Preview document (🔗 origineel)

---

Via deze weg informeer ik uw Kamer over twee onderwerpen die raken aan het faillissementsrecht. Het betreft een schriftelijke reactie op een artikel over aandeelhoudersleningen en het aanbieden van een advies van de Commissie Insolventierecht over toezicht door de rechter-commissaris. Helaas heeft opvolging van beide onderwerpen langer geduurd dan oorspronkelijk voorzien. Reden is dat deze opvolging deel zou uitmaken van een meeromvattende brief over modernisering en herziening van het faillissementsrecht. Gelet op de demissionaire status van het kabinet, acht ik het echter opportuun om een dergelijke brief aan het volgende kabinet te laten.

Wettelijke regeling achterstelling aandeelhoudersleningen

Tijdens het Commissiedebat civielrechtelijke onderwerpen van 23 oktober 2024 heeft mijn ambtsvoorganger aan toenmalig lid van uw Kamer, mevrouw Maatoug, toegezegd schriftelijk te reageren op een artikel van prof. R.J. de Weijs over aandeelhoudersleningen.¹ Bij aandeelhoudersleningen gaat het om aandeelhouders die niet (alleen) eigen vermogen, maar (ook) een lening verstrekken. Een aandeelhouder kan hierbij een zekerheidsrecht bedingen. In dat geval gaat het om een gesecureerde aandeelhouderslening. Aandeelhouders kunnen zelf beslissen op welke manier zij een onderneming financieren.² Die keuze vloeit voort uit het privaatrechtelijke uitgangspunt dat eenieder vrij is om zijn eigen rechtspositie vorm te geven. Het is de vraag of er een zwaarwegende reden bestaat om deze vrijheid voor de aandeelhouder (al dan niet als zekerheidsgerechtigde) te beperken.

In het voornoemde artikel pleit De Weijs voor een dergelijke beperking, in de vorm van een wettelijke achterstelling van aandeelhoudersleningen. Bij de argumenten vóór een dergelijke regeling speelt de positie van de aandeelhouder in faillissement een belangrijke rol. Als verstrekker van eigen vermogen zal een aandeelhouder zelden een vergoeding ontvangen voor het waardeverlies van zijn aandelen. Bij verstrekking van (met name gesecureerde) leningen kan de positie van de aandeelhouder sterker zijn. Hij kan het onderpand dan uitwinnen om uit de opbrengst met voorrang de nog uitstaande lening voldaan te krijgen. Deze sterkere positie hangt in feite samen met de hoedanigheid van aandeelhouder als zekerheidsgerechtigde.

Het genoemde artikel bespreekt diverse argumenten voor een wettelijke regeling van aandeelhoudersleningen. Daarbij wordt onder meer beargumenteerd dat in het faillissement zowel de verdeling (onder de (gesecureerde) aandeelhouder als schuldeiser en andere (zwakkere) schuldeisers) als de governance (bijvoorbeeld de verhouding tussen curator en aandeelhouder) verstoord raken door het bestaan van aandeelhoudersleningen. De (gesecureerde) aandeelhoudersleningen zouden het insolventierisico vergroten. Aandeelhouders met een sterkere positie in faillissement zijn bereid meer risico te nemen. Onder meer schuldeisers die hun eigen positie niet kunnen aanpassen en werknemers kunnen echter lijden onder de situatie waarin een faillissement een aantrekkelijke optie wordt voor een aandeelhouder. Het ondernemersrisico van de aandeelhouder zou daarmee in feite kunnen worden afgewenteld op de schuldeisers.

Daar waar voorstanders van een wettelijke regeling beargumenteren dat gewaakt moet worden voor te opportunistisch handelen door aandeelhouders, wordt anderzijds door tegenstanders gewaarschuwd voor terughoudendheid wanneer een reddingsoperatie nog mogelijk is. Aandeelhoudersleningen zijn een flexibel financieringsinstrument. Tegen een wettelijke achterstelling pleit dat een dergelijke regeling reddingspogingen door aandeelhouders kan ontmoedigen. Uit eerder verricht WODC-onderzoek blijkt dat er in Duitsland en Oostenrijk, landen met wettelijke achterstellingsregelingen, tijdens de COVID-19 pandemie reden werd gezien om op punten van deze regeling af te wijken om efficiënte reddingspogingen te stimuleren. Uit ditzelfde onderzoek blijkt dat de buitenlandse regelingen technisch en complex zijn.³ Ook voor de invoering van een dergelijke regeling in de Nederlandse wet voorzie ik een complexe wetgevingsoperatie, die op gespannen voet zou staan met het streven de regeldruk te verminderen.⁴

Hoewel voorstanders van een wettelijke regeling hebben gewezen op enkele grote faillissementen waarin (gesecureerde) aandeelhouders aanzienlijke uitkeringen op hun vorderingen ontvingen, bestaat er geen beeld dat de faillissementspraktijk veelvuldig te maken krijgt met faillissementen waarin dergelijke problematiek speelt.⁵ Voor gevallen waarin dit wel zo is, bestaan in het Nederlands recht andere mogelijkheden om benadeling van schuldeisers aan te pakken, zoals de onrechtmatige daadsactie en de faillissementspauliana (op grond waarvan rechtshandelingen – zoals de vestiging van zekerheidsrechten – kunnen worden vernietigd). Deze acties kennen open normen, die de rechter de ruimte bieden om achteraf vast te stellen of bijvoorbeeld een reddingspoging in de rede lag. Bij de invulling van deze open normen zie ik enkele relevante Europese ontwikkelingen, die van invloed zullen zijn op het toepassingskader.⁶

Hoewel ook ik meen dat er aandacht uit moet gaan naar een juiste balans tussen betrokkenen bij een faillissement, waarin ook de aandeelhouder een rol speelt, acht ik de nadelen van een wettelijke regeling van aandeelhoudersleningen groter dan de voordelen. Ik zie thans dan ook geen aanleiding om de positie van aandeelhouders met (gesecureerde) leningen aan te passen.

Advies toezicht door de rechter-commissaris

Van de gelegenheid van deze brief maak ik ook gebruik om een advies van de Commissie insolventierecht over toezicht door de rechter-commissaris aan uw Kamer aan te bieden. Het advies treft u in de bijlage bij deze brief. Een reactie op dit advies laat ik aan een volgend kabinet.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

mr. A.C.L. Rutte

---

1. Zie ook het verslag van het commissiedebat (Civielrechtelijke onderwerpen | Tweede Kamer der Staten-Generaal). Zie voor het artikel: R.J. de Weijs, ‘Aandeelhouders weer als ‘uiteindelijke risicodragers’? De weging van argumenten voor en tegen achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement’, TvI 2023/6.↩︎

2. Zeker in het flexibele BV-recht. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3, p. 26-28.↩︎

3. Zie het WODC-rapport ‘De positie van concurrente schuldeisers in faillissement’ uit 2021, p. 46-48 en p. 52-56.↩︎

4. Zie de brief van de minister van Economische Zaken over ondernemingsklimaat w.o. nieuwe aanpak regeldruk voor ondernemers.↩︎

5. Deze indruk werd gedeeld door de commissie insolventierecht.↩︎

6. Daarbij kan gedacht worden aan de richtlijn harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht, waar recent een politiek akkoord over is bereikt. De richtlijn bevat zowel een nieuw juridisch kader voor de faillissementspauliana als nieuwe regels die het belang van de gezamenlijke schuldeisers vooropstellen bij het handelen van bestuurders die bekend raken met de insolventie van de onderneming.↩︎