Preview document (🔗 origineel)

---

	Aan de Koningin







Onderdeel	Directie Wetgeving

Contactpersoon	mr. T. Heukels

Registratienummer	5571105/08/6

Datum	3 november 2008

Onderwerp	Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van de
Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het
toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige
rechten



	

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 1 augustus
2008, nr. 08.002288, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn
advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 3 oktober 2008, nr. W03.08.0361/II,
bied ik U hierbij aan.

De Raad van State heeft opmerkingen gemaakt over, met name, het
preventieve tarieventoezicht, de criteria voor de plaatsing van
collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten
(hierna: cbo’s) op de lijst van de bij het voorstel behorende bijlage
en de mededingingsrechtelijke dimensie van een gezamenlijke uitoefening
van activiteiten door cbo’s.

1. 	Preventief tarieventoezicht

1.a	Verhouding College en NMA

De Raad wijst op het huidige artikel 4 van de Wet toezicht collectieve
beheersorganisaties (hierna: wet toezicht), inhoudend dat het College
van Toezicht Auteursrechten (hierna: College) geen toezicht uitoefent
voor zover dit op grond van de Mededingingswet wordt uitgeoefend door de
Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). De Raad heeft er in
zijn advies over het oorspronkelijke wetsvoorstel toezicht op gewezen
dat artikel 4 onvoldoende duidelijk is over de verhouding tussen het
College en de NMa, en meent dat het huidige wetsvoorstel dit niet
wegneemt (Kamerstukken II 2001/02, 27 775, B). Omdat de tariefstelling
een belangrijke indicator kan zijn voor misbruik van machtspositie (art.
24 Mededingingswet) en de goedkeuringsbevoegdheid van het College aldus
gevolgen kan hebben voor het toezicht door de NMa, beveelt de Raad aan
om de toelichting ter zake aan te vullen.

	Met het onderhavige wetsvoorstel wordt recht gedaan aan een suggestie
van, onder meer, de NMa om te voorzien in een meer specifieke vorm van
tarieventoezicht voor cbo’s in de vorm van goedkeuring vooraf door een
toezichthouder - in casu het College - van (eenzijdige)
tariefwijzigingen. Het hanteren van excessieve tarieven kan inderdaad
als een vorm van misbruik van machtspositie beschouwd worden. Artikel 4
van de Wet toezicht stelt echter buiten twijfel dat het College niet in
deze beoordeling kan en mag treden; dat is immers het prerogatief van de
NMa. Bij de beoordeling van eenzijdige tariefstijgingen is het College
gebonden aan het kwalitatieve toetsingskader van (het gewijzigde)
artikel 2 van de Wet toezicht. In het bijzonder zal het College daarbij
acht kunnen slaan op de vraag of een cbo, bij de vaststelling van
eenzijdige tariefstijgingen, wel voldoende rekening heeft gehouden met
de belangen van de betalingsplichtigen (artikel 2, onderdeel d, Wet
toezicht). Het oordeel hierover prejudicieert, ingevolge artikel 4 Wet
toezicht, uit de aard der zaak niet op de uitkomsten van een
mededingingsrechtelijke toetsing door de NMa. Het omgekeerde is eveneens
het geval. 

	Het is daarom niet op voorhand uitgesloten dat het College en de NMa,
vanwege de verschillen in hun toetsingskaders, ieder tot een ander
oordeel komen over een door een beheersorganisatie voorgenomen
tariefstijging. Dat is inherent aan het complementaire karakter van
beide toezichthouders. Om te vermijden dat er over hun taken en
bevoegdheden onduidelijkheid ontstaat, zijn er tussen het College en de
NMa voorts werkafspraken gemaakt over de afbakening van taken, het
zonodig samen optreden in specifieke situaties en het elkaar tijdig
signaleren van zaken die overlappen met of raken aan het taakgebied van
de ander (bijv. Jaarverslag College 2007, par. 2.4). Deze zullen in het
licht van de voorgestelde preventieve toetsingsbevoegdheid van het
College ten aanzien van eenzijdige tariefstijgingen bij cbo’s zonodig
worden aangevuld. 

	De toelichting is in deze zin verduidelijkt.

1.b	Preventief tarieventoezicht: beoogde doel?

De Raad merkt op dat het voorziene preventieve tarieventoezicht de
mogelijkheid biedt tot rechtstreeks ingrijpen in de tariefvaststelling
door cbo’s en in de marktverhoudingen. De Raad acht minder vergaande
vormen van preventief toezicht denkbaar om het transparant en efficiënt
functioneren van cbo’s te waarborgen, zoals het opleggen van
verplichtingen aan organisaties met aanmerkelijke marktmacht (vgl.
hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet). De Raad adviseert het
voorgestelde preventieve tarieventoezicht in dit licht in een breder
perspectief toe te lichten.

