Preview document (🔗 origineel)

---

Tweede Kamer der Staten-Generaal	2
Vergaderjaar 2025-2026

36 874 Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Inhoudsopgave	blz.
I.	ALGEMEEN DEEL	3
	1.	Inleiding	3
	2.	Achtergronden van het voorstel	4
		2.1	Aanleiding	4
		2.2	Uitkomsten onderzoek en maatregelen	5
			2.2.1	Uitkomsten onderzoek	5
			2.2.2	Beleidsmaatregelen naar aanleiding van het onderzoek en moties Tweede Kamer	7
			2.2.3	Nadere uitwerking van de aangekondigde beleidsmaatregelen	8
			2.2.4	Uitvoering van de beleidsmaatregelen	9
		2.3	Doelstelling wetsvoorstel	10
		2.4	Noodzaak en instrumentkeuze	11
		2.5	Toepassingsbereik wetsvoorstel	12
	3.	Hoofdlijnen van het voorstel	13
		3.1	Procedure bij het klachtenloket	15
			3.1.1	Verplichting klachtenloket	15
			3.1.2	Indiener klacht	16
			3.1.3	Onderwerp klacht	16
			3.1.4	Deskundigheid en onpartijdigheid klachtafhandeling	17
			3.1.5	Procedure klachtafhandeling	17
		3.2	Klachtafhandeling ontwerpklachten	18
			3.2.1	Algemeen uitgangspunt: «eerst vragen, dan klagen»	18
			3.2.2	Voldoende tijd voor klachtafhandeling	19
		3.3	Termijnen voor ontwerpklachten bij klachtenloket	21
			3.3.1	Termijn voor het tijdig indienen van een klacht: de hoofdregel	21
			3.3.2	Voorwaardelijke verlenging van de procedure: de hoofdregel	22
			3.3.3	Uitzondering op hoofdregel	25
		3.4	Klachtenprocedure Commissie van Aanbestedingsexperts	26
			3.4.1	Procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts	27
			3.4.2	Termijn voor ontwerpklachten bij Commissie van Aanbestedingsexperts	28
			3.4.3	Opschorting van de procedure en uitzondering	30
			3.4.4	Voorwaardelijke verlenging van de procedure en opvolging van advies	30
			3.4.5	Overige procedures	32
		3.5	Klachtafhandeling selectie- en gunningsbeslissingen	33
			3.5.1	Algemeen uitgangspunt: «eerst vragen, dan klagen»	33
			3.5.2	Gunningsbeslissingen	33
				3.5.2.1	Termijn voor het tijdig indienen van een klacht en voorwaardelijke onderbreking	34
				3.5.2.2	Meerdere klachten	35
			3.5.3	Beslissingen tot afwijzing of uitsluiting	36
		3.6	Registratie en publieke verantwoording klachtafhandeling	36
		3.7	Aanscherpen motiveringsplicht beslissing tot afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen	37
			3.7.1	Beslissing tot afwijzing of uitsluiting	37
			3.7.2	Gunningsbeslissing	38
	4.	Verhouding tot hoger recht	39
		4.1	Internationale wet- en regelgeving: Government Procurement Agreement (GPA)	39
		4.2	Europese wet- en regelgeving: de Aanbestedingsrichtlijnen	39
		4.3	Europese wet- en regelgeving: de Termijnenverordening	39
	5.	Verhouding tot nationale regelgeving	40
		5.1	De Aanbestedingswet 2012	40
		5.2	De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied	40
		5.3	Algemene wet bestuursrecht	40
		5.4	Algemene termijnenwet	41
	6.	Gevolgen	42
		6.1	Algemene gevolgen	42
		6.2	Gevolgen voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven	43
		6.3	Gevolgen voor ondernemers	44
	7.	Uitvoering	45
		7.1	Uitvoeringslasten aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven	45
		7.2	Regeldrukeffecten ondernemers	47
		7.3	Uitvoeringstoets Commissie van Aanbestedingsexperts	48
		7.4	Financiële gevolgen voor het Rijk	49
	8.	Toezicht en handhaving	49
	9.	Advies en consultatie	49
		9.1	Reactie belangenorganisaties	49
			9.1.1	Vereniging van Nederlandse Gemeenten, Interprovinciaal Overleg, Unie van Waterschappen	49
			9.1.2	Adviescollege toetsing regeldruk	51
		9.2	Internetconsultatie	52
			9.2.1	Samenvatting reacties op de openbare internetconsultatie en opvolging daarvan	52
			9.2.2	Positief ontvangen onderdelen	52
			9.2.3	Onderdelen waarover zorgen zijn geuit	52
			9.2.4	Roep om verdergaande maatregelen vanuit ondernemers	53
			9.2.5	Aanpassingen in het wetsvoorstel naar aanleiding van de consultatiereacties	53
II.	ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING	53

I. ALGEMEEN DEEL

1. Inleiding

Dit wetsvoorstel wijzigt de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) om de rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures te verbeteren. Uit onderzoek in opdracht van het toenmalige Ministerie van Economische Zaken en Klimaat bleek in 2019 namelijk dat ondernemers de rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures als onvoldoende ervaren.¹ In reactie op dit onderzoek heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat destijds een aantal beleidsmaatregelen aangekondigd, waaronder voorstellen tot aanpassing van de Aw 2012.² Dit wetsvoorstel geeft daar uitvoering aan.

Doel van het wetsvoorstel is het creëren van een uitgebalanceerd stelsel van rechtsbescherming, waarbij zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan zowel de belangen van ondernemers die rechtsbescherming willen inroepen als de belangen van de aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven (hierna gezamenlijk: aanbestedende diensten) die een overeenkomst willen sluiten om bijvoorbeeld voorzieningen aan burgers te bieden.³ Er wordt tevens rekening gehouden met het belang van de andere ondernemers (vóór gunning van een opdracht) en de winnende ondernemer (na gunning van een opdracht): zij moeten niet onnodig lang in onzekerheid verkeren.

Het wetsvoorstel stelt wijzigingen voor in het huidige stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden, zodat ondernemers problemen die zij ervaren in aanbestedingsprocedures op een laagdrempelige manier kunnen aankaarten, inhoudelijk kunnen laten beoordelen en kunnen zien dat problemen op professionele wijze worden opgepakt. Het gaat hierbij om het geheel aan mogelijkheden voor ondernemers om hun rechtspositie te verzekeren en op te kunnen komen tegen handelingen en beslissingen van de aanbestedende dienst die mogelijkerwijs in strijd zijn met de voorschriften uit het aanbestedingsrecht.

De voorgestelde wijziging van de Aw 2012 richt zich met name op:

• het verplichten van klachtenloketten;

• het stellen van termijnen bij klachtafhandeling;

• het verstevigen van de rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts;

• en het aanscherpen van de motiveringsplicht bij beslissingen door aanbestedende diensten.

2. Achtergronden van het voorstel

2.1 Aanleiding

De Aw 2012 streeft naar een goede balans tussen de belangen van de aanbestedende diensten en ondernemers (gegadigden en inschrijvers op overheidsopdrachten).⁴ Voor de overheid is het van belang dat publieke doelen worden gerealiseerd en overheidsgeld daarbij doelmatig wordt besteed. Belangrijk is dat binnen de gewenste termijnen geleverd wordt waar de aanbestedende dienst behoefte aan heeft, dat daarbij de rechtsgelijkheid in acht wordt genomen en voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de verschillende ondernemers. De spelregels voor aanbestedingen moeten voorspelbaar en duidelijk zijn, zodat iedere ondernemer op gelijke voet kan meedingen naar een overheidsopdracht. De aanbestedingsregelgeving schept de voorwaarden om op niet-discriminerende en transparante wijze tot de gunning van een opdracht te komen. Het is belangrijk dat deze regels worden nageleefd door aanbestedende diensten, dat ondernemers daarin vertrouwen hebben en dat ondernemers, wanneer zij menen dat dit niet het geval is, goede mogelijkheden hebben om hier tegenop te komen.

Rechtsbescherming is bij uitstek een onderwerp waar de balans tussen de belangen van aanbestedende diensten en ondernemers moet zijn geborgd. Zo is het voor aanbestedende diensten – en uiteraard ook voor winnende ondernemers – van belang dat zij voortgang kunnen maken om een overeenkomst te sluiten. Tegelijkertijd willen (verliezende) ondernemers bij het inroepen van rechtsbescherming de mogelijkheid hebben van een serieuze heroverweging alvorens een opdracht definitief gegund wordt.

Een ondernemer heeft onder het huidige wettelijke stelsel verschillende (rechtsbeschermings)mogelijkheden. In het algemeen is de vragenronde die deel uitmaakt van een aanbestedingsprocedure de eerste mogelijkheid om vragen te stellen of zorgen kenbaar te maken tijdens een lopende procedure. De aanbestedende dienst beantwoordt de vragen van de ondernemer in de nota van inlichtingen en reageert op gemaakte opmerkingen. Als een ondernemer daarover niet tevreden is, kan deze een klacht indienen bij de aanbestedende dienst. Indien een ondernemer niet tevreden is over de wijze van klachtafhandeling of het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling, kan de ondernemer daarna terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.⁵ Tot slot is het in alle gevallen mogelijk om naar de burgerlijke rechter te stappen. In de regel is dat, vanwege het spoedeisende belang, de voorzieningenrechter.

Uit meerdere moties van de Tweede Kamer in 2018 kwam de wens naar voren om te onderzoeken hoe het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden beter kan functioneren en om de Commissie van Aanbestedingsexperts te evalueren.⁶ Tevens waren van regeringszijde toezeggingen gedaan op het gebied van rechtsbescherming.⁷ De Commissie is in 2013 door de toenmalige Minister van Economische Zaken ingesteld om op laagdrempelige wijze klachten over aanbestedingen af te handelen door middel van niet-bindende adviezen. In 2019 heeft KWINK groep in opdracht van het toenmalige Ministerie van Economische Zaken en Klimaat onderzoek gedaan naar het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden, inclusief de rol van de Commissie, en naar de wenselijkheid van wijzigingen.⁸ De uitkomsten van dit onderzoek, de maatregelen die naar aanleiding daarvan zijn aangekondigd (inclusief twee moties van de Tweede Kamer) en de nadere uitwerking van deze maatregelen vormen tezamen de aanleiding voor dit voorstel tot wijziging. Dit wordt hieronder nader uiteengezet.

2.2 Uitkomsten onderzoek en maatregelen

2.2.1 Uitkomsten onderzoek

KWINK groep concludeert dat het hierboven geschetste stelsel van rechtsbescherming wel de juiste elementen bevat, maar nog onvoldoende tegemoetkomt aan de wens van ondernemers om problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige manier te kunnen aankaarten en inhoudelijk te kunnen laten beoordelen. Het onderzoek biedt daarnaast inzicht in een aantal concrete problemen, die hieronder worden geschetst.

Probleem: geringe impact van klachtenafhandeling

In het huidige stelsel van rechtsbescherming kan een ondernemer met een klacht terecht bij de aanbestedende dienst en bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Uit het onderzoek van KWINK groep uit 2019 blijkt echter dat niet elke aanbestedende dienst beschikt over een klachtenloket. Tevens stelt KWINK groep vast dat klachtenloketten van aanbestedende diensten verschillen in werkwijzen: veelal zijn loketten volgens de respondenten professioneler naarmate de aanbestedende dienst groter is. Ook de positionering binnen de organisaties loopt uiteen, wat vragen kan oproepen over de onpartijdigheid. Hoewel het beeld van de ondervraagden in het onderzoek is dat de klachtafhandeling bij veel aanbestedende diensten goed op orde is, wordt deze toch als te weinig impactvol ervaren. Het blijkt namelijk dat uitspraken in klachtenprocedures van de aanbestedende diensten veelal te laat komen om nog te kunnen worden betrokken in de lopende aanbestedingsprocedure, omdat aanbestedende diensten de procedure niet opschorten. Hierdoor bieden ze geen oplossing voor individuele geschillen.

Uit het onderzoek komt ook naar voren dat – ondanks de brede waardering voor expertise van de Commissie en de kwaliteit van de adviezen – de bijdrage van de Commissie aan het oplossen van aanbestedingsklachten beperkt is. In het onderzoeksrapport van KWINK groep worden ervaringen beschreven dat aanbestedende diensten de adviezen van de Commissie regelmatig naast zich neerleggen. Daarnaast constateert de Commissie in haar eigen rapportages dat aanbestedende diensten in steeds mindere mate bereid zijn om de adviezen van de Commissie af te wachten in gevallen waarbij het advies nog wel invloed kan hebben op de aanbesteding.⁹

Probleem: wij/zij-denken

Bij ondernemers bestaat een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer. Tot op zekere hoogte is dit inherent aan de relatie opdrachtgever/opdrachtnemer. Soms ervaren ondernemers in een aanbestedingsprocedure echter ook tekortkomingen op gebied van professionaliteit, transparantie, houding en gedrag. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een niet-gemotiveerd antwoord op een vraag tijdens de vragenronde. Tegelijkertijd maken ondernemers relatief weinig gebruik van de mogelijkheden tot het inroepen van rechtsbescherming. Daarbij spelen de volgende overwegingen een rol:

• angst voor reputatieschade;

• niet-passende termijnen van klachtafhandeling waardoor de beoordeling te laat komt om nog te worden meegenomen in het aanbestedingsproces; en

• de kosten die gepaard gaan met het formuleren van een goede klacht of het aanspannen van een zaak bij de rechter.

Ondernemers schatten de kans dat ze in het gelijk worden gesteld daarnaast laag in.

Probleem: disbalans in toepassing van Grossmann-clausules

De ruimte om als aanbestedende dienst in lopende aanbestedingen wijzigingen aan te brengen, is beperkt. Wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden kan er namelijk voor zorgen dat ondernemers die aanvankelijk geen interesse hebben getoond in de opdracht, na een wezenlijke wijziging toch interesse hebben. De Aw 2012 bevat daarom de verplichting om bij wezenlijke wijzigingen de aanbesteding over te doen. Doordat de ruimte beperkt is om zonder gevolgen wijzigingen aan te brengen, is het voor aanbestedende diensten wenselijk dat onvolkomenheden in de aanbesteding zo snel mogelijk worden aangekaart door ondernemers en niet worden «bewaard» tot het moment dat de ondernemer hoort dat zijn offerte niet als winnaar is beoordeeld. Dat wordt ook wel «stilzitten» genoemd. Ter voorkoming van stilzitten, hanteren aanbestedende diensten clausules in aanbestedingsdocumenten die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig klaagt, deze ondernemer zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak (zogenaamde rechtsverwerking). Deze clausules zijn gebaseerd op het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.¹⁰ Op deze clausules is veel kritiek. Ondernemers en experts ervaren de toepassing van dergelijke clausules als doorgeslagen. Het gaat dan bijvoorbeeld om verlies van rechtsbescherming als voorafgaand aan de inschrijving niet is geklaagd. Dit draagt niet bij aan (het gevoel van) adequate rechtsbescherming.

Probleem: beperkte mogelijkheden voor ondernemer voor hoger beroep

Een aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan tot het sluiten van een overeenkomst met de winnaar van de aanbesteding. In de praktijk blijkt dat het voor de verliezende ondernemer weinig nut heeft om in hoger beroep een voorlopige voorziening te vragen of een bodemprocedure aanhangig te maken, aangezien de rechter nauwelijks ruimte heeft om gesloten overeenkomsten te vernietigen. Dit is met name het gevolg van het Xafax-arrest van de Hoge Raad uit 2016.¹¹ Hierdoor is rechterlijke toetsing in tweede instantie in de praktijk minder effectief, omdat de ondernemer slechts nog kan procederen om een schadevergoeding en doorgaans geen kans meer kan maken op de opdracht. Veel ondernemers willen niet enkel procederen voor een schadevergoeding, omdat het hen gaat om de opdracht. Voor een aanbestedende dienst kan het daarentegen bij een negatieve uitspraak wel nut hebben om in hoger beroep te gaan. De aanbestedende dienst zal na een negatieve uitspraak in kort geding namelijk niet overgaan tot het sluiten van de overeenkomst, waardoor er voor een aanbestedende dienst in hoger beroep dus meer ruimte is om de beslissing van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ongedaan te laten maken.

