrelatie om te bepalen of de arbeidswetten van toepassing zijn. De Arbeidsinspectie acht het wetsvoorstel uitvoerbaar en handhaafbaar. De structurering en toelichting van de hoofdelementen en indicaties voor de beoordeling van arbeidsrelaties worden als handzaam en hanteerbaar gezien voor marktpartijen en de inspecteurs. Dat komt de handhaving van arbeidswetten ten goede. Er wordt geen extra capaciteitsvraag van de Arbeidsinspectie voorzien. Naar aanleiding van wijzigingen doorgevoerd op basis van onder andere het advies van de Raad van State en recente jurisprudentie, heeft de Arbeidsinspectie desgevraagd een herijking van de eerder uitgebrachte uitvoerbaarheid- en handhaafbaarheidstoets. Hierin heeft de Arbeidsinspectie geen aanleiding gezien om het eerdere oordeel te herzien. Het wetsvoorstel is uitvoerbaar en handhaafbaar.

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV)

Het UWV acht het wetsvoorstel uitvoerbaar. Ook het UWV wijst verder op het belang van een goede communicatiestrategie die ziet op de kwalificatie van arbeidsrelaties. Ook wordt voorgesteld om overgangsrecht te overwegen. Hoewel het wetsvoorstel beoogt om de reeds bestaande regels te verduidelijken, zou niet uitgesloten kunnen worden dat de wet gevolgen heeft voor reeds bestaande overeenkomsten. Bij ontbreken van overgangsrecht zou voor publicatie van wetsvoorstel verduidelijkt moeten worden welke gevolgen deze wet in de praktijk zal hebben voor bestaande overeenkomsten. Ook wordt duidelijkheid gevraagd over mogelijkheid en gevolgen van toepassing met terugwerkende kracht. Ten aanzien van de uitvoerbaarheid wordt in eerste instantie meer inspanning van het UWV verwacht omdat mensen moeten wennen aan de nieuwe wetgeving, maar daarna zou er juist verlichting kunnen ontstaan vanwege de verduidelijkingsslag.

Naar aanleiding van wijzigingen doorgevoerd op basis van onder andere het advies van de Raad van State en recente jurisprudentie heeft UWV desgevraagd bevestigd dat deze wijzigingen geen aanleiding vormen voor een ander oordeel van de uitvoeringstoets dan uitvoerbaar.

7.3 Overige adviezen

De volgende organisaties zijn om advies gevraagd:

Raad voor de rechtspraak

De Raad voor de rechtspraak staat vanuit maatschappelijk oogpunt en het tegengaan van schijnzelfstandigheid, positief tegenover de wet. Ook wordt positief geacht dat de wetgever zowel verantwoordelijkheid neemt door criteria en indicaties te verduidelijken, als ook aansluiting zoekt bij in de rechtspraak ontwikkelde normen.

Wel wordt geadviseerd verdere uitwerking of toelichting te voorzien voor het OP-criterium. Ook wordt in overweging gegeven om de onderlinge weging van de criteria op een toegankelijkere wijze in het wetsvoorstel uit te werken. De verdere uitwerking van de indicaties, waaronder het OP-criterium, zal plaatsvinden bij algemene maatregel van bestuur. Bij de uitwerking daarvan wordt het advies, om het OP-criterium nader toe te lichten of uit te werken uiteraard ter harte genomen. De onderlinge weging van de verschillende indicaties leent zich minder goed voor opname in wetgeving. Hoe zwaar een element mee moet tellen, of hoe verschillende elementen zich onderling tot elkaar verhouden is afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval. Het is voor de wetgever niet mogelijk om daar een algemene regel voor te stellen die voldoende ruimte geeft en waarbij tegelijkertijd er voldoende ruimte blijft om recht te doen aan een veelkleurige praktijk, waarin specifieke feiten en omstandigheden uiteen kunnen lopen Via aanpassingen van de webmodule beoordeling arbeidsrelaties zal waar mogelijk wel uitgewerkt worden hoe die onderlinge weging in de praktijk vorm krijgt.

Bewijslastverdeling
De Raad voor de rechtspraak heeft de vraag gesteld of met de uitwerking in de toelichting van de stelplicht en de bewijslast bij het rechtsvermoeden een afwijking wordt beoogd van het gewone bewijsrecht zoals neergelegd in het BW en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Met betrekking hiertoe geeft het kabinet aan dat van afwijking van het gewone bewijsrecht geen sprake is. Het kabinet heeft daarom de toelichting op dit punt verduidelijkt.

Ambtshalve toepassing
De Raad voor de rechtspraak heeft de vraag gesteld of het met het wetsvoorstel geïntroduceerde rechtsvermoeden ambtshalve dient te worden toegepast. Dit is, net als ten aanzien van de al bestaande rechtsvermoedens in de artikelen 7:610a BW en 7:610b BW, niet het geval. Het rechtsvermoeden betreft geen regel van openbare orde, nu het hier (enkel) gaat om een bepaling ter ondersteuning in de procesrechtelijke positie van de werkende. Ook gaat het niet om een rechtsgrond die door de rechter op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering ambtshalve dient te worden aangevuld. Wel is het zo dat de rechter na inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en modernisering per 1 januari 2025 (Stb. 2024, 62 en 72) de ruimte heeft om het rechtsvermoeden ambtshalve met partijen te bespreken als de werkende zich bij de rechter beroept op een te laag uurtarief, maar hierbij niet uitdrukkelijk ook het rechtsvermoeden benoemt. De rechter dient vervolgens dan wel de werkgevende in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. De ambtshalve bespreking voorkomt dat de werkgevende zou kunnen profiteren van het ontbreken van de juridische kennis aan de zijde van de werkende als die geen uitdrukkelijk beroep doet op het rechtsvermoeden, maar diens stellingen daarop wel wijzen. Liggen in de stellingen van de rechter geen aanknopingspunten voor een beroep op het rechtsvermoeden, dan mag de rechter dit rechtsvermoeden niet zelf ambtshalve ter sprake brengen.

Adviescollege toetsing regeldruk (ATR)

Het ATR adviseert het kabinet en parlement over de effecten van voorgenomen wet- en regelgeving op de regeldruk. Het ATR heeft advies uitgebracht en geadviseerd het wetsvoorstel niet in te dienen.

Als eerste punt suggereert het ATR een nauwkeurigere schatting op te nemen van het aantal schijnzelfstandigen en een concrete en toetsbare norm op te nemen ten aanzien van het verminderen van schijnzelfstandigheid. Ten aanzien van de raming van het aantal schijnzelfstandigen merkt het kabinet op dat er geen harde cijfers beschikbaar zijn. De raming zoals opgenomen in paragraaf 1.4.2 van deze toelichting is het beste wat op dit moment voor handen is. Het blijft lastig om hier harde cijfers over te krijgen. Er wordt gewerkt aan een nulmeting (voor het hele arbeidsmarktpakket). Daarin wordt geprobeerd meer inzicht te krijgen in de omvang van schijnzelfstandigheid. Duidelijk is echter dat de omvang substantieel is. Het kabinet is van menig dat er sprake is van een dusdanige omvang dat dit aanpassing in wet- en regelgeving rechtvaardigt. Het uitgangspunt is daarbij uiteraard dat zij die feitelijk werknemer zijn, ook werken op basis van een arbeidsrelatie die daarbij hoort en aanspraak kunnen maken op de daarbij horende rechten en bescherming.

Het ATR stelt zich daarnaast op het standpunt dat, door te werken met open normen die bovendien ontleend zijn aan al bestaande rechtspraak, geen duidelijkheid wordt geboden. Het ATR adviseert in dat kader om toe te lichten waarom het werken met open normen toch meer duidelijkheid en rechtszekerheid gaat bieden. Ook adviseert het ATR om als minder belastend alternatief af te zien van het onderdeel verduidelijking. Het kabinet is een andere mening toegedaan dan de ATR over de verduidelijking die met het wetsvoorstel wordt bereikt. Door de belangrijkste criteria onder twee hoofdelementen te benoemen en in wetgeving op te nemen en in lagere regelgeving op te nemen selecteren en structureren we juist de jurisprudentie. De twee hoofdelementen geven daarmee sturing en houvast. Dat de hoofdelementen en indicaties een zekere openheid behouden is onvermijdelijk om recht te kunnen doen aan een veelkleurige praktijk; dichtregelen is, zoals in paragraaf 2.1.1.2 en 3.5 reeds is toegelicht, niet mogelijk. Dat is echter wat anders dan het louter vervangen van één open norm door twee even open normen, waar het ATR van uit lijkt te gaan.