	 Zoals de Raad terecht opmerkt, beoogt het wetsvoorstel een leemte in
het tarieventoezicht te dichten die berust op het feit dat het College
thans geen concreet tarieventoezicht kan uitoefenen en artikel 24
Mededingingswet in de optiek van de NMa geen geschikt instrument vormt
om te beoordelen of er sprake is van excessieve tarieven van cbo’s.
Anders dan de Raad, acht het kabinet het nu voorgestelde preventieve
tarieventoezicht door het College echter niet van veel ingrijpender aard
dan het tarieventoezicht dat de OPTA op grond van artikel 6a.7
Telecommunicatiewet kan uitoefenen. Het tarieventoezicht door de OPTA
reikt juist verder dan het instrumentarium dat voor het College wordt
voorgesteld.

	Allereerst is het tarieventoezicht door het College uitdrukkelijk
beperkt tot tariefstijgingen, terwijl het toezicht door de OPTA zich ook
uitstrekt tot de tarieven zelf. Dit laatste aspect is in de systematiek
van het onderhavige wetsvoorstel voorbehouden aan de Geschillencommissie
auteursrecht en, uiteindelijk, de civiele rechter. Voorts is het
tarieventoezicht door de OPTA nauw gerelateerd aan de wettelijke notie
‘kostengeoriënteerd tarief’. Juist dit criterium blijkt echter in
de specifieke context van het auteursrecht, de naburige rechten en het
collectieve beheer voor een adequaat tarieventoezicht praktisch niet
toepasbaar. Verder kan de OPTA zelf tarieven vaststellen. Het College
beschikt niet over een dergelijke vergaande bevoegdheid, maar kan
slechts goedkeuring vooraf aan eenzijdige tariefstijgingen onthouden als
deze, na toetsing aan het in artikel 2 van de Wet toezicht verankerde
toetsingskader, buitensporig worden geacht (vgl. hierna, 1.c). 

	Ten slotte wordt de totstandkoming van auteurs- en nabuurrechtelijke
tarieven, anders dan in de telecomsector, in belangrijke mate gekenmerkt
door zelfregulering, die mede daarom een uitgangspunt vormt van het
kabinetsbeleid (Kamerstukken II 2007/08, 29 838, nr. 6, par. 2). De
introductie van een toezichthouder die in voorkomend geval zelf tarieven
kan vaststellen bergt het risico in zich om deze zelfregulering, en
daarmee bijvoorbeeld de totstandkoming van branche- of koepelafspraken,
te frustreren. 

	De toelichting is in deze zin aangepast.

1.c	Tariefstijging

De Raad wijst er op dat de tekst van en de toelichting bij artikel 3,
eerste lid, onderdeel c, niet met elkaar stroken. In de toelichting
wordt opgemerkt dat het College voortaan preventief toetst of een
tariefstijging niet in algemene zin als “buitensporig moet worden
beschouwd”, terwijl de tekst van artikel 3 een dergelijke
kwalificering van de preventieve toetsingsbevoegdheid van het College
niet kent. 	

	Overeenkomstig het advies van de Raad zijn de toelichting en de
wettekst met elkaar in overeenstemming gebracht door in een nieuw
artikel 3, vierde lid, te verduidelijken dat het College zijn
goedkeuring onthoudt als de voorgenomen tariefstijging naar zijn
oordeel, gelet op de in artikel 2 van de Wet toezicht geformuleerde
criteria, als buitensporig moet worden aangemerkt.

2.	Plaatsing van een CBO op de lijst in de bijlage bij het wetsvoorstel

De Raad onderschrijft de noodzaak het toezicht te verbreden tot
organisaties van vrijwillig collectief beheer, maar acht het
incassovolume of de voor verdeling beschikbare vergoedingen voor de
onder toezicht plaatsing van deze organisaties arbitraire criteria voor
het vaststellen van de maatschappelijke relevantie van cbo's bij
(eind)gebruikers. De Raad beveelt aan het criterium voor plaatsing van
cbo's op de lijst in de bijlage te verduidelijken en de norm “de
nodige maatschappelijke relevantie” in de toelichting te vermijden. 

	Overeenkomstig het advies van de Raad is de uitdrukking “de nodige
maatschappelijke relevantie” in de toelichting bij het voorgestelde
artikel 17, tweede lid, geschrapt. Deze is vervangen door de term
‘marktomvang’. In de specifieke context van het collectieve beheer
zijn kwantitatieve criteria - hoewel deze, zoals de Raad terecht
opmerkt, wellicht enigszins arbitrair zijn - daarvoor goede indicatoren.
Hoe omvangrijker immers de incasso- of repartitiestromen van een
beheersorganisatie, hoe groter doorgaans het aantal aangesloten
rechthebbenden en het vertegenwoordigde rechtenpakket. Beide factoren
vormen een betrouwbare indicatie van de marktomvang en rechtvaardigen
aldus de noodzaak van toezicht. Daarom is in het voorgestelde artikel
17, tweede lid, in lijn met het advies van de Commissie auteursrecht,
aangesloten bij de totale incasso of het totaal aan voor verdeling
beschikbare gelden, opgeteld over twee opeenvolgende kalenderjaren. 

	De toelichting is in deze zin aangepast. 