2.2.2 Beleidsmaatregelen naar aanleiding van het onderzoek en moties Tweede Kamer

Op basis van de uitkomsten van het onderzoek van KWINK groep heeft de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat in juli 2019 beleidsmaatregelen aangekondigd om de rechtsbescherming van ondernemers te verbeteren.¹² Het betrof onder andere maatregelen op het gebied van de verbetering van klachtafhandeling door klachtenloketten van aanbestedende diensten, een gewijzigde rol voor de Commissie van Aanbestedingsexperts door haar op verzoek van partijen aanbestedingen achteraf te laten evalueren in plaats van advies te geven tijdens aanbestedingsprocedures, het onderzoeken van mogelijkheden ter verbetering in de gang naar de rechter en een inzet op de verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk.

Naar aanleiding van Kamervragen van het lid Palland over de maatregelen, zijn enkele aanvullende maatregelen aangekondigd.¹³ Die betroffen ten eerste het nog enkele jaren behouden van de rol van de Commissie in klachtafhandeling en bekijken hoe de Commissie een rol kan spelen als stok achter de deur in die gevallen waarin klachtafhandeling bij aanbestedende diensten nog onvoldoende op peil is. Ten tweede ging het om onderzoek doen naar de wijze waarop aanbestedende diensten kunnen worden gestimuleerd om voldoende tijd en ruimte te nemen voor serieuze klachtbehandeling, zodat er vóór het moment van inschrijving of gunning een advies van het klachtenloket of de Commissie ligt over de ingediende klacht. Hierbij werd ook naar eventuele (verplichte) opschorting gekeken. Een derde aanvullende maatregel was het uitvoeren van een nieuw onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbesteden waarin ook gekeken wordt naar de rol van de Commissie nadat de beleidsmaatregelen zijn uitgevoerd.

De Staatssecretaris gaf aan dat met deze aanvullende maatregelen verder tegemoet wordt gekomen aan de wens van ondernemers ten aanzien van de rol van de Commissie zodat deze als vangnet kan functioneren wanneer de klachtafhandeling bij de aanbestedende dienst niet (optimaal) functioneert of een ondernemer ontevreden is over de uitkomst van de klachtafhandeling.

Naar aanleiding van het Algemeen Overleg Aanbesteden van de vaste Kamercommissie Economische Zaken en Klimaat van 31 oktober 2019 zijn twee moties aangenomen over de maatregelen en aanvullende maatregelen. De motie-Palland/Aartsen roept op om met een voorstel te komen om bij aanbestedende diensten een pas op de plaats zeker te stellen gedurende een lopende aanbestedingsprocedure, indien de Commissie vóór het moment van inschrijving een klacht in behandeling heeft en zij een pas op de plaats wenselijk acht gelet op de betrokken belangen.¹⁴ Een tweede motie-Palland/Aartsen roept op om 1) de wijze van klachtenafhandeling op lokaal niveau en de voortgang in de versterking van de lokale klachtenloketten jaarlijks te monitoren en hierover aan de Kamer te rapporteren en 2) om in overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen (UvW) te bewerkstelligen dat een jaarlijkse rapportage over klachtenafhandeling op lokaal niveau wordt gedeeld met de volksvertegenwoordigende organen van de betreffende aanbestedende diensten, dat wil zeggen gemeenteraad, provinciale staten en het algemeen bestuur van het waterschap.¹⁵

2.2.3 Nadere uitwerking van de aangekondigde beleidsmaatregelen

De door de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aangekondigde maatregelen, aanvullende maatregelen en moties zijn in 2020 nader uitgewerkt samen met een klankbordgroep met een brede vertegenwoordiging van aanbestedende diensten, ondernemers en experts op het gebied van aanbesteden. Voor deze werkwijze werd gekozen om ervoor te zorgen dat de uitwerking kan rekenen op draagvlak en uitvoerbaar is in de praktijk. De klankbordgroep is op enkele onderwerpen na met een uitwerking gekomen die tegemoet komt aan de wensen en belangen van zowel ondernemers als aanbestedende diensten. In februari 2021 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat deze uitwerking gepresenteerd.¹⁶ Samengevat zag de uitwerking er als volgt uit, waarbij is aangegeven wat de status is van de maatregelen en welke maatregelen worden meegenomen in dit wetsvoorstel:

Verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk via het vervolg van Beter Aanbesteden, een actieagenda die zich richt op de professionalisering van de aanbestedingspraktijk	Uitgevoerd, zie paragraaf 2.2.4
Inperken van extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules door aanpassing van de Gids Proportionaliteit, een wettelijk verankerd richtsnoer dat invulling geeft aan het evenredigheidsbeginsel	Uitgevoerd, zie paragraaf 2.2.4
Klachtafhandeling
Professionaliseren van klachtafhandeling door het bestaande advies «Klachtafhandeling bij aanbesteden» te actualiseren en daarin aandacht te geven aan aspecten als uniformering, onafhankelijkheid, regionale samenwerking, termijnen en ruimte voor feedback op de aanbesteding1	Uitgevoerd, zie paragraaf 2.2.4
Wettelijk verplichten van een klachtenloket bij aanbestedende diensten dat voldoet aan bepaalde minimumeisen	Onderdeel wetsvoorstel, zie paragraaf 3.1.1
Wettelijk borgen van voldoende tijd en ruimte voor serieuze klachtbehandeling bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst in geval van klachten over het ontwerp van de aanbesteding (inclusief eventuele opschortende werking)2	Onderdeel wetsvoorstel, zie paragraaf 3.2.2
Aanpassen van de rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts in de Aw 2012 zodat ze sneller kan adviseren over ontwerpklachten, het introduceren van een wettelijke opschorting van de aanbestedingsprocedure zodat adviezen worden afgewacht en het wettelijk verankeren van het «pas toe of leg uit»-principe	Onderdeel wetsvoorstel, zie paragraaf 3.4
Wettelijk regelen van toegang tot het klachtenloket van de aanbestedende dienst bij klachten over selectie- en gunningsbeslissingen met een wettelijke opschortende werking indien mogelijk	Onderdeel wetsvoorstel, zie paragraaf 3.5
Starten van een pilot gericht op het versterken van de klachtenloketten bij klachten over selectie- en gunningsbeslissingen	Nog uit te voeren, zie paragraaf 2.2.4
Wettelijk nader invullen van de eisen aan de motivering van selectie- en gunningsbeslissingen	Onderdeel wetsvoorstel, zie paragraaf 3.7
Gang naar de rechter
In samenwerking met het Ministerie van Justitie en Veiligheid organiseren van een bijeenkomst met juridische experts uit de rechtspraak, wetenschap en advocatuur, en met ondernemers en aanbestedende diensten om de precieze knelpunten voor ondernemers in de gang naar de rechter scherp te krijgen en mogelijke oplossingsrichtingen te verkennen	Nog uit te voeren, zie paragraaf 2.2.4
Wettelijk verruimen van de mogelijkheden om in hoger beroep te gaan door het toevoegen van een extra vernietigingsgrond aan de Aw 2012 in geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht	Lastig uitvoerbaar, niet meegenomen in wetsvoorstel, zie paragraaf 2.2.4
Verantwoording en monitoring
Door het Ministerie van Economische Zaken monitoren van de voortgang van de professionalisering van klachtafhandeling	Nog uit te voeren, zie paragraaf 2.2.4
Wettelijk regelen dat aanbestedende diensten van medeoverheden en de Rijksoverheid jaarlijks verantwoording afleggen over klachtafhandeling aan hun volksvertegenwoordigende organen	Onderdeel wetsvoorstel, zie paragraaf 3.6
Uitvoeren van een vervolg-evaluatie van het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden twee jaar na wetswijziging	Nog uit te voeren, zie paragraaf 2.2.4
1 Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 440, nr. 81 («Klachtenregeling aanbesteden»). 2 Het betreft hier klachten over de fase vóór de uiterste datum van verzoek tot deelneming/inschrijving (de zogenaamde ontwerpklachten, denk hierbij aan klachten over geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden).

2.2.4 Uitvoering van de beleidsmaatregelen

Een aantal van de bovenstaande maatregelen is inmiddels uitgevoerd, zoals ook aangegeven in tabel 1. Er is een vervolg op Beter Aanbesteden waarin wordt gewerkt aan een verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk.¹⁷ Het vervolgprogramma richt zich op het investeren in de dialoog tussen ondernemer en aanbestedende dienst, het creëren van bewustzijn, verbetering van de kennis en toepassing van methodieken in de praktijk. Daarnaast is de gewijzigde Gids Proportionaliteit op 1 januari 2022 in werking getreden.¹⁸ De gewijzigde Gids Proportionaliteit geeft uitgantspunten voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkingsclausules. Tevens is de aangepaste handreiking «Klachtafhandeling bij aanbesteden» gepubliceerd op 17 februari 2022.¹⁹

Dit wetsvoorstel is een belangrijke volgende stap om de rechtsbescherming van ondernemers verder te verbeteren, door het verplichten van klachtenloketten, het verstevigen van de rol van de Commissie van Aanbestedingsxperts, het nader invullen van motiveringen van afwijzing, uitsluiting of gunningsbeslissingen en de registratie en jaarlijkse publieke verantwoording van ingediende klachten. Met de bovengenoemde maatregelen die al zijn gerealiseerd en de voorgestelde wettelijke voorzieningen wordt een belangrijke slag gemaakt in het creëren van een uitgebalanceerd systeem van rechtsbescherming, waarbij aan de verschillende belangen zoveel mogelijk recht wordt gedaan.

In het wetsvoorstel is het verruimen van de mogelijkheden om in hoger beroep te gaan door het toevoegen van een extra vernietigingsgrond niet meegenomen. Bij de uitwerking van de aangekondigde maatregel in het wetsvoorstel en besprekingen daarover met aanbestedende diensten en ondernemers kwamen ongewenste effecten van deze wijziging naar voren. Ook in veel consultatiereacties is gewezen op deze ongewenste effecten en zijn alternatieven aangereikt.

Om tot slot een beeld te geven wat wordt gedaan met de overige maatregelen het volgende: parallel aan dit wetstraject worden in samenwerking met het Ministerie van Justitie en Veiligheid de problemen die ondernemers ervaren in de gang naar de rechter bij aanbesteden en mogelijke oplossingsrichtingen in kaart gebracht. Hierin wordt de in de Kamerbrief van 12 februari 2021 aangekondigde pilot ter versterking van de klachtenloketten bij klachten over selectie- en gunningsbeslissingen meegenomen. Ook wordt hierbij de problematiek in het hoger beroep meegenomen. Verder is een extern onderzoek uitgezet om de voortgang van de professionalisering van klachtafhandeling te monitoren. Er zal na twee jaar een invoeringstoets worden uitgevoerd met betrekking tot de delen van dit wetsvoorstel die zien op de nieuwe rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Na de verwachte wijziging van de Aw 2012 in het kader van de herziening van de Aanbestedingsrichtlijnen, zal worden gezocht naar een geschikt moment om het stelstel van rechtsbescherming bij aanbestedingsprocedures te evalueren.

2.3 Doelstelling wetsvoorstel

Zoals in tabel 1 is weergegeven, vraagt een aantal van de uitgewerkte maatregelen om wijziging van de Aw 2012. De algemene doelstelling van dit wetsvoorstel is om de positie van aanbestedende diensten en ondernemers ingeval sprake is van verschillen van inzicht of conflicten bij aanbestedingen meer in evenwicht te brengen binnen het huidige stelsel van rechtsbescherming. Het voorstel is om betere wettelijke mogelijkheden te creëren voor ondernemers om problemen in aanbestedingen aan te kaarten en inhoudelijk te laten beoordelen. Bij het uitwerken van het voorstel is oog gehouden voor het belang van aanbestedende diensten om eigenstandig keuzes te kunnen maken en door middel van goede planning en efficiënte klachtafhandeling het tijdspad van hun aanbesteding te kunnen bewaken. Ook is rekening gehouden met het belang van de andere ondernemers (vóór gunning) en de winnende ondernemer (na gunning): zij moeten niet onnodig lang in onzekerheid verkeren over de te vergeven opdracht, dan wel de door hem gewonnen opdracht. Met het wetsvoorstel wordt gestreefd naar een situatie waarin de belangen van aanbestedende diensten en ondernemers in balans zijn en waarin de rolverdeling tussen aanbestedende diensten, klachtenloketten en de Commissie van Aanbestedingsexperts op de verschillende momenten in een aanbestedingsprocedure duidelijk is. Daarbij wordt met dit wetsvoorstel beoogd te zorgen voor een in de basis gelijke en uniforme toepassing van laagdrempelige en effectieve klachtafhandeling, zo wordt rechtszekerheid geboden aan ondernemers.

Dit wetsvoorstel draagt bij aan het verbeteren van de problematiek die is gesignaleerd in het onderzoek van KWINK groep in 2019. Het totale pakket van maatregelen, zoals geschetst in tabel 1, is bedoeld om de verschillende facetten daarvan op te lossen. Daarbij is niet elke maatregel te koppelen aan één specifiek probleem, zo ook niet dit wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel is in de eerste plaats bedoeld om bij te dragen aan het oplossen van de geringe impact van klachtafhandeling en mogelijk in mindere mate aan de andere problematiek. Andere maatregelen zullen dan weer een oplossing bieden voor deze overige problematiek.

2.4 Noodzaak en instrumentkeuze

Overheidsinterventie is gerechtvaardigd omdat uit het onderzoek van KWINK groep blijkt dat, hoewel het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden de juiste elementen bevat, ondernemers in de praktijk toch problemen blijven ervaren. Het wijzigen van de Aw 2012 op de in tabel 1 genoemde punten is noodzakelijk om de rechtsbescherming voor ondernemers te verbeteren.

Effectieve rechtsbescherming is een vereiste voor de naleving van (Europese) aanbestedingsregelgeving. Daaraan draagt een wettelijk voorgeschreven en doeltreffende regeling over klachtafhandeling bij, ingeval er sprake is van (vermeende) inbreuken op de aanbestedingsregelgeving door aanbestedende diensten. Het enkel inzetten op aanvullende niet-bindende instrumenten (zoals voorlichting en handreikingen) is onvoldoende effectief gebleken. Niet-bindende instrumenten laten te veel beleidsvrijheid aan aanbestedende diensten en bieden daarmee onvoldoende waarborgen voor ondernemers. Zo kwam in het onderzoek van KWINK uit 2019 onder andere naar voren dat de impact van klachtafhandeling door aanbestedende diensten beperkt is, ondanks de van toepassing zijnde handreikingen.²⁰ Dit werd nogmaals bevestigd in het uitvoeringslastenonderzoek voor aanbestedende diensten (uitgevoerd door Panteia in 2024 in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, zie paragraaf 7.1) en het onderzoek van KWINK uit 2025,²¹ waar de klachtafhandeling bij aanbestedende diensten werd gemonitord. Ondanks een vernieuwing van de handreiking «Klachtafhandeling bij aanbesteden» in 2021, waarmee aanbestedende diensten concrete handvatten kregen voor het professionaliseren van de klachtafhandeling en waarin ook dit wetsvoorstel werd aangekondigd, heeft nog steeds bijna de helft van de aanbestedende diensten noch een klachtenloket, noch een klachtenregeling. Dat wordt met dit wetsvoorstel geborgd, door aanbestedende diensten te verplichten over een klachtenloket te beschikken.

Uit het onderzoek van KWINK groep uit 2019 bleek verder dat aanbestedende diensten in steeds mindere mate bereid zijn aanbestedingsprocedures op te schorten in afwachting van een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dit beeld wordt bevestigd door de elfde jaarrapportage van de Commissie waaruit blijkt dat de bereidheid bij aanbestedende diensten om de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van een advies van de Commissie nog verder is teruggelopen in 2023.²² Gezien deze lage bereidheid van aanbestedende diensten is de verwachting dat niet-bindende instrumenten niet het gewenste effect zullen creëren en dat enkel wetswijziging een verbetering van de rechtsbescherming borgt.