Met de hoofdelementen en indicaties geven we een gestructureerd toetsingskader hoe in een individueel geval de beoordeling van een arbeidsrelatie moet worden gedaan en we reiken de hoofdelementen en indicaties aan die we als wetgever van zodanig belang en zodanig onderscheidend achten dat die betrokken moeten worden bij de beoordeling of iets een arbeidsovereenkomst is of niet. Hiermee ontstaat in meer gevallen dan nu duidelijkheid of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ook adviseert de ATR om naast de mkb-toets in gesprek te gaan met individuele werkgevers, zelfstandigen, werknemers en om met behulp van het houden van een praktijkproef, na te gaan of met de nieuwe wettelijke criteria de beoordeling daadwerkelijk aan duidelijkheid wint.¹⁷⁹ Hiertoe is een aantal focusgroepen georganiseerd waarbij zowel werkgevenden als zelfstandigen zijn bevraagd op de duidelijkheid van de criteria uit Vbar.¹⁸⁰ Op basis van de uitkomsten van deze focusgroepen zijn enkele verduidelijkingen aangebracht in deze memorie van toelichting.

Tot slot adviseert het ATR om de werkbaarheid van de wet nader te onderbouwen. Het ATR ziet in de ontvangen reacties in de internetconsultatie een bevestiging dat het wetsvoorstel geen verduidelijking biedt. Het kabinet is van mening dat in paragraaf 5.1 en 5.2 van de toelichting voldoende is ingegaan op het doenvermogen en handelingsperspectief van zowel werkgevenden en werkenden. Zoals in hoofdstuk 6 beschreven zal ook in de evaluatie aandacht zijn voor het doenvermogen en aan de vraag in hoeverre dit wetsvoorstel heeft geleid tot meer duidelijkheid voor werkgevenden en werkenden.

Bij wijze van uitzondering is de ATR gevraagd om een aanvullende zienswijze uit te brengen over de aanpassingen ten aanzien van het extern ondernemerschap De aanvullende zienswijze is in overeenstemming met het oorspronkelijke advies. Daarmee geeft de aanvullende zienswijze voor het kabinet geen nieuwe inzichten of aanleiding tot aanpassing van het wetsvoorstel.

8 Inwerkingtreding en gevolgen bij inwerkingtreding

Het beoogde tijdstip van inwerkingtreding van de maatregelen in dit voorstel is 1 juli 2026, mits uitvoerbaar. Voor het wetsvoorstel is geen overgangsrecht voorzien wat betekent dat de maatregelen in dit wetsvoorstel bij inwerkingtreding onmiddellijke werking hebben. De onmiddellijke werking houdt in dat de regels van toepassing zijn op elke arbeidsovereenkomst die op 1 juli 2026 bestaat en op arbeidsovereenkomsten die op of na die datum ingaan.

Uitgaande van publicatie in het Staatsblad rond 1 april 2026 en inwerkingtreding per 1 juli 2026 hebben betrokkenen (werkgevenden, werkenden, uitvoeringsinstanties en rechtspraak) ruim de tijd om zich voor te bereiden op de invloed die de verduidelijking en het rechtsvermoeden eventueel heeft op de (beoordeling van) arbeidsrelatie. Indien deze data veranderen dan zal bij de inwerkingtreding er ook rekening mee worden gehouden dat belanghebbenden voldoende tijd krijgen om zich voor te bereiden. Zoals hieronder wordt toegelicht geldt voor het onderdeel verduidelijking dat niet leidt tot aanpassing van het toetsingskader. In eerste instantie geldt dan ook dat werkgevenden en werknemer ook nu al scherp behoren te kijken of de gekozen contractvorm past bij de feitelijke (dagelijkse) invulling daarvan en – indien nodig – hierin aanpassingen maken.

8.1 Onmiddellijke werking onderdeel verduidelijking

Er is voor gekozen om voor het onderdeel verduidelijking geen overgangsrecht op te nemen, wat betekent dat de maatregelen bij inwerkingtreding onmiddellijke werking hebben. De onmiddellijke werking houdt in dat de regels van toepassing zijn op zowel arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2026 bestaan als op arbeidsovereenkomsten die op of na die datum ingaan. Die keuze komt voort uit het doel van de beoogde maatregel, namelijk het verschaffen van duidelijkheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Omdat er sprake is van een verduidelijking verandert in wezen het bestaande toetsingskader niet. Immers, de toetsingsgrondslag was en blijven de wettelijke vereisten zoals in artikel 7:610 BW geformuleerd. Hierdoor zal een arbeidsrelatie die na inwerkingtreding wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst ook in de huidige situatie kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Het is immers belangrijk dat de gekozen arbeidsrelatie past bij hoe het werk feitelijk is vormgegeven.

Het kabinet benadrukt dat het voorliggende wetsvoorstel geen inhoudelijke wijzigingen teweegbrengt ten opzichte van de bestaande situatie. Op het moment dat in de huidige situatie een arbeidsrelatie anders wordt gekwalificeerd, gelden de hierna beschreven gevolgen immers ook al.

In de aanloop naar inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal middels communicatie specifieke aandacht worden geschonken aan de gevolgen voor belanghebbende partijen, waaronder mogelijke rechtsbeschermingsaspecten (zie ook paragraaf 5.7).

Het wetsvoorstel kan wel met zich brengen dat in een aantal gevallen duidelijk wordt dat een arbeidsrelatie anders gekwalificeerd had moeten zijn. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat iemand op 1 januari 2026 werkt op basis van een overeenkomst van opdracht, terwijl eigenlijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dat geval geldt dat er al sprake was van een arbeidsovereenkomst voorafgaand aan inwerkingtreding van dit wetsvoorstel en wel voor de volledige duur van de arbeidsrelatie. Als deze overeenkomst bijvoorbeeld is ingegaan op 1 april 2025 en doorloopt tot 1 oktober 2026, dan is er voor deze gehele periode sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit is slechts anders als aangetoond kan worden dat gedurende de looptijd van de arbeidsrelatie de afspraken en wijze waarop het werk wordt uitgevoerd zijn aangepast. In dat geval kan het zo zijn dat er bijvoorbeeld eerst met een overeenkomst van opdracht is gewerkt, maar dat vanaf een bepaald moment de omstandigheden zo zijn veranderd dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Uiteraard geldt daarbij (net als in de huidige situatie) dat er wel een beroep op moet worden gedaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Werkgevende en werkende kunnen onderling vaststellen dat de arbeidsrelatie anders gekwalificeerd moet worden, maar dit kan bijvoorbeeld ook komen vast te staan door een rechtelijke uitspraak of door een onderzoek door één van de uitvoeringsorganisaties (UWV, Belastingdienst, NLA).

Als blijkt dat op papier gewerkt is op basis van een overeenkomst van opdracht terwijl er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst dan heeft dit niet alleen gevolgen voor de werkgevende en de werkende, maar ook voor derden. Het kabinet benoemt hieronder – zonder limitatief te zijn – een aantal belangrijke gevolgen. Belangrijk is om te benadrukken dat deze gevolgen ook nu al verbonden zijn aan herkwalificatie van een arbeidsrelatie. Daar kan nu al onverkort een beroep op worden gedaan. Ook in dat opzicht brengt het wetsvoorstel geen wijzigingen met zich mee. Er is dan ook geen overgangsrecht getroffen ten aanzien van de gevolgen van herkwalificaties. Dit zou anders tot gevolg hebben dat rechten worden ontzegd waar in de huidige situatie al aanspraak op bestaat. Omdat het wetsvoorstel niet tot inhoudelijke wijzigingen leidt en ook niet tot wijzigingen in de aanspraken die een herkwalificatie met zich mee kan brengen, is het niet goed voorstelbaar om daar bij wijze van overgangsrecht afbreuk aan te doen. Ook al niet, omdat het in sommige gevallen gaat om aanspraken die voortvloeien uit Europees recht, zoals aanspraken rond vakantie.