Daarnaast wordt met dit wetsvoorstel een uniforme toepassing van de maatregelen door aanbestedende diensten bevorderd. Uniforme toepassing vergroot de rechtszekerheid voor ondernemers. Dit is belangrijk vanwege de grote diversiteit aan aanbestedende diensten (waaronder gemeenten, provincies, waterschappen, de staat, publiekrechtelijke instellingen, zoals scholen en universitaire ziekenhuizen, en speciale-sectorbedrijven). Daarbij blijkt uit het eerder genoemde uitvoeringslastenonderzoek van Panteia uit 2024 en onderzoek van KWINK uit 2025, dat het niet een specifieke eenduidige groep aanbestedende diensten betreft die nog geen klachtenloket en klachtenregeling heeft. Een gerichte aanpak voor één soort aanbestedende diensten is dus niet mogelijk en ook niet wenselijk. Voor ondernemers is het namelijk van belang dat bij alle aanbestedende diensten in Nederland op dezelfde wijze doeltreffend een klacht kan worden ingediend. Het wijzigen van de Aw 2012 is noodzakelijk om dit te bereiken.

Bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel zijn verschillende uitwerkingen van de termijnen voor klachtafhandeling overwogen. Het volledig wegnemen van de termijnen voor klachtafhandeling is niet wenselijk. Voor een effectieve klachtafhandeling is het nodig dat klachten nog effect kunnen sorteren tijdens de aanbestedingsprocedure en dat adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts worden afgewacht. Daarom is het nodig om termijnen wettelijk vast te leggen. Tijdens de internetconsultatie is een andere systematiek voor de termijnen geconsulteerd dan in het huidige wetsvoorstel is opgenomen. Op deze systematiek kwam tijdens de consultatie veel kritiek, wat heeft geleid tot een heroverweging en wijziging naar de huidige vorm in het wetsvoorstel. Om voor aanbestedende diensten wel voldoende vrijheid te behouden binnen de wettelijke kaders en aanbestedende diensten in staat te stellen om zelf keuzes te blijven maken, is gekozen voor het enkel vastleggen van minimumtermijnen. Op die manier kan de aanbestedende dienst zelf kiezen welke inrichting passend is voor de betreffende procedure. De minimumduur van de termijnen is tot stand gekomen in nauw overleg met aanbestedende diensten en ondernemers.

2.5 Toepassingsbereik wetsvoorstel

Dit wetsvoorstel is van toepassing op overheidsopdrachten, concessieopdrachten en speciale-sectoropdrachten vanaf de Europese drempelwaarden.²³ Daarnaast is een deel van het wetsvoorstel van toepassing op overheidsopdrachten onder deze drempelwaarden. Bij de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel wordt aangegeven op welk deel (of welke delen) van de Aw 2012 het voorgestelde artikel van toepassing is.

De Aw 2012 is als volgt ingedeeld:

• Deel 1: algemene beginselen en nationale regels

• Deel 2: overheidsopdrachten

Implementatie van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EU (PbEU 2014, L 94)

• Deel 2a: concessieopdrachten

Implementatie van Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten(PbEU 2014, L 94)

• Deel 3: speciale-sectoropdrachten

Implementatie van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (PbEU 2014, L 94)

• Deel 4: overige bepalingen.

De nationale regels uit deel 1 staan niet los van het Europese aanbestedingsrecht. Zij zijn gebaseerd op de Europese aanbestedingsbeginselen en gelden wanneer de Europese aanbestedingsplicht níet van toepassing is. De nationale regels bevatten procedures zoals de meervoudige onderhandse gunning.

3. Hoofdlijnen van het voorstel

De verbetering van de klachtafhandeling door aanbestedende diensten is een wezenlijk onderdeel van de versterking van de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingsprocedures. In dit wetsvoorstel wordt daartoe voorzien in de opname van een specifieke regeling over klachtafhandeling bij aanbestedingen in hoofdstuk 4.4, afdeling 4.4.2 van de Aw 2012. In de navolgende paragrafen wordt elk van deze onderdelen besproken.

Bij het doornemen van deze onderdelen is het behulpzaam om te weten dat het wetsvoorstel is uitgewerkt aan de hand van een aantal thema’s dat als rode draad door het voorstel loopt:

Onderscheid in soorten klachten

Bij de klachtafhandeling is een onderscheid gemaakt tussen klachten over:

• het ontwerp van de aanbesteding (situatie voordat een ondernemer een verzoek tot deelneming of inschrijving heeft ingediend, hierna: ontwerpklachten); en

• een selectie- of gunningsbeslissing (situatie waarbij er een (voorlopige) beslissing is genomen door de aanbestedende dienst en waarbij een meerpartijenverhouding ontstaat).

Voldoende tijd en ruimte voor klachtafhandeling

Voor beide soorten klachten geldt dat een eventuele klacht tijdig wordt ingediend door de ondernemer en dat de aanbestedende dienst voldoende tijd en ruimte neemt om de klacht serieus te behandelen. In dit wetsvoorstel is voorzien in een voorwaardelijke verlenging respectievelijk onderbreking voor ontwerpklachten en klachten over gunningsbeslissingen. Voor ontwerpklachten bij de Commissie van Aanbestedingsexperts geldt ook een opschortende termijn.

Inzet op klachtenloketten bij aanbestedende diensten en de Commissie van Aanbestedingsexperts als stok achter de deur voor ontwerpklachten

Klachtafhandeling heeft tot doel om klachten zoveel mogelijk in een zo vroeg mogelijk stadium op te lossen, waarmee tevens een gang naar de rechter kan worden voorkomen. De uitwerking op het gebied van klachtafhandeling heeft in onderliggend wetsvoorstel vorm gekregen in het verplichten van het klachtenloket bij de aanbestedende dienst en de professionalisering ervan.

Het wetsvoorstel gaat uit van laagdrempelige klachtafhandeling. Om geen onnodige drempels voor ondernemers op te werpen, regelt het wetsvoorstel alleen de eisen waaraan een klacht minimaal moet voldoen. Het staat een aanbestedende dienst vrij om het toepassingsbereik van de klachtafhandeling uit te breiden in de eigen klachtenregeling en daarmee – naast ontwerpklachten en klachten over selectie- of gunningsbeslissingen – ook andersoortige klachten te behandelen. Ook voor een aanbestedende dienst worden de lasten beperkt gehouden, het wetsvoorstel stelt enkel de minimumeisen waaraan een klachtenloket en de aanbestedende dienst moet voldoen, en laat daarmee de verdere inrichting van het klachtenloket zoveel mogelijk aan de aanbestedende dienst zelf.

Specifiek voor ontwerpklachten geldt dat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts openstaat op het moment dat de klacht van een ondernemer niet tijdig wordt afgehandeld door het klachtenloket van de aanbestedende dienst of de ondernemer het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling. In het wetsvoorstel is ingezet op snelle advisering door de Commissie, waarbij aanbestedende diensten het advies van de Commissie in beginsel moeten afwachten. Daarnaast dient de aanbestedende dienst – indien deze afwijkt van het advies – dit te motiveren (volgens het «pas toe of leg uit»-principe).

Duidelijke communicatie en transparantie

Ten slotte voorziet het wetsvoorstel in bepalingen over duidelijke communicatie en transparantie. Als aanbestedende diensten transparant zijn over de gemaakte keuzes en ondernemers daardoor beter begrijpen waarom bepaalde keuzes zijn gemaakt, kan dit bijdragen aan het voorkomen van klachten en gerechtelijke procedures.

3.1 Procedure bij het klachtenloket

3.1.1 Verplichting klachtenloket

Met dit wetsvoorstel wordt middels de invoering van minimumeisen beoogd de klachtafhandeling bij aanbestedende diensten verder te professionaliseren. In het huidige stelsel van rechtsbescherming kan een ondernemer met een klacht terecht bij (het klachtenloket van) de aanbestedende dienst en – indien nodig – vervolgens bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Een klachtenloket is een belangrijk instrument om problemen die ondernemers ervaren op een vroeg moment in het aanbestedingsproces te adresseren, waarmee tevens een gang naar de rechter kan worden voorkomen. Hiermee vormt het klachtenloket de basisvoorwaarde voor een professionele afhandeling van klachten.

Echter, uit het onderzoek van KWINK groep blijkt dat een groot deel van de aanbestedende diensten niet beschikt over een klachtenloket. In het uitvoeringslastenonderzoek (uitgevoerd door Panteia in opdracht van het Ministerie van EZK, zie ook paragraaf 7.1) is dit beeld bevestigd. Uit het onderzoek komt naar voren dat de helft van alle aanbestedende diensten geen klachtenloket heeft, zoals beoogd met dit wetsvoorstel (een klachtenloket dat klachten afhandelt volgens een klachtenregeling die aan een aantal minimumeisen voldoet). Dit wordt nogmaals bevestigd in het onderzoek van KWINK in 2025.²⁴ Het wetsvoorstel introduceert de verplichting voor alle aanbestedende diensten tot het instellen van een klachtenloket (al dan niet gezamenlijk of in regionaal verband). Bovendien stelt het wetsvoorstel minimumeisen aan de inrichting en procedure van dit loket (artikelen 4.26a en 4.26b), namelijk wie een klacht mag indienen, waarover in ieder geval een klacht ingediend mag worden, de deskundigheid en onpartijdigheid van de klachtbehandelaar, de stappen die gezet moeten worden in de afhandeling door de aanbestedende dienst en de eisen waaraan een klacht moet voldoen om in behandeling te worden genomen. Er zijn verschillende mogelijkheden voor aanbestedende diensten om een klachtenloket op te zetten. Een aanbestedende dienst kan een eigen klachtenloket inrichten. Ook kan worden gedacht aan het fungeren als klachtenloket voor een andere aanbestedende dienst (en vice versa) of het oprichten (of uitbesteden) van één gezamenlijk klachtenloket voor meerdere aanbestedende diensten. Deze mogelijkheden worden toegelicht in de eerdergenoemde handreiking «Klachtafhandeling bij aanbesteden». Door de inrichting van het klachtenloket vormvrij te laten, wordt alleen het minimaal nodige wettelijk geregeld, en wordt de aanbestedende dienst de vrijheid gelaten om te kiezen voor een invulling die het best bij de eigen organisatiestructuur en capaciteit past.

3.1.2 Indiener klacht

In het wetsvoorstel wordt de mogelijkheid om een klacht in te dienen geboden aan ondernemers en aan brancheorganisaties – zoals Techniek Nederland, Bouwend Nederland en NLdigital – of branchegerelateerde aanbestedingsadviescentra – zoals Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra en Aanbestedingscentrum Techniek Nederland. Het uitgangspunt om ook brancheorganisaties en branchegerelateerde aanbestedingsadviescentra de mogelijkheid te geven een klacht in te dienen, was reeds opgenomen in het advies «Klachtafhandeling bij aanbesteden».²⁵ Wanneer een groep ondernemers binnen dezelfde branche geraakt wordt door een bepaalde keuze binnen een aanbestedingsprocedure kan de brancheorganisatie of het branchegerelateerd aanbestedingsadviescentrum hier in gezamenlijk verband tegen opkomen.

3.1.3 Onderwerp klacht

Ten aanzien van de onderwerpen waarover in ieder geval geklaagd mag worden bij het klachtenloket, wordt in het wetsvoorstel een onderscheid gemaakt tussen klachten die gaan over het ontwerp van de aanbesteding (situatie voordat een ondernemer een verzoek tot deelneming of inschrijving heeft ingediend, hierna: ontwerpklachten) en klachten over selectie- en gunningsbeslissingen (situatie waarbij er een beslissing of voorlopige beslissing is genomen door de aanbestedende dienst en waarbij een meerpartijenverhouding ontstaat).²⁶ Beide onderwerpen zijn wezenlijke onderdelen van de aanbestedingsprocedure die direct het onderwerp van de opdracht en de toegang tot de selectie en de gunning van de opdracht betreffen. In de besprekingen met de klankbordgroep²⁷ over de uitwerking van maatregelen is deze indeling in soorten klachten geïntroduceerd en is nagedacht over de verschillende routes die hierbij horen. Het wetsvoorstel sluit aan bij deze lijn.

In het wetsvoorstel volgen beide onderwerpen een verschillende route van klachtafhandeling. Voor ontwerpklachten (zie paragraaf 3.2) kunnen ondernemers terecht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Indien een ondernemer een klacht heeft ingediend maar het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling of de klacht niet tijdig is afgehandeld door het klachtenloket, kan de ondernemer naar de Commissie van Aanbestedingsexperts. Daarnaast kan een ondernemer altijd naar de voorzieningenrechter.

Voor klachten over selectie- en gunningsbeslissingen (zie paragraaf 3.5) kunnen ondernemers terecht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Indien een ondernemer het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling of de klacht is niet tijdig afgehandeld door het klachtenloket, staat een procedure bij de voorzieningenrechter open.²⁸ Anders dan bij klachten over het ontwerp van een aanbesteding, kan de ondernemer niet naar de Commissie. Een rol voor de Commissie zou bij klachten over selectie- en gunningsbeslissingen complex zijn, omdat er een meerpartijenverhouding ontstaat en de Commissie ook rekening moet houden met de belangen van andere gegadigden of inschrijvers (zie paragraaf 3.4).

Naast de twee bovengenoemde onderwerpen waarover een klacht kan worden ingediend, staat het de aanbestedende dienst vrij om eventueel ook andersoortige klachten in behandeling te laten nemen door het loket. Hierbij kan gedacht worden aan klachten over het intrekken van een aanbesteding en klachten over het algemene inkoop- of aanbestedingsbeleid. Belangrijk hierbij is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken en het eventuele klachtenreglement duidelijk communiceert waarover geklaagd mag worden door een ondernemer.

Om aanbestedende diensten handvatten te bieden bij het ontwikkelen van een goede standaard voor klachtafhandeling zal de eerdergenoemde handreiking «Klachtafhandeling bij aanbesteden» worden geactualiseerd en zal daarin een voorbeeldreglement voor klachtafhandeling worden opgenomen.

3.1.4 Deskundigheid en onpartijdigheid klachtafhandeling

Om zorgvuldige en professionele klachtafhandeling te borgen, is nodig dat de klachtbehandelaar over een bepaalde materiedeskundigheid beschikt. Daarom vereist het wetsvoorstel dat de klachtbehandelaar deskundig is op het gebied van aanbesteden (artikel 4.26a, vierde lid), wat betekent dat hij kennis heeft van en ervaring heeft met de Aanbestedingswet 2012. Dit kan blijken uit aantoonbare werkervaring of een afgeronde opleiding.

Zoals al eerder in de Kamerbrief van 12 februari 2021 is benoemd, hangt het vertrouwen van ondernemers in klachtafhandeling nauw samen met onpartijdige klachtafhandeling. Het wetsvoorstel voorziet daarom in een bepaling waarmee de onpartijdigheid van het klachtenloket wordt geborgd. De eis is dat de behandeling van een klacht gebeurt door een persoon die niet inhoudelijk betrokken is geweest bij voorliggende aanbesteding (artikel 4.26a, vierde lid). Voor nadere uitleg wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 4.26a.

3.1.5 Procedure klachtafhandeling

De in het wetsvoorstel voorziene procedure voor het indienen van een klacht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst (artikel 4.26b) is gericht op een laagdrempelige klachtafhandeling, zodat de toegang voor ondernemers is geborgd. Het wetsvoorstel sluit aan op de eerdergenoemde handreiking «Klachtafhandeling bij aanbesteden», zodat aanbestedende diensten die al een daarop gebaseerde procedure voor klachtafhandeling hebben ingericht geen of minimale aanpassingen hoeven door te voeren. In het wetsvoorstel (artikel 4.26b, eerste lid, onderdeel a t/m c) zijn de vereisten opgenomen waaraan een klacht moet voldoen om door het klachtenloket in behandeling te worden genomen: de klacht moet schriftelijk worden ingediend en de gronden bevatten. De gronden van de klacht hebben betrekking op het benoemen van de onderdelen waar de indiener van de klacht het niet mee eens is en de redenen waarom de indiener het hier niet mee eens is. Daarnaast moet de klacht vallen binnen de reikwijdte van te behandelen klachten door het klachtenloket van de betreffende aanbestedende dienst (zie paragraaf 3.1.3). Om het indienen van een klacht laagdrempelig en toegankelijk te houden, is het aanbestedende diensten niet toegestaan aanvullende eisen te stellen.

Als er een klacht ingediend is, ligt het in de rede dat het klachtenloket van de aanbestedende dienst een (automatische) schriftelijke bevestiging van de ontvangst van de klacht verstuurt aan de indiener van de klacht en aan de aanbestedende dienst. Op deze wijze zijn alle partijen snel op de hoogte. Indien wordt voldaan aan de vereisten voor het in behandeling nemen van de klacht (artikel 4.26b, eerste lid, sub a t/m c), stelt het klachtenloket een advies op over de mate waarin de klacht gegrond is (artikel 4.26b, derde lid).

Indien een aanbestedende dienst maatregelen treft naar aanleiding van een klacht, zorgt de aanbestedende dienst ervoor dat de naam van de ondernemer die een klacht heeft ingediend niet wordt genoemd. Dit is nu ook de praktijk bij het publiceren van een nota van inlichtingen waarin de vragensteller niet bij naam wordt genoemd. Communicatie over maatregelen voor opdrachten vanaf de Europese drempelwaarden vindt plaats conform de regels uit paragraaf 2.3.1.2 van de Aw 2012.

Indien de aanbestedende dienst afwijkt van het advies van het klachtenloket, motiveert hij dit in zijn beslissing over de klacht (artikel 4.26b, vierde lid). Dit is belangrijk, omdat voor de ondernemer duidelijk moet zijn wat de afweging van de aanbestedende dienst is geweest om af te wijken van het advies. Op basis van de gegeven motivering kan de ondernemer een afweging maken over eventuele vervolgstappen.

3.2 Klachtafhandeling ontwerpklachten

Zoals in paragraaf 3.1.3 is aangegeven, is een van de twee onderwerpen waarover in ieder geval een klacht bij het klachtenloket kan worden ingediend het ontwerp van de aanbesteding. Denk hierbij bijvoorbeeld aan klachten over geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden. Ontwerpklachten kunnen aan de orde zijn in de fase vóór een verzoek tot deelneming (bij selectie) en in de fase vóór inschrijving (bij gunning).

3.2.1 Algemeen uitgangspunt: «eerst vragen, dan klagen»

Om de aanbestedende dienst zo vroeg als mogelijk in de aanbestedingsprocedure op een probleem te wijzen, stelt de ondernemer hierover in beginsel eerst een vraag aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst biedt hiertoe voldoende gelegenheid. De vraag wordt vervolgens beantwoord door de aanbestedende dienst in de nota van inlichtingen (artikel 2.53 Aw 2012). Indien de ondernemer niet tevreden is met de beantwoording of beantwoording uitblijft, kan de desbetreffende ondernemer een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst.

Dit uitgangspunt van «eerst vragen, dan klagen» is geen wettelijk vereiste om een klacht in te kunnen dienen bij het klachtenloket. Dit is in lijn met het gestelde in paragraaf 4.1 van de Gids Proportionaliteit waarin is bepaald dat het disproportioneel is het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om het onderwerp alsnog aan de orde te stellen. In het algemeen ligt het eerst stellen van een vraag voordat een klacht wordt ingediend echter wel in de rede, omdat deze minder formele procedure van vragen om verduidelijking veel sneller tot het gewenste resultaat leidt voor alle betrokkenen bij de aanbestedingsprocedure, ook voor de ondernemer.

Ondanks dat er geen wettelijk vereiste is opgenomen, wordt in dit wetsvoorstel wel rekening gehouden met het algemeen uitgangspunt van «eerst vragen, dan klagen»: in het voorstel valt de door de aanbestedende dienst gestelde minimumtermijn voor tijdig klagen door de ondernemer (zie paragraaf 3.3.1) na de gestelde minimumtermijn voor de laatste nota van inlichtingen (uiterlijk tien dagen voor inschrijftermijn in de gunningsfase, artikel 2.54 Aw 2012), zodat eerst het vraag-antwoord-spel gespeeld kan worden.

3.2.2 Voldoende tijd voor klachtafhandeling

Effectieve klachtafhandeling vergt actie van zowel de ondernemer als de aanbestedende dienst. Het algemene uitgangspunt in dit wetsvoorstel is dat de ondernemer tijdig een klacht indient en dat deze klacht tijdig wordt afgehandeld. Dit is voor beide partijen van belang: voor de ondernemer zodat hij de uitkomst van de klachtafhandeling nog kan meenemen in zijn verzoek tot deelneming of inschrijving en voor de aanbestedende dienst om zo min mogelijk vertraging op te lopen in de aanbestedingsprocedure. In het wetsvoorstel is daarom uitgewerkt wat tijdig indienen van een klacht is en wat tijdig afhandelen is. Hierbij is ook rekening gehouden met een eventuele vervolgstap naar de Commissie van Aanbestedingsexperts, waar tijdigheid ook een rol speelt.

Het begrip «tijdig klagen» verwijst naar de gevolgen van het indienen van een klacht door de ondernemer voor een bepaalde datum. Dit betekent niet dat er geen klachten meer na die datum kunnen worden ingediend, maar dat de voor de ondernemer gunstige gevolgen (verlenging of opschorting van de procedure) dan niet meer door de aanbestedende dienst gegarandeerd hoeven te worden.

Om voldoende tijd voor klachtafhandeling te regelen voorziet het wetsvoorstel in minimumtermijnen voor de volgende handelingen:

• het stellen van een uiterste datum door de aanbestedende dienst voor het tijdig indienen van een klacht door de ondernemer bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst, waarbij de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld om eerst een vraag te stellen, alvorens een klacht in te dienen (artikelen 4.26d en 4.26e, zie paragraaf 3.3.1);

• het borgen van een bedenktijd voor de ondernemer om een keuze te maken wat te doen na de beslissing van de aanbestedende dienst naar aanleiding van de behandeling van zijn klacht door het klachtenloket (artikelen 4.26e en 4.26f, zie paragraaf 3.3.2);

• het stellen van een uiterste datum door de aanbestedende dienst voor het tijdig indienen van een klacht door de ondernemer bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarbij de ondernemer de tijd krijgt om een klacht in te dienen bij de Commissie indien hij het niet eens is met de beslissing van de aanbestedende dienst over de klacht, of indien de klacht niet tijdig is afgehandeld (artikel 4.27c, derde lid, zie paragraaf 3.4.2); en

• het borgen van een bedenktijd voor de ondernemer om een keuze te maken wat te doen na de beslissing van de aanbestedende dienst naar aanleiding van de behandeling van zijn klacht door de Commissie van Aanbestedingsexperts (artikel 4.27g, zie paragraaf 3.4.4).

In het voorstel wordt – net als bij de minimumtermijnen voor het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving die al onderdeel uitmaken van de huidige Aw 2012 – gerekend met minimumtermijnen voor het indienen van een klacht, zodat dit aansluit bij de systematiek van de Aw 2012.

Aanbestedende diensten zijn verantwoordelijk voor de planning van een aanbesteding en kunnen deze – indien nodig – aanpassen. Een ondernemer heeft hier geen controle over. In de huidige situatie is de ondernemer afhankelijk van de bereidwilligheid van een aanbestedende dienst om een ingediende klacht voor de uiterste datum voor het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving af te handelen. Om deze reden zijn de minimumtermijnen in het wetsvoorstel gericht op handelingen waar een ondernemer tijd voor nodig heeft om de verschillende stappen in het proces van het inroepen van rechtsbescherming op een effectieve manier te kunnen zetten (voldoende mogelijkheid tot het indienen van een klacht en bedenktijd om na te gaan wat te doen met de uitkomst van de klachtafhandeling). Bij de keuze voor de minimumtermijnen is ook rekening gehouden met de belangen van aanbestedende diensten: doordat de minimumtermijnen rekening houden met de termijn van de laatste nota van inlichtingen kan het vraag-antwoord-spel eerst worden gespeeld en kunnen eventuele klachten mogelijk worden voorkomen. Er is daarnaast bewust gekozen voor minimumtermijnen voor klachtafhandeling, zodat de aanbestedende dienst de ruimte heeft om tijd voor eventuele klachtafhandeling in te bouwen in de procedure.

Procedures buiten het toepassingsbereik

De voorgestelde minimumtermijnen voor bovengenoemde handelingen zijn niet van toepassing op opdrachten die onder deel 1 van de Aw 2012 vallen. Dit betreft opdrachten onder de Europese drempelwaarden, zoals enkelvoudig onderhandse opdrachten, meervoudig onderhandse opdrachten en nationale opdrachten. De reden om dit soort opdrachten uit te zonderen is dat het introduceren van uniforme wettelijke minimumtermijnen voor klachtafhandeling bij dit soort opdrachten niet strookt met het proportionaliteitsbeginsel uit deel 1 van de wet. In de Aw 2012 is weinig geregeld voor dergelijke opdrachten. Het betreft vaak opdrachten met een lage opdrachtwaarde en een korte doorlooptijd. Het opnemen van meerdere artikelen over klachtafhandeling (waaronder termijnen voor klachtafhandeling) zou deze procedures te zwaar maken. Ondernemers kunnen voor dergelijke opdrachten wel terecht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst (volgens artikel 4.26a) en bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (volgens artikel 4.27a), maar de bepalingen inzake het tijdig indienen van een klacht en de verlenging van de termijn voor het indienen van verzoeken tot deelneming en inschrijvingen zijn niet van toepassing.

Daarnaast bevat de Aw 2012 specifieke regelingen voor situaties waarbij de behoefte bestaat aan een verkorte procedure. Het gaat hierbij om de versnelde procedure en de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. In het geval van een urgente situatie, zoals bedoeld in artikel 2.74 en 3.60c Aw 2012, kan de versnelde procedure worden toegepast door een aanbestedende dienst. In de gevallen genoemd in artikel 2.32, eerste lid, Aw 2012 kunnen aanbestedende diensten gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Gezien de aard en de duur van bovengenoemde procedures is ervoor gekozen om de minimumtermijnen voor bovengenoemde handelingen niet van toepassing te verklaren op deze procedures, omdat de klachtafhandeling anders de aanbestedingsprocedure vertraagt. Ook hier geldt dat ondernemers met klachten over dergelijke procedures wel terecht kunnen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst (volgens artikel 4.26a) en de Commissie van Aanbestedingsexperts (volgens artikel 4.27a), maar de bepalingen inzake het tijdig indienen van een klacht en de verlenging van de termijn voor het indienen van verzoeken tot deelneming respectievelijk inschrijvingen zijn niet van toepassing. Tevens staat de gang naar de voorzieningenrechter voor deze procedures altijd open.

De procedure buiten het toepassingsbereik zijn samengevat in onderstaande tabel 2.

Deel 1-opdrachten	Enkelvoudig onderhands
Meervoudig onderhands	Artikel 1.14 t/m 1.16 Aw 2012
Nationale aanbestedingen	Artikel 1.11 t/m 1.13 Aw 2012
Deel 2-opdrachten	Versnelde procedure	Artikel 2.74 Aw 2012
Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging	Artikelen 2.32 t/m 2.37 Aw 2012
Deel 3-opdrachten	Versnelde procedure	Artikel 3.60c Aw 2012
Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging	Artikelen 3.36 t/m 3.39 Aw 2012

3.3 Termijnen voor ontwerpklachten bij klachtenloket

3.3.1 Termijn voor het tijdig indienen van een klacht: de hoofdregel

Voor alle procedures die binnen het toepassingsbereik van paragraaf 4.4.2.2 van het wetsvoorstel vallen (zie tabel 3) is de aanbestedende dienst verplicht om bij aanvang van de procedure een termijn te stellen waarbinnen een klacht van een ondernemer moet zijn ontvangen door het klachtenloket om als tijdig te kunnen worden beschouwd. Hierbij wordt vooropgesteld dat de te stellen termijn te allen tijde in verhouding moet staan tot het voorwerp van de opdracht en de benodigde voorbereiding. Deze eis sluit aan bij de geldende algemene eis voor termijnen voor het indienen van verzoeken tot deelneming of inschrijvingen in artikel 2.70 Aw 2012.

De termijn voor tijdig klagen bij het klachtenloket stelt de aanbestedende dienst vast op: minimaal zeven dagen tot het uiterste moment van het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving (artikel 4.26e, eerste lid). Op deze manier kan de ondernemer eerst een vraag stellen, en kan de aanbestedende dienst deze beantwoorden. Tegelijkertijd biedt het wetsvoorstel flexibiliteit: de aanbestedende dienst kan bij een langere doorlooptijd van de procedure een langere termijn voor het tijdig indienen van een klacht vaststellen, zolang deze maar gelijk is aan of langer is dan de verplichte minimumtermijn voor klachtafhandeling. Deze mogelijkheid is uitgewerkt in het voorbeeld «Aanbestedingsprocedure van vijftig dagen» (paragraaf 3.3.2). Ook hiervoor geldt dat de te stellen termijn te allen tijde in verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht en de benodigde voorbereiding.

3.3.2 Voorwaardelijke verlenging van de procedure: de hoofdregel

Uit het onderzoek van KWINK groep 2019 blijkt dat beslissingen in klachtenprocedures van aanbestedende diensten veelal te laat komen om nog te kunnen worden betrokken in de lopende aanbestedingsprocedure, omdat aanbestedende diensten de procedure niet pauzeren. Hierdoor bieden ze geen oplossing voor individuele geschillen. Om een effectieve klachtafhandeling voor ondernemers te borgen, is het van belang dat de ondernemer voldoende tijd krijgt om zich te kunnen beraden op zijn eventuele vervolgstappen, nadat de aanbestedende dienst een beslissing heeft genomen naar aanleiding van het advies van het klachtenloket. Indien de ondernemer het eens is met de beslissing van de aanbestedende dienst, kan de ondernemer een verzoek tot deelneming indienen of zich inschrijven. Indien de ondernemer zich niet kan vinden in de beslissing, kan de ondernemer een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of naar de voorzieningenrechter stappen.

Het wetsvoorstel voorziet in een termijn voor deze bedenktijd: een ondernemer heeft minimaal vijf dagen om een keuze te maken. Het gaat hier om vijf dagen vanaf het moment waarop een aanbestedende dienst zijn beslissing over de klacht bekend maakt tot en met de uiterste datum waarop een ondernemer een tijdige klacht in kan dienen bij de Commissie (artikel 4.26e, tweede lid). Deze termijn is gekozen in overleg met de vertegenwoordigers van ondernemers en biedt de ondernemer voldoende tijd om een keuze te maken, terwijl het tegelijkertijd niet voor flinke vertraging van de aanbestedingsprocedure zorgt. Wanneer een aanbestedende dienst een langere procedure hanteert, stelt de aanbestedende dienst een langere bedenktijd vast.

Indien de aanbestedende dienst bij aanvang van, tijdens of na de klachtafhandeling constateert dat zij de wettelijk vastgestelde minimumtermijn voor de bedenktijd voor de ondernemer niet kan borgen, heeft de aanbestedende dienst in de praktijk twee keuzes: de aanbestedende dienst kan de procedure pauzeren tot er een beslissing over de klacht genomen is, of de aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om de procedure direct dusdanig te verlengen dat de termijn (bedenktijd van vijf dagen) na klachtafhandeling weer geborgd is. Een aanbestedende dienst verlengt de procedure door een nieuwe uiterste datum voor het indienen van een klacht bij de Commissie vast te stellen en, indien nodig, een nieuwe uiterste datum voor het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving vast te stellen. De aanbestedende dienst heeft op grond van het wetsvoorstel grotendeels zelf invloed op de duur van de verlenging: behandelt het klachtenloket van de aanbestedende dienst de klacht voortvarend en beslist de aanbestedende dienst snel over de klachtafhandeling, dan is waarschijnlijk geen of slechts een zeer korte pauzering of verlenging nodig. Wanneer het klachtenloket van de aanbestedende dienst er langer over doet, betekent dit dat de pauzering of verlenging langer zal zijn.