Arbeidsrecht

In de eerste plaats betekent een herkwalificatie van de arbeidsrelatie, zoals die hiervoor beschreven is, dat de werkende vanaf dat moment valt onder de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving die voor alle werknemers geldt. Dat betekent onder andere dat een werkende met terugwerkende kracht (tot een periode van 5 jaar, zie ook artikel 3:307 BW) een loonvordering kan instellen bij de werkgever. De werkende kan aanspraak maken op het voor hem geldende loonbedrag, bijvoorbeeld wanneer er sprake was van een tarief onder het wettelijk minimumloon of als er sprake was van een toepasselijke cao (met bijbehorend cao-loon). Daarnaast kan de werkende, met terugwerkende kracht, een beroep doen op onder andere overwerkvergoedingen, onregelmatigheidstoeslag, vakantiebijslag, vakantiedagen met behoud van loon en een ontslag- of transitievergoeding. Uiteraard moet de werkende daar wel binnen de geldende verval- of verjaringstermijn een beroep op doen.¹⁸¹

Sociale zekerheid en premies sociale verzekeringen

Als sprake is van een arbeidsovereenkomst dan valt de werkende onder het toepassingsbereik van de werknemersverzekeringen. Dit betekent dat de werkende verzekerd is voor de Werkloosheidswet (WW), Ziektewet (ZW), Arbeidsongeschiktheid (WIA) en zwangerschaps- of bevallingsverlof (Wazo). Ten aanzien van de werknemersverzekeringen geldt dat de werknemer hiervoor verzekerd is, ook als geen premie is afgedragen.

Als sprake is van een arbeidsovereenkomst betekent dit dat de werkgever alsnog premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet verschuldigd is. Daarnaast moet de werkgever de werknemer opnemen in de loonadministratie en voldoen aan de administratieve verplichtingen die daarbij horen. De werkgever dient loonbelasting, premie volksverzekeringen, premie werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (gezamenlijk loonheffingen geheten) in te houden over het arbeidsinkomen en via een aangifte loonheffingen af te dragen aan de Belastingdienst.

Fiscaliteit
Daarnaast kan de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst gevolgen hebben voor de fiscale positie van opdrachtnemers en opdrachtgevers op het gebied van de omzetbelasting en voor de inkomensheffingen van de opdrachtnemers. Het inkomen van de werkende wordt in de inkomstenbelasting (inclusief premie volksverzekeringen) als loon uit dienstbetrekking aangemerkt¹⁸², wat voor de werkenden kan betekenen dat zij niet langer kwalificeren als ondernemer en daarom de zelfstandigenaftrek of MKB-winstvrijstelling niet kan toepassen. Voor de omzetbelasting moet een eigen ondernemersbeoordeling worden gemaakt, waarbij het standpunt voor de inkomensheffing een sterke aanwijzing kan zijn of al dan niet sprake is van ondernemerschap.

De Belastingdienst kan maximaal 5 jaar met terugwerkende kracht loonheffingen naheffen. Onder het handhavingsmoratorium voor de loonheffingen kan de Belastingdienst slechts met terugwerkende kracht naheffen bij kwaadwillendheid of tot het moment waarop de aanwijzing is gegeven. Omdat het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 is opgeheven, betekent dit dat de Belastingdienst pas per 1 januari 2030 (5 jaar na opheffing) met de reguliere maximale terugwerkende kracht van 5 jaar correcties, naheffingen of boetes kan opleggen als de overeenkomst als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd had moeten worden.

Pensioenen

Als blijkt dat een overeenkomst van opdracht eigenlijk een arbeidsovereenkomst had moeten zijn, heeft dit tot gevolg dat de werkende als werknemer moet worden gezien. Indien bij de betreffende werkgever een pensioenregeling van toepassing is, kan dit ook gevolgen hebben voor de pensioenaanspraken en -rechten van deze werknemer.¹⁸³ Dit is overigens staande praktijk en geen gevolg van dit wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel beoogt niet de geldende pensioenwetgeving te wijzigen.

Voor pensioenfondsen geldt het adagium ‘geen premie, wel recht’. Een premieachterstand heeft daarmee in beginsel geen gevolgen voor de pensioenaanspraak van de deelnemer jegens het pensioenfonds. Dit principe van ‘geen premie, wel recht’ is immers een belangrijk solidariteitskenmerk, waarin het risico van wanbetaling door een enkele werkgever wordt gedragen door de collectiviteit van deelnemers in dat pensioenfonds. Dit solidariteitskenmerk weegt zeer zwaar. Die solidariteitselement is immers ook een belangrijk onderdeel van de rechtvaardiging van de verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds. Door geen premie wel recht wordt voorkomen dat de werknemer afhankelijk is van premiebetaling van de werkgever aan het pensioenfonds. Overigens beschikt het pensioenfonds over diverse mogelijkheden om de verschuldigde pensioenpremie alsnog bij de werkgever te innen.¹⁸⁴ Slechts indien premies niet kunnen worden verhaald op de werkgever, dan komen de aanspraken en rechten de facto ten laste van het pensioenfonds en dus het collectief van deelnemers. Zoals toegelicht in paragraaf 7.1 is het beginsel “geen premie, wel recht” overigens niet absoluut.

8.2 Onmiddellijke werking onderdeel rechtsvermoeden

Hiervoor is van belang dat het rechtsvermoeden bedoeld is voor diegenen die werken aan de basis van de arbeidsmarkt. Zij bevinden zich in een kwetsbare positie ten opzichte van hun werkgever. Een laagdrempelig instrument als een rechtsvermoeden uurtarief verstevigt hun positie om een arbeidsovereenkomst bij hun werkgever, of desnoods de rechter, op te eisen In paragraaf 4.4.6 is uitvoerig ingegaan op de bewijslastverdeling van het rechtsvermoeden. Evenmin kent het rechtsvermoeden ambtshalve toetsing door een rechter (zie hiervoor nader paragraaf 7.3). Door aan het rechtsvermoeden onmiddellijke werking toe te kennen wordt de beschermingsgedachte die van het rechtsvermoeden uitgaat gemaximeerd. Zou van eerbiedigende werking worden uitgegaan, dan zou dat tot de situatie kunnen leiden dat de schijnzelfstandige geen beroep op het rechtsvermoeden kan doen als het uurtarief reeds voorafgaande aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel contractueel is vastgelegd. Werkenden die al een arbeidsrelatie hebben, missen dan de bescherming die dit wetsvoorstel hen juist beoogt te bieden. Daarbij is tevens rekening gehouden met de kwetsbare onderhandelingspositie die deze groep werkenden inneemt. Daarnaast is het uitgangspunt (zie aanwijzing 5.61 van de Aanwijzingen voor de regelgeving) dat een nieuwe regeling niet slechts van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen, en dat voor zover hieraan bezwaren kleven, wordt afgeweken van deze hoofdregel. Zoals hiervoor is beschreven, is er van bezwaren die tot afwijking nopen, naar het oordeel van het kabinet geen sprake. Overigens is deze Nederlandse hoofdregel van onmiddellijke werking ook in het EU-recht het uitgangspunt.¹⁸⁵

Bij de keuze voor onmiddellijke werking van het rechtsvermoeden heeft het kabinet ook meegewogen dat, nu dit rechtsvermoeden alleen in de relatie werkende–werkgever van toepassing is (louter civielrechtelijke werking), de werkgever het beroep van de werkende op dat rechtsvermoeden kan weerleggen. Dat geldt ook voor reeds bestaande arbeidsrelaties waarin de werkende onder het uurtarief werkt. Verder wijst het kabinet er ook op dat er tussen publicatie van de wet in het Staatsblad (naar verwachting Q1 van 2026) en de beoogde inwerkingtreding (naar verwachting per 1 juli 2026) een geruime periode zit. Desondanks wordt nu al aandacht besteed aan het voorgestelde rechtsvermoeden en wordt de communicatie hierover naar mate de inwerkingtredingsdatum dichterbij komt, intensiever. Daarmee is de introductie van het rechtsvermoeden voor de praktijk goed voorzienbaar. Gelet hierop, alsmede op het gegeven dat verder uitstel van de werking van het rechtsvermoeden niet ten gunste is van degenen die werkzaam zijn aan de basis van de arbeidsmarkt, is de keuze voor de variant van uitgestelde werking van het rechtsvermoeden niet voor de hand liggend. Tot slot wijst het kabinet er op dat bij de invoering van het rechtsvermoeden, zoals dat in artikel 7:610a BW is neergelegd, evenmin overgangsrecht van toepassing is geweest.