Indien een ondernemer een klacht indient bij het klachtenloket na de gestelde termijn voor het tijdig indienen van een klacht, moet de klacht op grond van artikelen 4.26a en artikel 4.26b nog wel in behandeling worden genomen door het klachtenloket. Echter is het aan de aanbestedende dienst om een professionele afweging te maken of het wenselijk is om de uitkomst van de klachtafhandeling af te wachten en de procedure al dan niet te pauzeren of te verlengen. Bij niet-tijdig ingediende klachten rust er geen plicht tot verlenging of opschorting van de procedure op de aanbestedende dienst. Het is aan te raden dat de aanbestedende dienst in haar eigen klachtenreglement opneemt hoe om te gaan met klachten die na de gestelde termijn voor het tijdig indienen van een klacht worden ingediend (zie hiervoor ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 4.26d en 4.26e).

In onderstaande tabel (tabel 3) is een overzicht gemaakt van de procedures waarop de regeling van artikel 4.26e van toepassing is.

Deel 2-opdrachten	Openbare procedure	Artikel 2.26 Aw 2012
Selectiefase:
• Niet-openbare procedure	• Artikel 2.27 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	• Artikelen 2.30 en 2.31 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	• Artikelen 2.28 en 2.29 Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	• Artikelen 2.31a en 2.31b Aw 2012
Gunningsfase:
• Niet-openbare procedure	• Artikel 2.27 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	• Artikelen 2.30 en 2.31 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	• Artikelen 2.28 en 2.29 Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	• Artikelen 2.31a en 2.31b Aw 2012
Deel 2a-opdrachten	Concessies	Artikelen 2a.34 t/m 2a.38 Aw 2012
Deel 3-opdrachten	Openbare procedure	Artikel 3.33 Aw 2012
Selectiefase:
• Niet-openbare procedure	• Artikel 3.34 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	• Artikel 3.35 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	• Artikel 3.34a Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	• Artikelen 3.35a en 3.35b Aw 2012
Gunningsfase:
• Niet-openbare procedure	• Artikel 3.34 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	• Artikel 3.35 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	• Artikel 3.34a Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	• Artikelen 3.35a en 3.35b Aw 2012

3.3.3 Uitzondering op hoofdregel

Voor procedures die zijn opgenomen in artikel 4.26f, eerste lid, is de aanbestedende dienst wel verplicht om een uiterste datum vast te stellen waarop een klacht door het klachtenloket moet zijn ontvangen, maar hier is geen minimumtermijn voor gesteld. Het gaat hierbij om onderstaande aanbestedingsprocedures, zie tabel 4. Dit onderscheid ten opzichte van de procedures onder de hoofdregel wordt gemaakt omdat bij deze procedures niet op voorhand uit de Aw 2012 blijkt wat de minimale doorlooptijd van een procedure is. De procedures hebben in de praktijk vaak een zeer korte doorlooptijd, waardoor een ijkpunt voor het vaststellen van termijnen voor klachtafhandeling ontbreekt.

Voor deze procedures, genoemd in artikel 4.26f, eerste lid, geldt wel het uitgangspunt dat de ondernemer na klachtafhandeling voldoende bedenktijd moet krijgen om een keuze te maken wat te doen na de beslissing van de aanbestedende dienst naar aanleiding van het advies van het klachtenloket, zoals uiteengezet in paragraaf 3.3.2. Op grond van artikel 4.26f, tweede lid, is deze bedenktijd minimaal drie dagen. Er is gekozen voor een kortere termijn dan bij de hoofdregel – namelijk drie dagen in plaats van vijf – gezien de aard en de kortere lengte van deze procedures. Het gaat hier om drie dagen vanaf het moment waarop een aanbestedende dienst zijn beslissing over de klacht bekend maakt tot en met de uiterste datum voor het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving.

Deel 2-opdrachten	Sociale en ander specifieke diensten-procedure	Artikelen 2.38 en 2.39 Aw 2012
Prijsvraag	Artikelen 2.42 en 2.43 Aw 2012
Nadere opdrachten onder een raamovereenkomst	Artikelen 2.139 t/m 2.143 Aw 2012
Opdrachten onder een dynamisch aankoopsysteem	Artikelen 2.144 t/m 2.149 Aw 2012
Elektronische veiling	Artikelen 2.117 t/m 2.225 Aw 2012
Deel 2a-opdrachten	Sociale en andere specifieke diensten-procedure	Artikelen 2a.30 en 2a.31 Aw 2012
Deel 3-opdrachten	Sociale en andere specifieke diensten -procedure	Artikelen 3.40 en 3.41 Aw 2012
Prijsvraag	Artikelen 3.42 en 3.43 Aw 2012
Opdrachten onder een raamovereenkomst	Artikel 3.80a Aw 2012
Opdrachten onder een dynamisch aankoopsysteem	Artikel 3.80a Aw 2012

3.4 Klachtenprocedure Commissie van Aanbestedingsexperts

De Commissie van Aanbestedingsexperts is op grond van artikel 4.27 Aw 2012 ingesteld. De Commissie heeft als taak het geven van onafhankelijke, niet-bindende adviezen over klachten in aanbestedingsprocedures. De Commissie heeft sinds 2013 in totaal 688 klachten ontvangen van ondernemers. Uit het onderzoek van KWINK groep uit 2019 blijkt dat – ondanks de brede waardering voor de expertise van de Commissie en de kwaliteit van de adviezen – de bijdrage aan het oplossen van aanbestedingsklachten beperkt is. In het onderzoeksrapport van KWINK groep worden ervaringen beschreven dat aanbestedende diensten de adviezen van de Commissie regelmatig naast zich neerleggen en aanbestedende diensten in beperkt mate bereid zijn om de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van een advies, mede gezien de lange doorlooptijden van de afhandeling van de klachten.

In de Kamerbrief van 12 februari 2021 is een aanpassing van de rol van de Commissie aangekondigd, zodat ze een rol kan spelen als stok achter de deur in die gevallen waarin klachtafhandeling bij aanbestedende diensten nog onvoldoende op peil is. Daarbij is aangekondigd om ook te kijken naar een eventuele (verplichte) opschorting van de aanbestedingsprocedure zodat adviezen worden afgewacht. De motie-Palland/Aartsen roept namelijk op om met een voorstel te komen om bij aanbestedende diensten een pas op de plaats zeker te stellen gedurende een lopende aanbestedingsprocedure, indien de Commissie vóór het moment van inschrijving een klacht in behandeling heeft en zij een pas op de plaats wenselijk acht gelet op de betrokken belangen.²⁹

Om de voorgestelde aanpassingen in de rol van de Commissie uit te werken en uitvoering te geven aan de motie-Palland/Aartsen wordt in dit wetsvoorstel ingezet op snelle advisering door de Commissie, waarbij de aanbestedingsprocedure waar van toepassing gedurende de klachtafhandeling wordt opgeschort. De adviezen van de Commissie blijven (net als in de huidige situatie) niet bindend. Wel behoort de aanbestedende dienst, als deze afwijkt van het advies van de Commissie, dit in de beslissing over de klacht te motiveren volgens het «pas toe of leg uit»-principe. Met deze maatregelen wordt de positie van de Commissie versterkt met als doel om een stok achter de deur te vormen bij ontwerpklachten.

3.4.1 Procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts

In de Kamerbrief van 12 februari 2021 is aangekondigd dat een ondernemer in de nieuwe situatie, nadat dit wetsvoorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, alleen nog voor ontwerpklachten terecht kan bij de Commissie. Voor klachten over afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen kan een ondernemer daar niet meer terecht. Anders dan bij klachten over het ontwerp van een aanbesteding is een rol voor de Commissie bij klachten over afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen complex. Er zou namelijk een meerpartijenverhouding ontstaan waarbij de Commissie dus ook rekening zou moeten houden met de belangen van andere ondernemers, zoals de winnaar. Bij een meerpartijenverhouding spelen aspecten zoals het toepassen van hoor- en wederhoor en het mogelijk maken voor partijen om te voegen een rol. Dit maakt de afhandeling van klachten over dergelijke beslissingen ingewikkeld en tijdrovend. Dit laatste aspect is bezwaarlijk omdat een aanbestedende dienst in dat geval het advies van de Commissie niet zal (kunnen) afwachten. Bovendien zou de Commissie bij de behandeling van dergelijke klachten te veel in het vaarwater van de beoordelingscommissie van de aanbestedende dienst en de voorzieningenrechter komen. Voor dit soort klachten kan de ondernemer terecht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst en tevens de voorzieningenrechter. In het wetsvoorstel wordt deze lijn overgenomen.

Om het klachtenloket van de aanbestedende dienst in positie te brengen voor een centrale rol in het stelsel van rechtsbescherming, is het nodig dat klachten eerst bij het klachtenloket worden ingediend. Daarom regelt het wetsvoorstel dat een ondernemer een ontwerpklacht eerst aankaart bij het klachtenloket (artikel 4.27a, tweede lid, onderdeel a). Indien de aanbestedende dienst de klacht niet tijdig of niet naar tevredenheid van de ondernemer heeft afgehandeld, staat een procedure bij de Commissie open. Het moet hierbij gaan om «eenzelfde klacht» die eerder door dezelfde ondernemer is ingediend bij het klachtenloket. Dit betekent dat de klacht hetzelfde onderwerp heeft: het is hierbij niet vereist dat de klacht ook hetzelfde geformuleerd is, zolang de strekking van de klacht hetzelfde is. Verder wordt voorgesteld dat de Commissie een klacht alleen in behandeling neemt wanneer een ondernemer de beschikbare informatie bij de Commissie aanlevert en de klacht niet kennelijk ongegrond is (artikel 4.27a, tweede lid, onderdelen b en c).

3.4.2 Termijn voor ontwerpklachten bij Commissie van Aanbestedingsexperts

In paragraaf 3.4.1 is de algemene gang van zaken bij de Commissie geschetst. In de volgende paragrafen wordt nader ingegaan op de termijnen en aanvullende eisen (zoals «pas toe of leg uit») die dit wetsvoorstel bevat voor tijdig klagen bij de Commissie. Deze termijn voor tijdig klagen geldt voor alle procedures waarop de hoofdregel voor tijdig klagen bij het klachtenloket van toepassing is (zie tabel 5).

Voor deze procedures wordt de aanbestedende dienst in dit wetsvoorstel verplicht om een termijn te stellen waarbinnen een klacht van een ondernemer moet zijn ontvangen door de Commissie om als tijdig te kunnen worden beschouwd. Het wetsvoorstel voorziet ook in een standaard voor deze termijn: minimaal vijf dagen tot en met het uiterste moment van het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving (artikel 4.27c, derde lid). Voor deze termijn is gekozen, omdat dit de drie dagen zijn die de Commissie nodig heeft om te beslissen of zij een klacht in behandeling neemt (artikel 4.27a) plus nog een dag voor de aanbestedende dienst om de procedure op te schorten (de vijfde dag is de uiterste datum voor het indienen van verzoek tot deelneming of inschrijving). Bij het stellen van deze termijn voor het tijdig indien van een klacht bij de Commissie moet de aanbestedende dienst ervoor zorgen dat deze termijn niet voor de termijn voor het tijdig indienen van een klacht bij het klachtenloket ligt (artikel 4.27c, vierde lid).

Het wetsvoorstel biedt – net als bij de termijnen voor ontwerpklachten bij het klachtenloket – flexibiliteit. De aanbestedende dienst kan bij een langere doorlooptijd van de procedure een langere termijn vaststellen voor het tijdig indienen van een klacht bij de Commissie, zolang deze maar gelijk is aan of langer is dan minimaal vijf dagen tot en met het uiterste moment van indienen van verzoek tot deelneming of inschrijving. Bovendien moet de te stellen termijn te allen tijde in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht en de benodigde voorbereiding. Deze laatste eis sluit aan op de geldende algemene eis voor termijnen voor het indienen van verzoeken tot deelneming of inschrijvingen in artikel 2.70 Aw 2012.

Indien een ondernemer een klacht indient bij de Commissie na de gestelde termijn voor het tijdig indienen van een klacht, moet de klacht, op grond van artikel 4.27a, nog wel in behandeling worden genomen door de Commissie. Echter is het aan de aanbestedende dienst om een professionele afweging te maken of het wenselijk is om het advies van de Commissie af te wachten en de procedure al dan niet op te schorten. Bij niet tijdig ingediende klachten rust er geen plicht tot opschorting van de procedure op de aanbestedende dienst. Het is aan te raden dat de aanbestedende dienst dit wel meldt bij de Commissie als zij de procedure afwacht, dan kan de Commissie hier mogelijk rekening mee houden in de tijd die ze neemt voor het advies. Ook is het aan de aanbestedende dienst om te beslissen of zij nog reageren op het advies van de Commissie. Voor niet tijdige klachten geldt op grond van het wetsvoorstel geen verplichting voor het toepassen van het «pas toe of leg uit»-principe.

Deel 2-opdrachten	Openbare procedure	Artikel 2.26 Aw 2012
Selectiefase:
• Niet-openbare procedure	Artikel 2.27 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	Artikel 2.30 en 2.31 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	Artikel 2.28 en 2.29 Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	Artikel 2.31a en 2.31b Aw 2012
Gunningsfase:
• Niet-openbare procedure	Artikel 2.27 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	Artikel 2.30 en 2.31 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	Artikel 2.28 en 2.29 Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	Artikel 2.31a en 2.31b Aw 2012
Deel 2a-opdrachten	Concessies	Artikel 2a.36 t/m 2a.38 Aw 2012
Deel 3-opdrachten	Openbare procedure	Artikel 3.33 Aw 2012
Selectiefase:
• Niet-openbare procedure	Artikel 3.34 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	Artikel 3.35 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	Artikel 3.34a Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	Artikel 3.35a en 3.35b Aw 2012
Gunningsfase:
• Niet-openbare procedure	Artikel 3.34 Aw 2012
• Onderhandelingsprocedure met aankondiging	Artikel 3.35 Aw 2012
• Concurrentiegerichte dialoog	Artikel 3.34a Aw 2012
• Innovatiepartnerschap	Artikel 3.35a en 3.35b Aw 2012

Van data op het aanbestedingsplatform TenderNed is af te leiden dat de procedures in bovenstaande tabel de meest gekozen procedures door aanbestedende diensten zijn. De verwachting is dat op basis van het wetsvoorstel voor het merendeel van de aanbestedingen vanaf de Europese drempelbedragen opschorting gaat gelden wanneer een klacht door de Commissie van Aanbestedingsexperts in behandeling wordt genomen.

3.4.3 Opschorting van de procedure en uitzondering

Indien de Commissie van Aanbestedingsexperts de klacht in behandeling heeft genomen, schort de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure op (artikel 4.27e). De opschorting eindigt op de dag na de datum van verzending van de beslissing van de aanbestedende dienst over de klacht. Deze opschorting is alleen van toepassing op de procedures die vallen onder de hoofdregel van artikel 4.26e, zie toelichting in paragraaf 3.4.2.

In dit wetsvoorstel wordt, zoals reeds genoemd, ingezet op snelle advisering door de Commissie. In het wetsvoorstel is opgenomen dat de Commissie advies geeft aan de aanbestedende dienst over de gegrondheid van de klacht binnen veertien dagen na de dag dat de Commissie heeft besloten de klacht in behandeling te nemen. Door de keuze voor een termijn van veertien dagen loopt een aanbestedende dienst niet te veel vertraging op en ondernemers ontvangen snel een advies over hun klacht.

Er zijn uitzonderlijke gevallen denkbaar waarbij opschorting tot onwenselijke situaties kan leiden. Daarom bevat het wetsvoorstel de voorziening dat de aanbestedende dienst in afwijking van deze opschorting de procedure kan doorzetten als dat aangewezen is om een dwingende reden van algemeen belang. De aanbestedende dienst dient de beslissing om af te zien van opschorting te motiveren (artikel 4.27e, derde lid). Een dwingende reden van algemeen belang kan bijvoorbeeld zijn de bescherming van de volksgezondheid of de nationale veiligheid (voor nadere uitleg wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 4.27e). Indien er veertien dagen na inbehandelingname van de klacht geen advies ligt van de Commissie, kan de aanbestedende dienst zonder meer door met de procedure, ook als er geen sprake is van een dwingende reden van algemeen belang (artikel 4.27e, vierde lid). Dit voorkomt onnodige vertraging van aanbestedingsprocedures.

De aanbestedende dienst informeert de indiener van de klacht en de andere ondernemers zo snel mogelijk over de start van de opschorting wanneer de Commissie een klacht in behandeling neemt en over het aflopen van de opschorting nadat de aanbestedende dienst een beslissing heeft genomen over de klacht naar aanleiding van het advies van de Commissie (artikel 4.27f, eerste lid). Tevens informeert de aanbestedende dienst de indiener van de klacht en de andere ondernemers zo snel mogelijk indien wegens dwingende reden van algemeen belang niet wordt opgeschort of wanneer de procedure weer wordt hervat indien er geen advies ligt van de Commissie na veertien dagen. (artikel 4.27h)

3.4.4 Voorwaardelijke verlenging van de procedure en opvolging van advies

Net als bij adviezen van het klachtenloket, is het van belang dat de ondernemer voldoende tijd krijgt om zich te beraden op zijn eventuele vervolgstappen wanneer de aanbestedende dienst een beslissing heeft genomen naar aanleiding van het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts. In geval van opschorting van de procedure, voorziet het wetsvoorstel ook in een standaard minimumtermijn voor de bedenktijd van ondernemers na de beslissing over het advies van de Commissie door de aanbestedende dienst: er moeten na de beslissing over het advies minimaal vijf dagen resteren tot en met de uiterste datum waarop een verzoek tot deelneming of inschrijving moet worden ingediend (artikel 4.27g). Dit betekent dat de ondernemer minstens vijf dagen heeft om te beslissen of hij al dan niet een verzoek tot deelneming wil indienen of wil inschrijven of naar de voorzieningenrechter gaat. Deze termijn is gelijk aan de voorgestelde minimale bedenktijd voor ondernemers (vijf dagen) bij een beslissing over de klacht naar aanleiding van een advies van het klachtenloket (zie paragraaf 3.3.2). Indien een aanbestedende dienst deze minimale bedenktijd niet meer kan borgen, is de aanbestedende dienst verplicht om de procedure te verlengen, zodat deze termijn alsnog kan worden geborgd. Een aanbestedende dienst mag niet als voorwaarde stellen dat de ondernemer een eventueel kort geding alleen binnen deze bedenktijd mag aanspannen. Een aanbestedende dienst mag dus geen rechtsverwerkingsclausule voor het aanhangig maken van een kort geding koppelen aan deze bedenktijd.

In het geval dat de opschorting eindigt vanwege een te laat advies van de Commissie (artikel 4.27e, vierde lid juncto artikel 4.27g), is de aanbestedende dienst niet verplicht om een bedenktijd na de opschorting te borgen. Wel wordt aanbestedende diensten geadviseerd om een redelijke termijn te hanteren tussen het einde van de opschorting en de uiterste datum van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving, zodat de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld om zijn verzoek tot deelneming of inschrijving af te ronden.

Wanneer de aanbestedende dienst een advies van de Commissie heeft ontvangen, beoordeelt de aanbestedende dienst wat hij daarmee gaat doen. Nadat dit wetsvoorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, zijn de adviezen van de Commissie – net als in de huidige situatie – niet bindend. De aanbestedende dienst behoort wel, indien deze afwijkt van het advies van de Commissie, dit te motiveren bij haar beslissing (volgens het «pas toe of leg uit»-principe). Dit betekent dat de aanbestedende dienst het advies van de Commissie opvolgt, tenzij de aanbestedende dienst redenen heeft om af te wijken van het advies. In dat geval moet de aanbestedende dienst dit motiveren. Dit principe vloeide al voort uit de parlementaire geschiedenis, maar wordt in de praktijk niet goed nageleefd.³⁰ Voor tijdig ingediende klachten heeft dit principe daarom een plek gekregen in dit wetsvoorstel (artikel 4.27f, tweede lid).

De aanbestedende dienst informeert de ondernemers zo snel mogelijk over de afhandeling van de klacht (artikel 4.27h), zodat vertraging van de procedure wordt beperkt. Indien een aanbestedende dienst maatregelen treft naar aanleiding van het advies van de Commissie, zorgt de aanbestedende dienst ervoor dat de ondernemer die een klacht heeft ingediend en de andere ondernemers gelijktijdig hierover worden geïnformeerd. Hierbij vermeldt de aanbestedende dienst niet de naam van de ondernemer die de klacht heeft ingediend. Dit is in lijn met de werkwijze bij adviezen van het klachtenloket (zie paragraaf 3.1.5). Dit is ook de praktijk bij het publiceren van een nota van inlichtingen waarin de vragensteller niet bij naam wordt genoemd.

3.4.5 Overige procedures

Ook voor uitgezonderde procedures zoals genoemd in artikel 4.27b (zie tabel 2 in paragraaf 3.2.2 en tabel 4 in paragraaf 3.3.3) wordt voorgesteld dat een ondernemer een ontwerpklacht kan indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (artikel 4.27a). Dit is van belang, omdat ook in deze gevallen een ondernemer terug moet kunnen vallen op een onafhankelijke instantie wanneer hij ontevreden is over de uitkomst van de klachtafhandeling bij de aanbestedende dienst. Een aanbestedende dienst hoeft echter geen termijn te stellen voor het tijdig indienen van een klacht bij de Commissie en er geldt ook geen wettelijke opschorting. De reden hiervoor is dat het bij deze procedures op voorhand niet duidelijk is wat de lengte van de procedure is of dat de procedure dusdanig kort is dat er geen termijn gesteld kan worden. Daarnaast is de Commissie ook niet verplicht om binnen drie dagen te beslissen over inbehandelingname van de klacht en binnen veertien dagen te adviseren.

Het wordt sterk aangeraden aan aanbestedende diensten om ook bij de procedures zonder wettelijke termijnen voor het tijdig indienen van een klacht – waar mogelijk – het advies van de Commissie af te wachten. Dit is ook in het voordeel van een aanbestedende dienst, omdat indien de Commissie de klacht gegrond acht, de aanbestedende dienst hier nog tijdens de procedure rekening mee kan houden. Dit is een eenvoudigere herstelmogelijkheid dan aanpassing na gunning.

Voor de procedures zoals benoemd in artikel 4.27b is het «pas toe of leg uit»-principe geen wettelijke verplichting. Dit omdat het bij deze procedures mogelijk is dat het advies van de Commissie pas komt als de overeenkomst al gesloten is. Wel is het aan te raden dat de aanbestedende dienst een reactie geeft aan de ondernemer over het advies van de Commissie, maar dit is geen wettelijke verplichting die voortvloeit uit dit wetsvoorstel.

3.5 Klachtafhandeling selectie- en gunningsbeslissingen

Het tweede onderwerp – naast ontwerpklachten – waarover ondernemers een klacht kunnen indienen bij het klachtenloket is selectie- en gunningsbeslissingen, zoals aangegeven in paragraaf 3.1.3.

Ook hier is het van belang dat een klacht nog voldoende effect kan sorteren. Om hiervoor te zorgen is in het wetsvoorstel (artikel 4.26g) voor gunningsbeslissingen de klachtenprocedure ingebouwd in de reeds bestaande standstill-termijn (opschortende termijn). Op deze manier kan een gegronde klacht van een ondernemer nog effect hebben op de aanbesteding en kan de klachtafhandeling leiden tot een andere gunningsbeslissing. In de Kamerbrief van 12 februari 2021 is aangegeven dat ook wordt onderzocht of bij opdrachten waarvoor geen wettelijke standstill-termijn geldt een soortgelijke systematiek kan worden toegepast. De uitkomst hiervan is dat dit niet haalbaar is (zie hiervoor de toelichting onder paragraaf 3.5.2 het kopje «Procedures buiten het toepassingsbereik» en paragraaf 3.5.3). Wel geldt dat de aanbestedende dienst deze klachten op basis van het voorgestelde artikel 4.26a op passende wijze dient te behandelen.

3.5.1 Algemeen uitgangspunt: «eerst vragen, dan klagen»

Ook bij klachten over gunningsbeslissingen is het algemene uitgangspunt dat een ondernemer eerst contact opneemt met de contactpersoon van de aanbestedende dienst om te vragen om toelichting. Een ondernemer kan daarna een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Ook hier is dit uitgangspunt van «eerst vragen, dan klagen» geen wettelijk vereiste om een klacht in te kunnen dienen bij het klachtenloket. In het algemeen ligt het eerst vragen om toelichting voordat een klacht wordt ingediend echter wel in de rede, omdat deze minder formele procedure mogelijk al kan leiden tot een uitkomst waarmee de ondernemer tevreden is, bijvoorbeeld beter begrip van de redenen waarom hij de aanbesteding niet heeft gewonnen.

Ondanks dat er geen wettelijk vereiste is opgenomen, wordt in dit wetsvoorstel wel rekening gehouden met het algemeen uitgangspunt van «eerst vragen, dan klagen»: in het voorstel houdt de door de aanbestedende dienst gestelde minimumtermijn voor tijdig klagen door de ondernemer (zie paragraaf 3.5.2.1) rekening met het feit dat een ondernemer eerst de ruimte heeft om een vraag te stellen, waarop de aanbestedende dienst mogelijk een gesprek kan aanbieden.

3.5.2 Gunningsbeslissingen

Het is van belang dat een ondernemer tijdig een klacht indient bij de aanbestedende dienst over een gunningsbeslissing, maar ook voldoende tijd heeft om een klacht te formuleren. Bij Europese procedures (deel 2, 2a en 3 2012) geldt een wettelijke opschortende termijn van ten minste twintig dagen voor gunningsbeslissingen op grond van de artikelen 2.127 tot met 2.131 en de artikelen 2a.51 en 3.75 Aw 2012 waarna de overeenkomst kan worden gesloten met de winnaar van de aanbesteding.³¹ Het doel van deze standstill-termijn is dat de aanbestedende dienst de «verliezers» van een procedure de gelegenheid biedt een (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten bij de voorzieningenrechter. Het wetsvoorstel bevat een regeling om ervoor te zorgen dat deze standstill-termijn zo nodig wordt onderbroken gedurende de klachtafhandeling bij tijdig ingediende klachten. Een aanbestedende dienst onderbreekt de standstill-termijn zodra niet geborgd kan worden dat er nog voldoende tijd resteert voor de ondernemer tussen de beslissing op de klacht en het einde van de standstill-termijn.

Procedures buiten het toepassingsbereik

Net als bij ontwerpklachten, geldt ook voor klachten over gunningsbeslissingen een uitzondering namelijk voor de versnelde procedure en de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikel 4.26c). Voor de versnelde procedure (artikelen 2.74 en 3.60c Aw 2012) en de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikelen 2.32 t/m 2.37 en 3.36 t/m 3.39 Aw 2012) is het gezien het karakter van de procedure niet wenselijk om de standstill-termijn te onderbreken. Ook hier geldt dat ondernemers wel een klacht kunnen indienen over gunningsbeslissingen bij dit soort procedures. Het klachtenloket dient deze klachten op basis van artikel 4.26a wel te behandelen, er is echter geen verplichting tot het onderbreken van de standstill-termijn voor de aanbestedende dienst.

Voor gunningsbeslissingen bij onderdrempelige opdrachten die onder deel 1 van de Aw 2012 vallen geldt geen wettelijke standstill-termijn. Doordat er geen wettelijke standstill-termijn is, ontbreekt de wettelijke basis om een onderbreking te regelen voor de afhandeling van klachten over gunningsbeslissingen bij dergelijke procedures. Het verplichten van een standstill-termijn zou deel 1-opdrachten te veel verzwaren. Ondernemers kunnen echter wel een klacht indienen over gunningsbeslissingen bij deze procedures. Het klachtenloket dient deze klachten op basis van artikel 4.26a wel te behandelen.

3.5.2.1 Termijn voor het tijdig indienen van een klacht en voorwaardelijke onderbreking

De ondernemer behoort de klacht tijdig in te dienen om recht te hebben op de eventuele onderbreking van de standstill-termijn, indien dit nodig is om voldoende bedenktijd te garanderen. Tijdig is in dit geval binnen de eerste tien dagen van de gehanteerde standstill-termijn. Indien het klachtenloket van de aanbestedende dienst tijdig een klacht ontvangt van een ondernemer, borgt de aanbestedende dienst dat er na de beslissing op de klacht nog een standstill-termijn van minimaal tien dagen resteert. Indien de aanbestedende dienst deze bedenktijd voor de ondernemer niet meer kan borgen, zal de aanbestedende dienst de standstill-termijn moeten onderbreken tot er een beslissing op de klacht is. Op deze manier wordt geborgd dat een ondernemer terecht kan bij het klachtenloket, maar ook voldoende tijd heeft om een kort geding aanhangig te maken binnen de resterende standstill-termijn als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling. Dit zorgt er tevens voor dat de aanbestedende dienst en de voorlopige winnaar niet onnodig lang moeten wachten.

Ook hier biedt het wetsvoorstel flexibiliteit. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een langere standstill-termijn dan wettelijk minimaal vereist is voor gunningsbeslissingen (twintig dagen), heeft de aanbestedende dienst de ruimte om de klacht af te handelen zonder de standstill-termijn te onderbreken. Ook als ondernemers vroeg in de standstill-termijn hun klacht indienen, heeft de aanbestedende dienst nog ruimte om de klacht af te handelen zonder de standstill-termijn te onderbreken.

Indien een ondernemer een klacht indient na de termijn voor tijdig indienen (conform de termijn uit het voorgestelde artikel 4.26g), moet de klacht nog wel in behandeling worden genomen door het klachtenloket op grond van artikelen 4.26a en artikel 4.26b. Echter is het aan de aanbestedende dienst om een professionele afweging te maken of het wenselijk is om de uitkomst van de klachtafhandeling af te wachten. Bij niet tijdig ingediende klachten rust er geen plicht tot onderbreking van de standstill-termijn op de aanbestedende dienst. In voorkomende gevallen kan het wel zinvol zijn om de standstill-termijn te onderbreken.

3.5.2.2 Meerdere klachten

Indien een aanbestedende dienst meerdere klachten ontvangt tijdens de standstill-termijn, geldt voor alle tijdig ingediende klachten dat er ten minste tien dagen van de standstill-termijn moeten resteren. In het geval van meerdere klachten betekent dat dus dat na de beslissing over de laatst afgehandelde tijdige klacht, er nog ten minste tien dagen moeten resteren.

Indien een aanbestedende dienst tijdig een klacht heeft ontvangen, maar er tijdens deze zelfde standstill-termijn ook een kort geding aanhangig is gemaakt, geldt dat de termijnen van de kort gedingprocedure leidend zijn. Totdat er een uitspraak door de voorzieningenrechter is gedaan, mag de aanbestedende dienst de opdracht niet definitief gunnen. In deze periode kunnen klachten over een ander onderwerp wel afgehandeld worden.

3.5.3 Beslissingen tot afwijzing of uitsluiting

De term «selectiebeslissing» is een gangbare term in de aanbestedingspraktijk, maar komt niet als zodanig voor in de Aw 2012. De selectiebeslissing valt onder de reikwijdte van artikel 2.103 Aw 2012 over de beslissing tot afwijzing of uitsluiting van gegadigden of inschrijvers. Ook bij een beslissing over afwijzing of uitsluiting (waaronder de selectiebeslissing) is er een (voorlopige) beslissing genomen over het wel of niet toelaten van de ondernemer tot de gunningsfase van de procedure. In sommige gevallen ontstaat ook hier een meerpartijenverhouding, bijvoorbeeld wanneer selectie tot een rangschikking leidt en een maximaal aantal ondernemers kan worden geselecteerd.

In de Aw 2012 is echter geen standstill-termijn vastgelegd voor beslissingen omtrent afwijzing of uitsluiting. Hierdoor ontbreekt de wettelijke basis om een onderbreking van de standstill-termijn te regelen in het geval van klachten over beslissingen tot afwijzing of uitsluiting. Dit wetsvoorstel regelt daarom geen systematiek van onderbreking voor klachten over beslissingen tot afwijzing of uitsluiting.