II Artikelsgewijs

Artikel I, onderdeel A

Zoals paragraaf 3.3.4.2 uiteen is gezet, verloopt de beoordeling of sprake is van werken onder gezag steeds volgens dezelfde structuur. De beoordeling start met een toets aan het hoofdelement W, dat is opgenomen in het voorgestelde tweede lid, onderdeel a, (werkinhoudelijke en organisatorische sturing), dat duidt op het werken in dienst van een ander. Is dit element niet aanwezig, dan zal geen sprake zijn van een gezagsrelatie en daarmee niet van een arbeidsovereenkomst. Is er wel sprake van werkinhoudelijke en organisatorische sturing, dan is ook een toets aan hoofdelement Z aan de orde. Hoofdelement Z duidt erop dat de werkende voor eigen rekening en risico werkt, en daarmee juist op de afwezigheid van een gezagsrelatie en is opgenomen in het voorgestelde onderdeel b van het tweede lid. De beoordeling draait dan om de vraag waar het zwaartepunt in de arbeidsrelatie ligt; het werken in dienst van een ander, of het werken voor eigen rekening en risico. De aanwezigheid van de hoofdelementen wordt getoetst aan de hand van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen indicaties. Deze structuur is leidend bij iedere beoordeling van een arbeidsrelatie.

Deze structuur komt tot uitdrukking in de voorgestelde wijziging van artikel 7:610 BW. Voorgesteld wordt om twee leden in te voegen. Het voorgestelde tweede lid bevat de hoofdelementen en regelt dat steeds moet worden beoordeeld waar het zwaartepunt in de arbeidsrelatie ligt: bij elementen die duiden op werknemerschap (hoofdelement W), of het werken voor eigen rekening en risico (hoofdelement Z). Door de volgorde waarin deze elementen zijn opgenomen, wordt duidelijk gemaakt dat eerst wordt gekeken of hoofdelement W aanwezig is. Hierbij wordt opgemerkt dat geen sprake hoeft te zijn van zowel werkinhoudelijke als organisatorische sturing om aan te kunnen nemen dat sprake is van werken in dienst van een ander. Waar het om gaat, is dat de sturing op één van deze wijzen, of allebei, tot uitdrukking komt.

Indien feiten en omstandigheden aanwezig zijn die duiden op aanwezigheid van sturing, wordt ook bezien of er feiten en omstandigheden zijn die wijzen op werken voor eigen rekening en risico (hoofdelement Z, ondergebracht in onderdeel b van het voorgestelde tweede lid). In de redactie van dat lid is daarmee tot uitdrukking gebracht dat toetsing aan dit hoofdelement pas aan de orde is ná toetsing aan hoofdelement W. Het voorgestelde tweede lid brengt overigens geen onderlinge wettelijke weging aan tussen de hoofdelementen.

Is er sprake van werkinhoudelijke of organisatorische sturing, en zijn er feiten en omstandigheden aanwezig die wijzen op het werken voor eigen rekening en risico van de werkende, moet worden bepaald waar het zwaartepunt ligt. Hierbij wordt voor de volledigheid opgemerkt dat als hoofdelement W niet aanwezig is, men niet toekomt aan een toetsing aan hoofdelement Z. Er is dan geen sprake van het werken in dienst van een ander, en daarmee ook niet van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Voor alle volledigheid wordt daarnaast opgemerkt dat om een arbeidsrelatie te kunnen kwalificeren als arbeidsovereenkomst, altijd sprake moet zijn van werken in dienst van een ander.¹⁸⁶ Met andere woorden: in een individueel geval moet hoofdelement W, in voldoende mate aanwezig zijn om het bestaan van een gezagsrelatie aan te kunnen nemen.

Zijn er wel in enige mate feiten en omstandigheden aanwezig die wijzen op het bestaan van een gezagsrelatie (met andere woorden: is sprake van werkinhoudelijke of organisatorische sturing, of beide), dan is de volgende stap om te bezien of er ook elementen zijn die erop wijzen dat de werkende voor eigen rekening en risico werkt. Dat leidt niet automatisch tot de conclusie dat er geen gezagsrelatie is. Per geval is een afweging nodig waar het zwaartepunt ligt. Dit komt tot uitdrukking door de cumulatieve opsomming van de voorgestelde onderdelen a en b van het tweede lid. Dat betekent dat aan twee voorwaarden moet zijn voldaan: er moet sprake zijn van sturing (onderdeel a) en de werknemer werkt niet voor eigen rekening en risico, of doet dat in mindere mate dan dat sprake is van sturing (onderdeel b). Aan beide cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan om te kunnen spreken van het werken in dienst van een ander. In het laatste deel van onderdeel b komt aldus tot uitdrukking dat als het zwaartepunt niet ligt op het werken voor eigen rekening en risico (“de arbeid in mindere mate voor eigen rekening en risico verricht”) ook aan de tweede cumulatieve voorwaarde is voldaan en er daarmee sprake is van werken in dienst van een ander. Of, anders gesteld: als het zwaartepunt van de arbeidsrelatie wel ligt bij het werken voor eigen rekening en risico is aan de tweede cumulatieve voorwaarde niet voldaan en is er geen sprake van werken in dienst van een ander. Er is in dit geval geen arbeidsovereenkomst. Per individueel geval moet worden bezien naar welke kant de balans doorslaat. Het voorgestelde derde lid tot slot voorziet in een delegatiegrondslag om nadere regels te stellen. Die delegatiegrondslag ziet op een nadere inkleuring van de hoofdelementen, in lijn met paragraaf 3.3.3.

Artikel I, onderdeel B

Met het voorgestelde artikel 7:610aa wordt het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief geïntroduceerd, zoals dit is toegelicht in hoofdstuk 4 van deze memorie van toelichting. Het rechtsvermoeden wordt na het bestaande rechtsvermoeden van artikel 7:610a, ingevoegd. Artikel 7:610a bevat immers eveneens een rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst, in tegenstelling tot artikel 610b, dat een rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsovereenkomst betreft. In het eerste lid is neergelegd dat er sprake is van een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst wanneer er gewerkt wordt voor een bedrag van ten hoogste € 36,00 per uur. Voor de formulering van de bepaling is aangesloten bij het reeds bestaande rechtsvermoeden dat is neergelegd in artikel 7:610a. Dit bedrag wordt telkens gewijzigd met ingang van de dag waarop het bedrag, genoemd in artikel 8, eerste lid, onder b, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), wordt herzien, overeenkomstig het percentage van deze wijziging. Het gaat daarbij allereerst om de reguliere halfjaarlijkse indexeringen ingevolge artikel 14, eerste en tweede lid, van de Wml, en daarnaast om eventuele andere vaststellingen van het bedrag uit artikel 8, eerste lid, onder b, op grond van artikel 14 van de Wml. Tot slot kan wijziging aan de orde zijn wanneer het bedrag uit artikel 8, eerste lid, onder b, door middel van wetswijziging wordt aangepast.

Vanwege het belang van de kenbaarheid wordt het bedrag afgerond; en gelet op het belang van de bescherming van de werkende vindt deze afronding naar boven, en daarmee ten gunste van de werkende, plaats. De wijziging van het uurtarief gebeurt aan de hand van het niet-afgeronde bedrag. Het bedrag van € 35,43 wordt derhalve naar boven afgerond op € 36,00, maar bij een eerstvolgende wijziging wordt uitgegaan van het bedrag van € 35,43.

Op grond van het tweede lid van artikel III van het wetsvoorstel wordt het uurtarief, bij de eerste toepassing na inwerkingtreding van de wet, bij ministeriële regeling vastgesteld. Hiermee wordt, onafhankelijk van de looptijd van het wetsvoorstel, toepassing gegeven aan het uurtarief, gebaseerd op het meest recente bedrag van het wettelijk minimumloon.

In het derde lid van de voorgestelde bepaling is opgenomen dat het artikel niet van toepassing is wanneer de ander, ten behoeve van wie gewerkt wordt, een natuurlijke persoon betreft die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Verwezen wordt naar paragraaf 4.4.4.

Deze memorie van toelichting wordt ondertekend mede namens de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

Y.J. van Hijum

Daaronder worden in dit wetsvoorstel zowel zelfstandigen verstaan die kwalificeren als zelfstandige (in fiscale zin) als werkenden die arbeidsrechtelijk zelfstandig (niet “in dienst van een ander”) het werk verrichten bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst van opdracht, zonder dat sprake is van ondernemerschap in fiscale zin, maar waarvoor geldt dat fiscaal sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Voor het arbeidsrecht is het al dan niet zijn van ondernemer voor de fiscaliteit in beginsel niet van belang, maar slechts de vraag of een werkende zelfstandig of in dienst van een ander het werk verricht.↩︎
Werkgevenden is de verzamelnaam voor werkgevers en opdrachtgevers.↩︎
Hierbij zijn verschillende onderscheiden mogelijk. Zo kan bijvoorbeeld een onderscheid worden gemaakt tussen de zelfstandige die producten of grondstoffen verkoopt aan klanten en de zelfstandige die eigen arbeid of diensten aanbieden aan bedrijven en/of particulieren. De groep zelfstandigen die arbeid of diensten aanbiedt kan onderverdeeld worden in zelfstandigen die vooral voor zakelijke opdrachtgevers werken en degene die vooral voor particuliere opdrachtgevers werken. Ook is er (fiscaal) onderscheid tussen zelfstandige ondernemers en mensen die meer incidenteel als zelfstandige werken, de zogenoemde resultaatgenieters.↩︎
HR 24-03-2023, nr. 21/02090, ECLI:NL:HR:2023:443↩︎
HR 21-02-2025, nr. 24/00877, ECLI:NL:HR:2025:319↩︎
Zie hiervoor de hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt van 5 juli 2022 en de voortgangsbrief uitwerking arbeidsmarktpakket van 3 april 2023. Kamerstukken II, 2021-2022, 29544, nr. 1112 en Kamerstukken II 2022-2023, 29544, nr. 1176.↩︎
Zie hierover de voortgangsbrief uitwerking arbeidsmarktpakket van 3 april 2023, Kamerstukken II 2022/23, 29544 nr. 1176.↩︎
Kamerstukken II, 2021-2022, 29544, nr. 1112.↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 29544, nr. 1176.↩︎
Commissie Regulering van Werk, In welk land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk. Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020). Kamerstukken II 2019/20, 29544, nr. 960.↩︎
Sociaal-Economische Raad. Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving (2021).↩︎
Coalitieakkoord 'Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst', Coalitieakkoord tussen VVD, D66, CDA en ChristenUnie. Het akkoord is op 15 december 2021 gepresenteerd.↩︎
Kamerstukken II 2021-2022, 29544, nr. 1112.↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 31311 nr. 246.↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 29544 nr. 1176.↩︎
https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10172-2019-INIT/nl/pdf (2019)
https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9766-2022-INIT/nl/pdf (2022)↩︎
Het is afhankelijk van de onderhandelingsmacht van partijen of de (korte termijn) voordelen van de fiscale behandeling en lagere sociale afdrachten toevallen aan de werkende, of dat dit toevalt aan de werkgevende partij. Zie o.a. het eindrapport Interdepartementaal beleidsonderzoek zzp 2015, Kamerstukken II 2015-2016 31311 nr. 154.↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 29544 nr. 1198.↩︎
Ook in Europees verband wordt – mede om normvervaging tegen te gaan – gewerkt aan een richtlijn gericht op platformwerk, waarin ook een rechtsvermoeden is opgenomen die ertoe strekt te verduidelijken dat waar sprake is van aansturing van de werkende via een platform, in beginsel op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt.↩︎
Zie hiervoor o.a. Eindrapport Interdepartementaal beleidsonderzoek zzp 2015, Kamerstukken II 2015-2016, 31311 nr. 154.↩︎
Als genoemd in Eindrapport Commissie Regulering van Werk (2020), noot 72.↩︎
CBS, Chkalova, K., & van Gaalen, R., Flexibele arbeid en de gevolgen voor relatie- en gezinsvorming. Eindrapportage (2017). ROA, Leren onder werkenden met een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt (2018), p. 75-76.↩︎
Gelet op het introduceren van wetgeving is het uiteraard wenselijk hier wel zoveel mogelijk zicht op te hebben, ook vanwege de proportionaliteit van de wettelijke maatregel (zie ook hierna in hoofdstuk 5 over onder meer de regeldruk). Hierbij dient wel bedacht te worden dat dit wetsvoorstel in de praktijk vooral helpt om met een beknopter en beter hanteerbaar toetsingskader de beoordeling van arbeidsrelaties te verrichten, een beoordeling die zij ook voor dit wetsvoorstel al zelf verplicht waren te doen.↩︎
Bron: CBS, Statline. De cijfers vanaf 2013 zijn op een andere manier gemeten dan de cijfers tot 2013. Deze twee reeksen zijn daarom niet een op een met elkaar te vergelijken.↩︎
Bron: CBS Is elders in de EU het aandeel zzp’ers zo hoog als in Nederland↩︎
In 2022 o.b.v. CBS-gegevens: Kinderopvang: 9,6 procent, Zorg: 7,2 procent. In het bekostigd onderwijs werd in 2021 tussen de 3,8% en de 7,6% van de totale personeelskosten besteed aan personeel niet in loondienst (PNIL), waar zzp’ers een onderdeel van zijn. Naar schatting bedroegen de uitgaven aan zzp’ers in het primair onderwijs 0,6% en in het voortgezet onderwijs 0,5% van de totale personeelskosten (bron: Trendrapportage Arbeidsmarkt Leraren po, vo, mbo 2022).↩︎
SEO, Waterbedeffecten van arbeidsmarktbeleid (2023). De overige helft van de groei kan worden verklaard door economische, demografische en culturele ontwikkelingen zoals sectorverschuivingen, en vergrijzing.↩︎
Een grove inschatting omdat de webmodule niet specifiek gemaakt is met het doel het aantal schijnzelfstandigen te meten, dat maakt dat de schatting met meer onzekerheid omgeven is.↩︎
Deze 20% is gebaseerd op de combinatie van het percentage van de zzp’ers die arbeid of diensten leveren aan vooral zakelijke opdrachtgevers (omdat die qua aard van het werk kunnen lijken op werknemers, aandeel is 46 procent) en het percentage van de gevallen in de webmodule waaruit een indicatie van dienstbetrekking komt (ongeveer 44 procent). 44 procent van 46 procent komt neer op ongeveer 20 procent. Omvang van de steekproef uit de webmodule is 6.600 arbeidsrelaties waarvoor de webmodule is ingevuld. Zie hiervoor: Kamerstukken II 2021-20/22, 31311, nr. 240 (bijlage). Bron van het percentage zzp’ers die arbeid of diensten leveren aan vooral zakelijke opdrachtgevers: Zelfstandige Enquête Arbeid 2023.↩︎
Bron: Zelfstandige Enquête Arbeid 2023, eigen bewerkingen SZW.↩︎
Kamerstukken II 2021-2022, 31311, nr. 240.↩︎
Zie evaluatie webmodule, Kamerstukken II 2021-2022, 31311, nr. 240.↩︎
Eindrapport Interdepartementaal beleidsonderzoek zzp (2015), Kamerstukken II 2015-2016, 31311 nr. 154.↩︎
OECD, Input to the Netherlands Independent Commission on the Regulation of Work (2019).↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020), Kamerstukken II 2019-2020, 29544, nr. 960↩︎
WRR, Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht (2020).↩︎
DNB, De toekomst van de arbeidsmarkt (2021).↩︎
ARK, Focus op handhaving Belastingdienst bij schijnzelfstandigheid (2022).↩︎
De ARK spreekt over vier redenen. Maar twee van de redenen (‘Beperkte handhavings-