In de praktijk kiezen aanbestedende diensten in sommige gevallen ervoor om (vrijwillig) een standstill-termijn te hanteren bij beslissingen tot afwijzing of uitsluiting. Het wordt dan aangeraden om in het geval van een ingediende klacht de standstill-termijn te onderbreken. Dit is echter geen verplichting die voortvloeit uit dit wetsvoorstel.

3.6 Registratie en publieke verantwoording klachtafhandeling

De motie-Palland/Aartsen roept op om in overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen (UvW) te bewerkstelligen dat jaarlijks verantwoording wordt afgelegd over klachtafhandeling aan volksvertegenwoordigende organen.³² Het gaat dan om de verantwoording aan respectievelijk de gemeenteraad, de provinciale staten en het algemeen bestuur van het waterschap. Het afleggen van verantwoording over klachtafhandeling kan een belangrijke bijdrage leveren aan een goede implementatie van de maatregelen op het gebied van klachtafhandeling door aanbestedende diensten en het bewerkstelligen van een leereffect.

In overleg met VNG, IPO en UvW zijn uitgangspunten opgesteld voor de manier waarop medeoverheden jaarlijks verantwoording kunnen afleggen aan hun volksvertegenwoordigende organen. Hiervoor zijn twee zaken van belang: ten eerste de registratie van het aantal klachten dat bij het klachtenloket en de Commissie van Aanbestedingsexperts is ingediend, het aantal klachten dat gegrond en ongegrond is verklaard en de wijze waarop aan de klachten gevolg is gegeven; ten tweede het delen van deze informatie met de volksvertegenwoordigende organen. Het ligt in de rede dat dit de vorm heeft van een schriftelijke verantwoordingsrapportage. Het leereffect voor aanbestedende diensten staat centraal: wat heeft de aanbestedende dienst in algemene zin geleerd van de afhandeling van klachten, welke opvolging heeft de aanbestedende dienst hieraan gegeven en wat betekent dit voor toekomstige aanbestedingen? Er hoeft geen verantwoording te worden afgelegd op het niveau van individuele klachten. De volksvertegenwoordigende organen kunnen naar aanleiding van de verantwoordingsrapportage vragen stellen over de (professionalisering van) klachtafhandeling bij aanbesteden. Daarnaast wordt de informatie publiek (door openbaarmaking van de stukken van de volksvertegenwoordigende organen), waardoor ook andere geïnteresseerden hiervan kennis kunnen nemen.

Hoewel de motie-Palland/Aartsen hier niet toe oproept, ligt het in de rede om ook de staat als aanbestedende dienst te verplichten om verantwoording af te leggen over klachtafhandeling aan de Tweede Kamer. Er is geen goede reden om te differentiëren tussen overheidslagen. Het wetsvoorstel voorziet met artikel 4.27i in regels over de registratie, de verantwoordingsplicht en de minimumeisen die aan beide worden gesteld. Het toepassingsbereik van dit artikel ziet zowel op klachten ingediend bij het klachtenloket als bij de Commissie.

Het artikel ziet niet op speciale-sectorbedrijven of publiekrechtelijke instellingen, omdat deze geen volksvertegenwoordigend orgaan hebben. Ook voor hen is het aan te raden om klachten te registreren en daarvan te leren (en de informatie hierover mogelijk publiek te maken). Dit is echter geen verplichting op grond van het wetsvoorstel.

3.7 Aanscherpen motiveringsplicht beslissing tot afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen

De aanbestedingsregels verplichten aanbestedende diensten om gegadigden en inschrijvers in verschillende stadia van een aanbestedingsprocedure te informeren over de beslissingen die zij nemen. In de klankbordgroep³³ is geconstateerd dat het voor ondernemers soms onduidelijk is waarom zij niet zijn geselecteerd of een opdracht niet gegund hebben gekregen, omdat de motivering van de beslissing tot afwijzing of uitsluiting (waaronder de selectiebeslissing) of gunningsbeslissing onvoldoende informatie bevat. Het wetsvoorstel voorziet in de wijziging van twee artikelen (artikelen 2.103 en 2.130 Aw 2012), met als doel de motiveringsplicht voor beslissingen tot afwijzing of uitsluiting (waaronder selectiebeslissingen) en gunningsbeslissingen aan te scherpen. Dit onderdeel van het wetsvoorstel draagt bij aan de professionalisering van de aanbestedingspraktijk en de versterking van de positie van de ondernemers. De ondernemer krijgt een nadere motivering van deze beslissingen die hem meer inzicht geeft in waarom hij niet geselecteerd is voor de opdracht of deze niet heeft gewonnen. Hierdoor hoeft hij geen verzoek in te dienen om deze informatie te krijgen. Dit kan klachten en gerechtelijke procedures voorkomen.

3.7.1 Beslissing tot afwijzing of uitsluiting

Het huidige artikel 2.103 Aw 2012 bevat een informatie- en motiveringsplicht die ertoe strekt gegadigden en inschrijvers te informeren over hun afwijzing of uitsluiting. Ten aanzien van de beslissing tot afwijzing worden wijzigingen voorgesteld. Het wetsvoorstel voorziet in een regeling dat een afgewezen gegadigde of inschrijver standaard (en dus niet enkel op verzoek) bij de mededeling als bedoeld in artikel 2.103, eerste lid Aw 2012 in kennis wordt gesteld van de redenen voor de afwijzing van zijn verzoek tot deelneming of inschrijving. Dit moet zodanig gebeuren dat een ondernemer kan beoordelen of het indienen van een klacht of het aanhangig maken van een procedure tegen zijn afwijzing zinvol is. Dit is met name relevant wanneer de aanbestedende dienst selectiecriteria als bedoeld in artikel 2.99 Aw 2012 hanteert en een verzoek tot deelneming afwijst, omdat de betrokken gegadigde niet tot de geselecteerde gegadigden behoort.³⁴ Het gaat in dit soort gevallen om een beoordeling van selectiecriteria die kunnen leiden tot een rangschikking van gegadigden. Uit de mededeling moet duidelijk blijken wat de redenen zijn om de gegadigde af te wijzen zodat de ondernemer inzicht heeft.

3.7.2 Gunningsbeslissing

In artikel 2.130 Aw 2012 is geregeld dat aanbestedende diensten in de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing moeten noemen. Hieronder vallen in ieder geval de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van de winnaar. In de praktijk blijkt dat aanbestedende diensten hier soms summier invulling aan geven. Het belangrijkste argument dat hiervoor gebruikt wordt, is dat aanbestedende diensten geen bedrijfsvertrouwelijke informatie over de inschrijving van de winnaar(s) mogen verstrekken op basis van artikel 2.57 Aw 2012. Het is echter niet aannemelijk dat een aanbestedende dienst geen enkele nadere inhoudelijke motivering kan verstrekken zonder afbreuk te doen aan het niet bekend maken van bedrijfsvertrouwelijke informatie. Dit punt wordt ook onderschreven door de Commissie van Aanbestedingsexperts in enkele van haar uitgebrachte adviezen en in jurisprudentie.³⁵

In het wetsvoorstel wordt de reeds geldende motiveringsplicht op dit punt daarom aangescherpt met als doel om een beter gemotiveerde beslissing te krijgen. De aanscherping betreft het wettelijk vastleggen van de aspecten waar een gunningsbeslissing minimaal uit moet bestaan. Een beslissing moet minimaal de naam, de scores van de uitgekozen inschrijving en de kenmerken en relatieve voordelen van deze inschrijving bevatten. Als het gaat om een mededeling aan een afgewezen inschrijving, moeten naast de naam, de scores, kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving ook de scores van de afgewezen inschrijving, inclusief onderbouwing, in de beslissing worden opgenomen.

Deze aanscherping sluit aan bij het Klaipèdos-arrest van het Europese Hof van Justitie van 2021, waar een juridisch kader wordt vastgesteld voor het omgaan met bedrijfsvertrouwelijke informatie.³⁶ In dit arrest stelt het Hof dat de bedrijfsvertrouwelijkheid van informatie niet zover hoeft te worden beschermd dat het motiveringsvereiste daardoor volledig wordt uitgehold.³⁷ Voor een afgewezen inschrijver is het van belang om over voldoende informatie te beschikken om de afwijzing te kunnen toetsen en een inschatting te kunnen maken van de kansen in een juridische procedure. Daartegenover staat het belang om vertrouwelijke informatie van de andere ondernemers te beschermen. Aanbestedende diensten dienen een afweging te maken tussen deze belangen.³⁸

4. Verhouding tot hoger recht

Het wetsvoorstel houdt rekening met de verplichtingen op basis van internationale, Europese en nationale afspraken ten aanzien van aanbestedingsregelgeving.

4.1 Internationale wet- en regelgeving: Government Procurement Agreement (GPA)

De in 1979 te Tokyo tot stand gekomen Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Government Procurement Agreement, GPA) van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) is van kracht binnen de EU. Dit betekent dat de landen die lid zijn van de GPA hun overheidsopdrachten onder dezelfde voorwaarden openstellen voor andere landen uit de GPA. Dit wetsvoorstel houdt rekening met de verplichtingen op grond van de GPA.

4.2 Europese wet- en regelgeving: de Aanbestedingsrichtlijnen

In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met de Europese aanbestedingsregels: de Richtlijn 2014/23/EU³⁹ (Concessierichtlijn), de Richtlijn 2014/24/EU⁴⁰ (Aanbestedingsrichtlijn), de Richtlijn 2014/25/EU⁴¹ (Speciale-sectorrichtlijn), Militaire Aanbestedingsrichtlijn 2009/81/EG⁴² en de Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG.⁴³ Deze richtlijnen zijn omgezet in Nederlandse regelgeving. De Rechtsbeschermingsrichtlijn is van toepassing op opdrachten die onder de werkingssfeer van Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, de Speciale-sectorrichtlijn 2014/25/EU of de Concessierichtlijn 2014/23/EU vallen en is enkel van toepassing op beslissingen door aanbestedende diensten. Lidstaten zijn gebonden aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming en moeten voorzien in doeltreffende rechtsmiddelen bij inbreuken op Europese aanbestedingsregels door aanbestedende diensten. Met deze richtlijn worden ondernemers tegen willekeur van aanbestedende diensten beschermd. Het wetsvoorstel past binnen het bestaande Europese aanbestedingskader.

4.3 Europese wet- en regelgeving: de Termijnenverordening

De regels uit de Europese termijnenverordening 1182/71⁴⁴ gelden voor alle termijnen die zijn opgenomen in wetgevingshandelingen van de Europese Unie. Deze regels zijn relevant voor de Aanbestedingsrichtlijnen, en dus ook de Aw 2012, omdat daarin reeds termijnbepalingen van Europese herkomst zijn geïmplementeerd.

Tussen de verordening en de Algemene termijnenwet bestaan overeenkomsten, maar ook verschillen. Bij strijdigheid van de Verordening 1182/71 met de Algemene termijnenwet gaat de verordening voor. De termijnen van dit wetsvoorstel zijn nationaal ingegeven en de Algemene termijnenwet kan daarop dan ook van toepassing zijn. Hiervoor wordt verwezen naar paragraaf 5.4 «Algemene termijnenwet» van het algemeen deel van deze toelichting.

5. Verhouding tot nationale regelgeving

5.1 De Aanbestedingswet 2012

Het Nederlandse aanbestedingskader kent twee wetten, de Aw 2012 en de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV). De Aw 2012 geldt voor alle aanbestedingen door (semi-) publieke instellingen in Nederland.

Dit wetsvoorstel is van toepassing op overheidsopdrachten, concessieopdrachten en speciale-sectoropdrachten vanaf, gelijk aan en onder de Europese drempelwaarden.⁴⁵ Er is voorzichtigheid geboden bij (nationale) regulering onder de drempel vanwege de geringe opdrachtwaarde en de beperking van uitvoeringslasten voor aanbestedende diensten en ondernemers. Desalniettemin is het proportioneel om een deel van het voorstel van toepassing te verklaren op opdrachten onder de drempel, namelijk de verplichte klachtenregeling en de procedure bij het klachtenloket. De mate van toepasselijkheid wordt nader beschreven in de artikelsgewijze toelichting.

5.2 De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied

De ADV is van toepassing op militaire en gevoelige opdrachten met een waarde vanaf de Europese drempelbedragen. De ADV implementeert de Richtlijn voor overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied⁴⁶ en bevat in beginsel geen nationaal beleid (in tegenstelling tot de Aw 2012).

Artikel I van dit wetsvoorstel wijzigt de Aw 2012 ten behoeve van het verbeteren van de rechtsbescherming. Er worden geen wijzigingen voorgesteld op het gebied van rechtsbescherming voor aanbestedingen die vallen binnen de reikwijdte van de ADV. Op dit moment is er geen aanleiding om het wetsvoorstel rechtsbescherming bij aanbesteden ook van toepassing te verklaren op de ADV. De ADV is niet meegenomen in het onderzoek van KWINK groep naar rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk. Het staat aanbestedende diensten uiteraard vrij om klachten over ADV-procedures ook onder het toepassingsbereik van het eigen klachtenloket te laten vallen.

5.3 Algemene wet bestuursrecht

Aanbestedingsgeschillen worden in Nederland doorgaans beslecht middels reguliere civiele procedures bij de voorzieningenrechter. Het rechtskarakter van een (voorlopige) gunningsbeslissing en andere beslissingen van aanbestedende diensten zijn civielrechtelijk. Het gaat in deze gevallen dus om het handelen van de overheid in een andere rol en verantwoordelijkheid dan bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb): namelijk als marktpartij, en niet als bestuursorgaan. De in dit wetsvoorstel genoemde beslissingen zijn dan ook geen besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid Awb. Dit geldt ook voor de beslissingen die een aanbestedende dienst neemt op basis van het advies van het klachtenloket of de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dit zijn beslissingen ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling (uitzonderingsbepaling artikel 8:3, tweede lid Awb). Bezwaar en beroep op basis van de Awb is dan niet mogelijk. Daarbij komt dat aanbestedingsklachten vaak sneller kunnen, en in redelijkheid vaak ook moeten, worden behandeld dan binnen de in de Awb gestelde termijnen, zodat een ondernemer tijdig weet of er een oplossing kan worden bereikt binnen de lopende aanbestedingsprocedure. Klachten die onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen, worden door de aanbestedende diensten afgehandeld overeenkomstig de bepalingen uit dit wetsvoorstel.

Bij de behandeling van klachten die onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen, zal een aanbestedende dienst volgens vaste jurisprudentie wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Op grond van artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.⁴⁷

Daarnaast is in de Awb de mogelijkheid voor een ieder opgenomen om een klacht in te dienen bij aanbestedende diensten die tevens bestuursorgaan in de zin van de Awb zijn. Hoofdstuk 9 van de Awb kent namelijk aan een ieder het recht toe om bij een bestuursorgaan te klagen over de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een concrete situatie jegens hem heeft gedragen en bevat de algemene verplichting voor bestuursorganen om zorg te dragen voor een behoorlijke klachtbehandeling. Het gaat hier dus om de gedragingen van een bestuursorgaan (die ook een aanbestedende dienst kan zijn), niet om de aanbesteding zelf.

Voor klachten op het terrein van aanbesteden die niet onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen, biedt de Awb aanvullende werking. De aanbestedende dienst die tevens bestuursorgaan is, zal die klachten in behandeling nemen indien ze onder de reikwijdte van de Awb vallen.

5.4 Algemene termijnenwet

Op termijnen in het kader van dit wetsvoorstel kan de Algemene termijnenwet van toepassing zijn. In de Algemene termijnenwet wordt onder andere geregeld wat officiële feestdagen zijn en hoe moet worden omgegaan met wettelijke termijnen als deze eindigen op een zaterdag, zondag een feestdag of een daarmee erkende dag.

De in de artikelen 4.26e, tweede lid, 4.26f, tweede lid, 4.26g, eerste lid, 4.27d en 4.27g opgenomen termijnen vallen binnen het bereik van de Algemene termijnenwet.