mogelijkheden Belastingdienst door handhavingsmoratorium’ en Beperkte kwantitatieve en

kwalitatieve capaciteit van de Belastingdienst’) kunnen worden samengevat onder beperkte handhaving.↩︎
DNB, De toekomst van de arbeidsmarkt (2021), p. 4.↩︎
De Beer, Werkgeversmotieven voor flexibele arbeidsrelaties (2021), p. 67-68.↩︎
Zie ook de kabinetsreactie op het advies van de Commissie Regulering van Werk, “Daarnaast erkent het kabinet dat ook wanneer de verschillen in behandeling van werkenden worden gereduceerd en een meer gelijk speelveld ontstaat, een hanteerbare en eigentijdse afbakening tussen werknemers en zelfstandigen nog steeds van belang blijft.”↩︎
ARK, Focus op handhaving Belastingdienst bij schijnzelfstandigheid, (2022). Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020). Kamerstukken II 2019-2020, 29544, nr. 960.↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020), Kamerstukken II 2019-2020, 29544, nr. 960, p. 21-22. p. 21-22 en Eindrapport Interdepartementaal beleidsonderzoek zzp 2015, Kamerstukken II 2015-2016 31311, nr. 154, p. viii.↩︎
Kamerstukken II 1974-1975, 13194, nr. 3.↩︎
Eindrapport Interdepartementaal beleidsonderzoek zzp (2015), Kamerstukken II 2015-2016, 31311, nr. 154.↩︎
OECD, Input to the Netherlands Independent Commission on the Regulation of Work (2019).↩︎
WRR, Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht (2020).↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020), Kamerstuk 29 544, nr. 960.↩︎
Eindrapport Commissie Boot (2016), p. 12.↩︎
Eindrapport Interdepartementaal beleidsonderzoek zzp (2015), Kamerstukken II 2015-2016, 31311 nr. 154. Eindrapport Commissie (Model)overeenkomsten in het kader van de Wet DBA (2016). Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie (2017).↩︎
Ook tijdens de periode van de VAR was al minder aandacht voor juiste kwalificatie.↩︎
Zie ook de uitkomsten van het breed maatschappelijk gesprek over de beoordeling van arbeidsrelaties, Kamerstukken II 2021-2022, 31311, nr. 240, p. 9.↩︎
Eindrapport Commissie Boot (2016), p. 12.↩︎
Al geldt dat in de pilotversie in 28,4% van de gevallen geen indicatie wordt verkregen en dus duidelijk sprake is van een arbeidsrelatie in “het grijze gebied”.↩︎
In de pilot met de webmodule bleek dat een relatief groot aandeel van de uitkomsten in de categorie “geen oordeel mogelijk” net boven de grens ligt om buiten dienstbetrekking te kunnen werken. In deze gevallen zou een aanpassing van de werkwijze die leidt tot een andere beantwoording van één of enkele vragen alsnog kunnen leiden tot een ‘indicatie buiten dienstbetrekking’ en zou het percentage voor ‘geen oordeel mogelijk’ verlaagd kunnen worden naar 17%.↩︎
Zie ook: https://production-site-nl.kvk.bloomreach.cloud.binaries/content/assets/kvkwebsite-nl/categorie/pers/kvk-onderzoek-impact-van-handhaving-op-schijnzelfstandigheid.pdf ↩︎
Ook Europeesrechtelijk is dit het uitgangspunt bij de beoordeling van arbeidsrelaties: feiten en omstandigheden zijn bepalend, niet de (papieren) afspraken en bedoeling van partijen. Zie hierna uitgebreider in paragraaf 3.7.↩︎
Dat er sprake is van relatief onscherp geformuleerde begrippen in de definitie van de arbeidsovereenkomst, is niet uniek voor Nederland. Zoals hiervoor al is kort geschetst, wordt de toegang tot het arbeidsrecht ook in alle andere lidstaten van de EU, evenals op veel plekken in de wereld, gekoppeld aan werken onder gezag/controle van een ander. Ook in andere landen wordt gezocht naar het bieden van meer duidelijkheid en het tegengaan van de nadelen van open normen. De instrumenten variëren van de inzet van rechtsvermoedens van werknemerschap (o.a. Spanje, België en in de Europese Unie voor platformwerk), het verduidelijken in wetgeving van belangrijkste indicaties die ‘gezag’ inkleuren (België) tot de inzet van webmodules (bijv. Verenigd Koninkrijk, Australië).↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo)↩︎
HR 21 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:319↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo), r.o. 3.2.6.↩︎
Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n) van 16 december 2022, Kamerstukken II 2022-2023, 31311 nr. 246.↩︎
Hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt van 5 juli 2022 en de voortgangsbrief uitwerking arbeidsmarktpakket van 3 april 2023. Kamerstukken II, 2021-2022, 29544, nr. 1112 en Kamerstukken II 2022-2023, 29544, nr. 1176.↩︎
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2025/05/19/wetsvoorstel-meer-zekerheid-flexwerkers ↩︎
Deze overeenkomsten zijn geregeld in de artikelen 7:610, 7:750 resp. 7:400 van het Burgerlijk Wetboek. Er zijn ook andere overeenkomsten (zoals de vervoerovereenkomst) maar die zijn in het kader van deze wetgeving minder relevant.↩︎
Ondernemerscheck: Checken of ik ondernemer ben voor de inkomstenbelasting (belastingdienst.nl).↩︎
Loonheffingen = loonbelasting, premie volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet.↩︎
HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers). Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM). HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaats) en HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo).↩︎
Dit is niet alleen in Nederland het geval, ook op basis van Europese jurisprudentie is binnen de Europese Unie het uitgangspunt dat feiten en omstandigheden rondom de arbeidsrelatie leidend zijn. De feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie en niet de “papieren” werkelijkheid van het contract staat voorop.↩︎
Hoe groot het “grijze gebied” is, is niet eenduidig vast te stellen. Binnen de webmodule Beoordeling Arbeidsrelaties, gebaseerd op jurisprudentie en het Handboek Loonheffingen voorzien van een weging, kon in 28% van de gevallen niet op voorhand een indicatie gegeven worden van de beoordeling van de arbeidsrelatie.↩︎
Hierbij geldt ten aanzien van betalingen aan pensioenfondsen het principe van “geen premie, wel recht” inclusief de op dat principe geldende uitzonderingen. Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 2022 – 2023, 36 067, nr. 3, p. 63 en Kamerstukken II 2022 – 2023, 36 067, nr. 54, p. 4↩︎
Vgl. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2022, p. 6.↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 31311 nr. 246.↩︎
Hoge Raad, 13 maart 1982, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. In deze uitspraak overwoog de Hoge Raad voor het eerst expliciet dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst het niet voldoende is om enkel naar de taalkundige betekenis van de tekst te kijken, maar dat ook gekeken moet worden naar de omstandigheden en wat partijen over weer van elkaar mochten verwachten.↩︎
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaatsarrest), rov. 3.2.2. Vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (kwalificatie pachtovereenkomst), rov. 3.2.3-3.2.4.↩︎
Zie onder meer Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231.↩︎
HR Helpling, 11 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:543↩︎
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaatsarrest).↩︎
Over het persoonlijk verrichten van arbeid als vereisten heeft wel discussie bestaan. De wetgever volgt daarin de Hoge Raad uitspraak van 24 maart (ECLI:NL:HR: 2023:443) dat een neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen is op zichzelf niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit criterium wordt, als sprake is van vrije vervanging die commercieel aangewend kan worden, wel meegewogen als onderdeel van de toetsing van ‘werken in dienst van’. De verdere details over dit criterium zijn te vinden onder het kopje ‘werken voor eigen rekening en risico in de betreffende arbeidsrelatie’, onder C1 hiervoor.↩︎