De artikelen 4.26e, tweede lid, 4.26f, tweede lid, en 4.27g, eerste lid, zouden kunnen worden aangemerkt als terugrekentermijnen in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Algemene termijnenwet. Hetzelfde geldt voor de tweede termijn van tien dagen vermeld in artikel 4.26g, eerste lid («ten minste tien dagen»). Dat betekent dat artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet niet van toepassing is op deze termijnen.

De in de artikelen 4.26d, eerste lid, artikel 4.26e, eerste lid, artikel 4.27c, eerste en derde lid, en 4.27e, tweede lid, opgenomen termijnen vallen buiten het bereik van de Algemene termijnenwet.

6. Gevolgen

Het doel van dit wetsvoorstel is het bijdragen aan het laagdrempelig oplossen van geschillen tussen ondernemers en aanbestedende diensten. Met dit wetsvoorstel ontstaat meer balans tussen de belangen van aanbestedende diensten en de belangen van ondernemers. Het voorstel heeft effecten voor aanbestedende diensten en ondernemers. In de volgende paragrafen wordt nader in gegaan op de specifieke effecten op die doelgroepen. In onderstaande alinea’s worden de algemene effecten beschreven.

6.1 Algemene gevolgen

Het verwachte effect van dit wetsvoorstel is dat dit zal leiden tot een versterking van de positie van ondernemers ten opzichte van aanbestedende diensten bij klachten. De voorstellen tot wijziging zorgen ervoor dat klachten laagdrempelig en in een vroegtijdig stadium van de aanbestedingsprocedure kunnen worden opgelost. Dit kan een gang naar de rechter voorkomen. Doordat aanbestedende diensten op vaste momenten in de aanbestedingsprocedure ruimte geven voor eventuele klachten van ondernemers wordt het bewustzijn van de positie van ondernemers bij aanbestedende diensten vergroot. Dit is met name van belang voor aanbestedende diensten die op dit moment nog niet over een klachtenregeling en/of klachtenloket beschikken.

Voor deze categorie aanbestedende diensten geldt in het bijzonder de verwachting dat dit wetsvoorstel zal bijdragen aan een professionaliseringsslag in het omgaan met klachten. Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat ze tijd en ruimte bieden in de aanbestedingsprocedures voor klachten en serieus omgaan met signalen van ondernemers. Van ondernemers wordt verwacht dat ze tijdig contact opnemen met de aanbestedende dienst als ze een probleem ervaren en tijdig actie nemen indien het indienen van een klacht noodzakelijk lijkt. Een professionele relatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers vraagt heldere communicatie en een goede dialoog. Het vervolgprogramma Beter Aanbesteden richt zich daarop.⁴⁸ Maar een professionele relatie vraagt ook om heldere afspraken in het geval partijen het niet met elkaar eens zijn. Deze voorstellen voor wetswijziging beogen dat.

Ook is er een leereffect voor aanbestedende diensten. Door vroegtijdig signalen te ontvangen van ondernemers kunnen zij mogelijk hun huidige aanbestedingsprocedure aanpassen en in volgende aanbestedingen dit direct meenemen. Ook de verantwoordingsrapportage aan volksvertegenwoordigende organen brengt naar verwachting een leereffect teweeg.

Verder brengt het voorstel tot wetswijziging meer transparantie met zich. De procedures voor klachtafhandeling bij het klachtenloket en de Commissie van Aanbestedingsexperts vragen om vaste en heldere communicatiemomenten om ondernemers te informeren over opschortingen, beslissingen naar aanleiding van een klacht en eventuele aanpassingen. Ook draagt de verantwoordingsrapportage aan volksvertegenwoordigende organen bij aan meer transparantie. Tot slot zorgt het standaard geven van een beslissing tot afwijzing en uitsluiting en het aanscherpen van de gunningsbeslissing ook voor meer transparantie.

Door het voorstel tot wijziging wordt de rol van de Commissie aangepast en aangescherpt. Zij zal na wetswijziging sneller adviseren, waarbij de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure opschort en adviezen opvolgt volgens het «pas toe of leg uit»-principe.

Een verwacht neveneffect is dat door opschortende termijnen een aanbestedingsprocedure langer kan duren. Hierdoor kan het zijn dat ondernemers en aanbestedende diensten langer moeten wachten totdat de opdracht gegund en uitgevoerd kan worden. Echter, een opschortende termijn is alleen van toepassing onder bepaalde voorwaarden.

6.2 Gevolgen voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven

Dit wetsvoorstel bevat een aantal verplichtingen voor aanbestedende diensten. Zij worden verplicht om een klachtenloket in te stellen dat aan bepaalde minimumeisen voldoet en binnengekomen klachten van ondernemers gaat afhandelen. Hierbij dienen zij – afhankelijk van het soort (tijdige) klacht dat wordt ingediend – bepaalde termijnen in acht te nemen. Dit vraagt om het goed overzicht houden over de planning van de aanbestedingsprocedure. In sommige gevallen zal dit ertoe leiden dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure moet pauzeren of verlengen, wat kan leiden tot vertraging van de procedure. Door als aanbestedende dienst snel en adequaat te handelen, kan dit zoveel mogelijk worden voorkomen.

De aanbestedende dienst kan in de planning van de aanbesteding veelal rekening houden met het geval er klachten binnen komen. Ook zullen aanbestedende diensten goed moeten communiceren met de ondernemer die de klacht heeft ingediend en met andere ondernemers over bijvoorbeeld de verschuiving van de inschrijfdatum, de beslissing naar aanleiding van de klachtafhandeling en pauzering of verlenging van de procedure. De voorgestelde wijzigingen van de wet vragen voor een deel van de aanbestedende diensten een professionaliseringsslag op het gebied van klachtafhandeling en het voorkomen van klachten.

Bij de invulling van de termijnen voor klachtafhandeling is gekeken naar een proportionele duur van deze termijnen. Dit vergt een goede balans tussen voldoende tijd voor een ondernemer om een keuze te maken over eventuele vervolgstappen na zijn klacht en het voorkomen van onnodige vertraging voor een aanbestedende dienst. Daarom is ervoor gekozen om enkel wettelijk vast te leggen wanneer een ondernemer een klacht tijdig heeft ingediend en welke bedenktijd een ondernemer moet krijgen na afhandeling van de klacht. Zo behoudt een aanbestedende dienst zoveel mogelijk de grip op zijn planning en kan een ondernemer rekenen op een afhandeling van de klacht tijdens de aanbestedingsprocedure. Een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om de minimumtermijnen te handhaven en bij een mogelijke klacht vertraging op te lopen in zijn procedure. Of de aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om het risico op vertraging te minimaliseren door de klachtafhandeling in de aanbestedingsprocedure in te bouwen en te kiezen voor een langere doorlooptijd van de aanbesteding dan minimaal wettelijk is vereist (zie hiervoor ook het voorbeeld «Aanbestedingsprocedure van vijftig dagen» in paragraaf 3.3.2). Daarnaast kan de duur van de klachtafhandeling ook nog effect hebben voor de duur van de procedure. Indien een aanbestedende dienst een klacht voortvarend afhandelt, is de vertraging minimaal, of is er zelfs geen vertraging.

De aangepaste rol van de Commissie van Aanbestedingsexperts leidt ertoe dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure van rechtswege moet opschorten ingeval een klacht door de Commissie in behandeling wordt genomen. Ook dit kan leiden tot vertraging van de procedure. Tevens dient de aanbestedende dienst in het eventuele geval dat hij het advies van de Commissie niet overneemt, te motiveren wat de reden hiervan is. In beide gevallen vraagt dit om meer communicatie van de aanbestedende dienst: zowel met de ondernemer die de klacht heeft ingediend als met andere ondernemers.

Voorts bevat dit wetsvoorstel een verduidelijking van de motiveringsverplichting bij beslissingen tot afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen. Dit betekent dat aanbestedende diensten meer tijd en aandacht zullen moeten besteden aan het duidelijk formuleren van de argumentatie van hun beslissingen.

Aanbestedende diensten – gemeenten, waterschappen, provincies, de staat, speciale-sectorbedrijven en publiekrechtelijke organisaties – krijgen te maken met bovenstaande verplichtingen. Daarnaast zullen de staat, gemeenten, waterschappen en provincies een jaarlijkse rapportage aan volksvertegenwoordigende organen moeten opstellen.

Dit wetsvoorstel heeft geen impact op gegevensuitwisseling tussen overheidsdiensten en burgers of bedrijven en vraagt dus ook geen aanpassing van de ICT-systemen. Voor het contact met het klachtenloket is het aanmaken van een email-adres afdoende. Verdere communicatie binnen de aanbestedingsprocedure, zoals het opschorten van termijnen, verloopt via TenderNed (voor Europese aanbestedingen) en via TenderNed en/of e-mail voor onderdrempelige opdrachten.

Wel zullen de aanbestedende diensten van medeoverheden jaarlijks moeten rapporteren aan hun volksvertegenwoordigende orgaan. In de rapportage aan de volksvertegenwoordigende organen zullen aanbestedende diensten geanonimiseerd en in algemene zin rapporteren welke klachten zij hebben ontvangen en wat zij hieruit hebben geleerd. Hierbij is het belangrijk dat de gegevens niet te herleiden zijn tot een specifieke klacht of ondernemer.

6.3 Gevolgen voor ondernemers

Dit wetsvoorstel verbetert de effectiviteit van rechtsbeschermingsmogelijkheden voor ondernemers, waardoor hun positie ten opzichte van aanbestedende diensten wordt versterkt.

Doordat alle aanbestedende diensten verplicht worden om een klachtenloket in te richten, krijgen ondernemers bij elke aanbestedingsprocedure de mogelijkheid om een klacht in te dienen wanneer zij dat nodig achten. Voor zowel ontwerpklachten als klachten over gunningsbeslissingen wordt ruimte gecreëerd in de aanbestedingsprocedure zodat een ondernemer de kans heeft om een klacht (tijdig) in te dienen en zich na behandeling van de klacht nog te kunnen beraden op eventuele vervolgstappen.

Daarnaast wordt de gang van de ondernemer naar de Commissie van Aanbestedingsexperts verbeterd door dit wetsvoorstel. Ondernemers kunnen straks met klachten over het ontwerp van de aanbesteding bij de Commissie terecht. Ook in dit geval wordt (door de opschorting) ruimte gecreëerd in de aanbestedingsprocedure, zodat een ondernemer een (tijdig) ingediende klacht kan laten beoordelen door de Commissie en zich kan beraden op de beslissing van de aanbestedende dienst naar aanleiding van de afhandeling van de klacht door de Commissie voordat de termijn voor het verzoek tot deelname of de inschrijftermijn verstrijkt. Het wettelijk verankeren van het «pas toe of leg uit»-principe zorgt ervoor dat adviezen van de Commissie meer gewicht krijgen, waardoor de effectiviteit van een gang naar de Commissie door ondernemers wordt vergroot.

De voorgestelde wetswijzigingen ten aanzien van het klachtenloket en de rol van de Commissie bewerkstelligen dat ondernemers problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige manier kunnen aankaarten, deze inhoudelijk kunnen laten beoordelen door het klachtenloket en – in sommige gevallen – de Commissie, en zien dat problemen op professionele wijze worden opgepakt. Het voorgaande vraagt ook een actieve rol van de ondernemer. Ondernemers worden aangemoedigd om eerst een vraag te stellen, zodat de aanbestedende dienst deze kan beantwoorden in de nota van inlichtingen. Wanneer het antwoord op de vraag niet bevredigend is, kan de ondernemer een klacht indienen. Om er zeker van te zijn dat zijn klacht nog kan worden meegenomen in de lopende procedure, dient hij dit tijdig te doen.

Als het gaat om beslissingen tot afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen, zorgt deze wetswijziging ervoor dat ondernemers betere motiveringen ontvangen van deze beslissingen. Dit geeft een ondernemer een beter inzicht in waarom hij niet geselecteerd is voor de verdere aanbestedingsprocedure of waarom hij de opdracht niet heeft gewonnen, inzicht in de kwaliteit van het eigen verzoek tot deelneming of de eigen inschrijving en hoe de ondernemer het heeft gedaan ten opzichte van de winnende ondernemer. Bij uitsluiting is deze vergelijking niet mogelijk. Met deze informatie wordt het daarnaast makkelijker voor de ondernemer om zich te beraden op vervolgstappen indien de indruk is ontstaan dat de beslissing niet goed is genomen.

In overleg met VNO-NCW en MKB-Nederland is er geen mkb-toets uitgevoerd. Reden hiervoor is dat het doel van het wetsvoorstel is om de rechtsbescherming voor ondernemers te verbeteren. Het voorstel bevat daarom met name verplichtingen voor aanbestedende diensten. Ten slotte is de uitwerking van het wetsvoorstel tot stand is gekomen in nauwe samenwerking met onder meer ondernemersvertegenwoordiging.

7. Uitvoering

Dit voorstel tot wetswijziging brengt uitvoeringslasten met zich mee voor aanbestedende diensten. Aangezien speciale-sectorbedrijven optreden als aanbestedende dienst, worden hun lasten geschaard onder uitvoeringslasten. In paragraaf 7.2 wordt ingegaan op de regeldrukeffecten voor ondernemers (dit is dus exclusief speciale-sectorbedrijven). In paragraaf 7.3 wordt ingegaan op de voorziene nieuwe rol van de Commissie en de uitvoeringstoets. Tot slot gaat paragraaf 7.4 in op de Rijksbegroting.

7.1 Uitvoeringslasten aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven

Dit wetsvoorstel brengt voor aanbestedende diensten een aantal eenmalige lasten met zich mee. Het wetsvoorstel sluit aan op de eerdergenoemde handreiking «Klachtafhandeling bij aanbesteden» zodat aanbestedende diensten die al een procedure voor klachtafhandeling hebben ingericht geen of minimale aanpassingen hoeven door te voeren.

Aanbestedende diensten moeten kennis nemen van de wijzigingen die het onderhavige wetsvoorstel met zich brengt en deze implementeren in hun uitvoeringspraktijk. Zij moeten o.a. gaan beschikken over een klachtenloket en een klachtenprocedure inrichten. Voor aanbestedende diensten die al een klachtenloket en -procedure hebben, vergt dit een beperkte inspanning om deze aan te passen aan de vereisten van dit wetsvoorstel. Aanbestedende diensten die nog geen klachtenloket en -procedure hebben zullen een grotere inspanning moeten leveren.

Het hebben van een klachtenloket en -procedure brengt ook een aantal structurele lasten met zich mee voor aanbestedende diensten. Dit vraagt om een bemensing van het klachtenloket, maar ook om het toepassen van de klachtenprocedure wanneer de aanbestedende dienst een klacht ontvangt. Ook vergt het wetsvoorstel een registratie van klachtafhandeling en jaarlijkse rapportage aan volksvertegenwoordigende organen. De staat, gemeenten, provincies en waterschappen moeten dus een jaarlijkse inspanning leveren voor het opstellen van deze rapportage. De Aw 2012 brengt al de structurele last met zich mee dat aanbestedende diensten, op verzoek van ondernemers, hun beslissing tot afwijzing of uitsluiting en gunningsbeslissingen moeten motiveren. Deze last wordt beperkt beïnvloed door dit wetsvoorstel.

In opdracht van het toenmalige Ministerie van Economische Zaken en Klimaat is in 2023 onafhankelijk uitvoeringslastenonderzoek uitgevoerd door Panteia voor de medeoverheden in termen van kosten en aanpassing van processen die uit hoofde van dit wetsvoorstel ontstaan. De uitkomsten van het onderzoek zijn gesplist in de jaarlijks terugkomende uitvoeringslasten en de eenmalige uitvoeringslasten. De eenmalige uitvoeringslasten worden geraamd op ruim € 4,3 miljoen euro en de jaarlijks terugkomende uitvoeringslasten worden geraamd op ruim € 3,3 miljoen euro. In tabel 6 worden deze kosten uiteengezet. De resultaten van het onderzoek zijn door vertegenwoordigers van medeoverheden meegenomen in hun formele reactie in het kader van de Code Interbestuurlijke Verhoudingen (zie paragraaf 10).