Dat betekent ook dat als gecontracteerd wordt met een rechtspersoon, zoals een directeur-grootaandeelhouder (DGA) die zich vanuit een BV laat inhuren, er in beginsel geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever ontstaat. Er is gecontracteerd met de rechtspersoon en niet met de werkende in persoon. Tenzij de rechtspersoon geen realiteitswaarde heeft (“wezen gaat voor schijn”). In dat geval kan wel een arbeidsovereenkomst ontstaan. Bijvoorbeeld, omdat een rechtspersoon enkel en alleen is opgericht om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen, of om te zorgen dat opdrachtgevers geen loonheffingen hoeven af te dragen. In dit soort gevallen wordt ervan uitgegaan dat er geen sprake van een rechtspersoon is. De arbeidsrelatie ontstaat dan niet met de rechtspersoon, maar met de persoon die de opdracht uitvoert. Zie bijvoorbeeld het arrest HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM).↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo).↩︎
De verdere details over deze indicatie zijn te vinden onder het kopje ‘werken voor eigen rekening en risico in de betreffende arbeidsrelatie’, onder zie paragraaf 3.3.5.2↩︎
Het gaat dan om het loon inclusief vaste emolumenten, zoals vaste toeslagen, vakantietoeslag, dertiende maand enz.↩︎
Uiteraard mits ook de andere kenmerken van de arbeidsovereenkomst, het persoonlijk verrichten van arbeid en loon, aanwezig zijn.↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020), Kamerstukken II 2019-2020, 29544, nr. 960↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo).↩︎
Hoge Raad 17 november 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6391 (IVA/Queijssen).↩︎
Al speelde de inbedding van het werk in de civiele rechtspraak lange tijd een minder prominente rol, overigens anders dan in de fiscale rechtspraak. Zie bijv. S. Said, ‘Organisatorische inbedding: een bruikbaar kwalificatiecriterium of voer voor juristen?’, TRA 2020/14.↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk, 2020. p. 185.↩︎
Zie hierover ook de voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n) van 16 december 2022, zie ook paragraaf 3.7.↩︎
Een opdrachtnemer hoeft alleen gevolg te geven aan aanwijzingen die tijdig verleend en verantwoord zijn (art. 7:402 BW). Bij arbeidsovereenkomsten spreekt de wet over "bevelen of opdrachten" (artikel 7: 678 lid 2 onder j BW).↩︎
S. Saïd, De arbeidsovereenkomst. Een bewerkelijk begrip (2022), p. 81.↩︎
Kamerstukken II, 1982-1983, 17779, nr. 3 (memorie van toelichting), p.3.↩︎
Artikel 7:402, lid 2, Burgerlijk Wetboek.↩︎
S. Saïd, De arbeidsovereenkomst. Een bewerkelijk begrip (2022), p. 81.↩︎
S. Saïd, De arbeidsovereenkomst. Een bewerkelijk begrip, 2022, p. 81.↩︎
Kamerstukken II, 1982-1983, 17779, nr. 3 (memorie van toelichting), p.3.↩︎
Zie ook: FNV Kiem / Staat der Nederlanden, HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, r.o. 31, Hof Arnhem-Leeuwarden, 20 juni 2023, nr. 200.311.917/01.↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, r.o. 3.3.2 tot en met 3.3.4.↩︎
In dit kader is relevant of de werkende is ingebed in de organisatie van de werkgevende. In het verlengde daarvan kan belang toekomen aan de organisatorische inbedding van de arbeid en dus de vraag of de arbeid een kernactiviteit van de werkgevende is. Als het gaat om een kernactiviteit van de werkgevende ligt het immers voor de hand dat de werkgevende het economisch risico van de werkzaamheden draagt. Dit element (is de arbeid een kernactiviteit van de werkgevende) is in Europese rechtspraak inzake het werknemersbegrip tot dusver niet genoemd als gezichtspunt in de beoordeling van het Europese werknemersbegrip.↩︎
HvJ EU 4 december 2014, ECLLI:EU:C:2014:2411, zaak C-413/13 (FNV KIEM), r.o. 36.↩︎
HvJEU 22 april 2020, ECLI:EU:C:2020:288, zaak C-692/19 (Yodel).↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo).↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443↩︎
Dit is bijvoorbeeld het geval als iemand zich regelmatig laat inhuren om bijles wiskunde te verzorgen, maar daarnaast ook een eigen kapperszaak heeft. Het zijn van zelfstandig kapper, heeft geen enkele relatie met het verzorgen van bijlessen wiskunde.↩︎
Onder bedrijfsinvesteringen die niet direct aan de concrete arbeidsrelatie zijn toe te rekenen gaat het om investeringen die de werkende persoon als ondernemer doet. Deze investeringen moeten een zodanige omvang hebben dat duidelijk is dat deze gericht zijn op het duurzaam kunnen voeren van een onderneming. Bij bedrijfsinvesteringen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan investeringen in inventaris, transportmiddelen, huisvestingskosten, gereedschappen. Investeringen van geringe omvang in zaken die ook in de privésfeer gangbaar zijn om te gebruiken zoals een mobiele telefoon en laptop vallen hieronder niet.↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo), r.o.v. 3.2.5.↩︎
HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo), r.o. 3.2.6.↩︎
Kamerstukken II 2017-2018, 3131, nr. 207, Kamerstukken II 2018-2019, 31311, nr. 212,
Kamerstukken II 2018-2019, 31311, nr. 219, Kamerstukken II 2019-2020, 31311, nr. 220 en
Kamerstukken II 2019-2020, 31311, nr. 23.↩︎
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaats).↩︎
Kamerstukken II 2020-2021, 31311, nr. 237.↩︎
SEO, Kwalificatie arbeidsrelaties, 2021. Zie: https://www.kennisplatformwerkeninkomen.nl/documenten/publicaties/2023/03/29/kwalificatie-arbeidsrelaties.-potentiele-criteria-voor-de-beoordeling-van-arbeidsrelaties.↩︎
De kanttekening die daarbij gemaakt moet worden is dat de feiten en omstandigheden die horen bij indicaties die wijzen op gezag, door werkenden en werkgevenden niet altijd hetzelfde worden geïnterpreteerd. Waar een werkgevende bijvoorbeeld meent dat sprake is van de mogelijkheid om instructies te geven, kan de werkende daar anders over denken.↩︎
Kamerstukken II 2019-2020, 31311 nr. 220.↩︎
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaats) en HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo)↩︎
HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC2495 (Groen/Schoevers).↩︎
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaats)↩︎
Kamerstukken II 2020-2021, 31311, nr. 237↩︎
Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd↩︎
Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie.↩︎
HvJ 3 juli 1986, 66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie-Blum).↩︎
S. Saïd, De arbeidsovereenkomst. Een bewerkelijk begrip (2022), p. 190.↩︎
Artikel 1, tweede lid, van de Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie.↩︎
Zie HvJ EU 1 maart 2012, C 393/10, ECLI:EU:C:2012:110 (O’Brien), r.o. 34 over de Richtlijn van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid en HvJ EU 17 november 2016, C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik) over Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid.↩︎
HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:NL:EU:C:2014:2411 (FNV KIEM), r.o. 34.↩︎
HvJ EU 13 januari 2004, C‑256/01, ECLI:EU:C:2004:18 (Allonby), r.o. 71.↩︎
HvJ EG 18 mei 1989, C-3/87, ECLI:EU:C:1989:650 (Agegate), r.o. 36.↩︎
Dat de feitelijke uitvoering leidend is en niet de gekozen vorm van een contract of bedoeling van partijen geldt overigens in alle lidstaten van de Europese Unie. Christina Hießl, Case law on the classification of platform workers: Cross-European comparative analysis and tentative conclusions, Report prepared for the European Commission (2021), p. 32-33.↩︎
HvJ EU 22 april 2020, C-692/19 (Yodel Delivery), r.o. 45.↩︎
Dat geldt onder meer voor onderwerpen als vakantiewetgeving, (keten)aansprakelijkheid voor het loon, transparantie over arbeidsvoorwaarden en het verstrekken van informatie door de werkgever rondom het loon. Vermeldenswaardig is nog de richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden, die expliciet naar de HvJ EU jurisprudentie verwijst.↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020) Kamerstukken II 2019/20, 29544, nr. 960.↩︎
HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:NL:EU:C:2014:2411 (FNV KIEM), r.o. 36↩︎
HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356↩︎
J.P.H. Zwemmer, 'Het Care4Care-arrest en de olievlekwerking van artikel 7:690 BW', Tijdschrift voor Ontslagrecht 2017.↩︎
HR Helpling, 11 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:543↩︎
Sociaal-Economische Raad, Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving (2021).↩︎
Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (2020). Kamerstukken II 2019/20, 29544, nr. 960.↩︎
Sociaal-Economische Raad, Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving (2021).↩︎
Eindrapport gebruik van de overeenkomst van opdracht, Research van Beleid onderdeel van Panteia (september 2011).↩︎
De Richtsnoeren betreffende de toepassing van het mededingingsrecht van de EU op collectieve overeenkomsten inzake de arbeidsvoorwaarden van zelfstandigen zonder personeel van de Europese Commissie van 29 september 2022 en de ACM Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van 2023 leggen uit in welke situaties zzp’ers collectief kunnen onderhandelen en collectief afspraken kunnen maken over tarieven en andere arbeidsvoorwaarden zonder het kartelverbod te overtreden.↩︎
Met uitzondering van de verplichtingen die gelden voor UWV op grond van Hoofdstuk IV WW, waarin UWV bepaalde verplichtingen van een werkgever overneemt in geval van betalingsonmacht of faillissement.↩︎
Dit zal slechts anders zijn als er overduidelijk feiten en omstandigheden aanwezig zijn die in de civiele rechtszaak niet zijn meegewogen, maar die zouden leiden tot een andere kwalificatie van de arbeidsrelatie. In dat geval toetsen de uitvoeringsorganisaties dus niet aan dit rechtsvermoeden maar toetsen zij de arbeidsrelatie aan arbeid, loon en gezag (conform artikel 7:610 BW).↩︎
Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n) van 16 december 2022, Kamerstukken II 2022-2023, 31311 nr. 246.↩︎
Sociaal-Economische Raad, Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving (2021).↩︎
Kamerstukken II 2017-2018, 3131, nr. 207, Kamerstukken II 2018-2019, 31311, nr. 212,
Kamerstukken II 2018-2019, 31311, nr. 219, Kamerstukken II 2019-2020, 31311, nr. 220 en
Kamerstukken II 2019-2020, 31311, nr. 23↩︎
Kamerstukken II 2020-2021, 29544, nr. 1031↩︎
Panteia, Ondernemen zonder personeel, december 2012,↩︎
SEO, Karakteristieken en tarieven zzp’ers, 2018, p. 46.↩︎
NB: het rechtsvermoeden is dus wel van toepassing op particulieren die bedrijfsmatig activiteiten uitoefenen en daar zelfstandigen voor inhuren. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een pandjesbaas die iemand inhuurt voor onderhoud aan het pand.↩︎
Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on improving working conditions in platform work.↩︎
De Richtsnoeren betreffende de toepassing van het mededingingsrecht van de EU op collectieve overeenkomsten inzake de arbeidsvoorwaarden van zelfstandigen zonder personeel van de Europese Commissie van 29 september 2022 en de ACM Leidraad Tariefafspraken zzp’ers van 2023 leggen uit in welke situaties zzp’ers collectief kunnen onderhandelen en collectief afspraken kunnen maken over tarieven en andere arbeidsvoorwaarden zonder het kartelverbod te overtreden.↩︎
Hierop bestaan uitzonderingen in de materiewetten. Bijvoorbeeld in geval van fictieve dienstbetrekkingen, of bepaalde aangewezen arbeidsovereenkomsten die niet als dienstbetrekking worden beschouwd.↩︎
Kamerstukken II 2021-2022, 31311, nr. 240, p. 9.↩︎
Weet wat je tekent | Hoe werkt Nederland.↩︎
I&O Research (2022). Onderzoek naar effectuering arbeidsrecht.↩︎
Belastingdienst, Handhavingsplan Arbeidsrelaties, tranche 2023↩︎
Belastingdienst, Handhavingsplan Arbeidsrelaties, tranche 2023↩︎
Voortgangsbrief uitwerking arbeidsmarktpakket. Kamerstukken II 2022-2023, 29544, nr. 1176.↩︎
Zelfstandige Enquête Arbeid 2021, eigen bewerkingen SZW.↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 31311 nr. 246.↩︎
Coalitieakkoord «Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst». (Kamerstuk 35 788, nr. 77)↩︎
Kamerstukken II 2024-2025, 31311, nr. 281↩︎
Kamerstukken II 2022-2023, 29279, nr. 750.↩︎
In het kader van het rechtsvermoeden zijn hier voor de werkende al de voorbeelden van de vakbond en een pensioenfonds genoemd.↩︎
Kamerstukken II, 2023-2024, 29 544, nr. 1223.↩︎
Overheid.nl | Consultatie Tijdelijk besluit experiment nabijheidsrechter (internetconsultatie.nl).↩︎
Vergelijk met betrekking tot het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610a BW, zie: HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM).↩︎
Het principe “geen premie, wel recht” houdt in dat een werkende bij een pensioenfonds pensioenaanspraken en -rechten kan claimen indien blijkt dat de persoon werkzaamheden verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst, ook als daar geen pensioenpremie voor is afgedragen. Het pensioenfonds zal deze persoon alsnog aansluiten als deelnemer en de pensioenaanspraak of het pensioenrecht (met terugwerkende kracht) conform het pensioenreglement registreren. Het pensioenfonds heeft het recht de achterstallige pensioenpremie bij de (oud-) werkgever te innen binnen de daarvoor geldende wettelijke kaders.↩︎
Kamerstukken II, 2024-2025, 31311, nr. 277↩︎
Kamerstukken II 2024-2025, 31311, nr. 277↩︎
Kamerstukken II 2005-20006, 30413, nr. 3, p. 63↩︎
Kamerstukken I 2006-2007, 30413, C, p. 15↩︎
Kamerstukken II 2021-2022, 36067, nr. 3, p. 311↩︎
In die situatie is het ook zeer de vraag in hoeverre het redelijk is dat, als premieverhaal niet meer mogelijk is, de kosten van een uitkering voor deze schijnzelfstandige ten laste komt van het pensioenfondscollectief (en daarmee dus de (gewezen) deelnemer en gepensioneerden.↩︎
Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462.↩︎
Kamerstukken II 2005-2006, 30413, 24, p. 25.↩︎
file:///H:/Downloads/U094-Min-SZW-Wet-verduidelijking-beoordeling-arbeidsrelaties-en-rechtsvermoeden-w.g.pdf, pagina 6.↩︎
SEO, Inzichten in duidelijkheid en toepasbaarheid van het wetsvoorstel Vbar voor zelfstandigen en opdrachtgevers, februari 2025↩︎
Zo geldt voor transitievergoedingen een fatale vervaltermijn van drie maanden vanaf het einde van de overeenkomst, zie artikel 7:686a, lid 4, onder b, BW.↩︎
In uitzonderingsituaties werkt dit niet in de inkomstenbelasting door, in het geval sprake is van nevenwerkzaamheden die nauw samenhangen met de onderneming van de belastingplichtige.↩︎
Zie bijvoorbeeld: HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, waarin Deliveroo verplicht werd om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg.↩︎
Vgl. voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen paragraaf 5 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, zoals de mogelijkheid om een dwangbevel uit te vaardigen of door de bestuurders aansprakelijk te stellen↩︎
HvJEG 4 juli 1973, ECLI:EU:C:1973:78 (Westzucker).↩︎
Naast uiteraard de andere elementen van artikel 7:610 BW, te weten de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten tegen betaling van loon.↩︎