3.	Gezamenlijke uitoefening van activiteiten door CBO’s

Naar aanleiding van de in het voorgestelde artikel 21 voorziene
mogelijkheid om cbo’s bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
geheel of ten dele tot gezamenlijke uitoefening van hun activiteiten
betreffende de inning of verdeling van vergoedingen te brengen, merkt de
Raad op dat cbo’s ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht
zijn, die in beginsel met elkaar in concurrentie moeten kunnen treden.
Dit volgt, aldus de Raad, ook uit een recente beschikking van de
Europese Commissie. Een regeling die cbo’s verplicht bepaalde
activiteiten samen te verrichten, bijvoorbeeld, zoals in de toelichting
wordt opgemerkt, door er in te voorzien dat rechten voor beeld en geluid
slechts gezamenlijk mogen worden uitgeoefend, kan volgens de Raad de
mededinging tussen cbo's beperken. De Raad meent dat dit op gespannen
voet staat met de artikelen 10 en 81 van het EG-Verdrag en beveelt aan
het voorgestelde artikel 21 nader te overwegen. 

	Terecht merkt de Raad op dat het een EU-lidstaat op grond van de
artikelen 10 en 81 EG-Verdrag niet is toegestaan om
mededingingsbeperkende praktijken in stand te houden, te bevorderen, te
begunstigen of anderszins te faciliteren. In die zin vormt het Europese
mededingingsrecht ook een concrete grens die in acht moet en zal worden
genomen als het gaat om de eventuele stroomlijning van de samenwerking
tussen en activiteiten van cbo’s bij algemene maatregel van bestuur. 

	Het Europese mededingingsrecht staat echter niet bij voorbaat in de weg
aan een nadere regeling van de samenwerking in Nederland tussen in
Nederland gevestigde cbo’s of stroomlijning van hun activiteiten. Van
belang daarbij is dat ook het Europese recht zelf tot collectieve
rechtenuitoefening kan nopen. Zo voorziet artikel 9, eerste lid, van
Richtlijn nr. 93/83 van de Raad van 27 september 1993 betreffende
satellietomroep en doorgifte via de kabel (PbEG L 248/15) in een
verplichte collectieve uitoefening van de daarbij betrokken
auteursrechten en naburige rechten. Daar komt bij dat cbo’s weliswaar,
zoals de Raad terecht opmerkt, ondernemingen zijn in de zin van artikel
81 EG-Verdrag. In het in de toelichting genoemde en door de Raad
aangehaalde voorbeeld van de gezamenlijke uitoefening van de rechten
voor beeld en geluid gaat het echter niet om ondernemingen die met
elkaar in directe concurrentie staan. Zo beheert Buma rechten van
muziekauteurs, Sena rechten van uitvoerende kunstenaars en Videma
rechten van de aangesloten film- en televisieproducenten. Het door deze
organisaties vertegenwoordigde rechtenpakket staat niet in rechtstreekse
concurrentie met elkaar, maar vult elkaar in veel opzichten eerder aan.
Om die reden staat ook de recente beschikking van de Europese Commissie
in de zogenaamde Cisac-zaak (C(2007) 3435 def. van 16 juli 2007) niet
aan de voorgestelde delegatiebepaling in de weg, omdat daarin
grensoverschrijdende mededingingspraktijken en onderling afgestemde
feitelijke gedragingen van met elkaar in potentie concurrerende cbo’s,
t.w. de cbo’s voor muziekauteurs, ter discussie stonden. 

	Om deze redenen is het voorgestelde artikel 21 gehandhaafd, met de
kanttekening dat eerst zal worden afgewacht waartoe zelfregulering
tussen de cbo’s onderling leidt en dat bij een eventuele verdere
structurering van het collectieve beheer in Nederland bij algemene
maatregel van bestuur de grenzen van de artikelen 10 en 81 EG-Verdrag
zullen worden gerespecteerd. 

	De toelichting is in deze zin aangepast.

Nadat advies aan de Raad van State is gevraagd, heeft de in Zwitserland
gevestigde en ook in Nederland actieve collectieve beheersorganisatie
AGICOA haar al in de toelichting vermelde voornemen bevestigd om
binnenkort tot oprichting van de nevenvestiging AGICOA Netherlands te
komen, mede met de intentie om binnen het bereik van het herziene
toezicht door het College te komen. Deze organisatie exploiteert de
rechten van producenten van filmwerken waar het betreft
retransmissie, veelal met betrekking tot omroepprogramma's. Hierop
anticiperend is AGICOA Netherlands opgenomen in de bijlage met onder
toezicht komende organisaties van vrijwillig collectief beheer. 

	De toelichting is dienovereenkomstig aangepast.

Van de gelegenheid is tevens gebruikt gemaakt om de memorie van
toelichting aan tussentijdse actuele ontwikkelingen aan te passen en
enkele redactionele wijzigingen door te voeren. 

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie,

 Vgl. het rapport “De NMa en het toezicht op collectieve
beheersorganisaties”, par. 5 (februari 2007).

 Vgl. het rapport “De NMa en het toezicht op collectieve
beheersorganisaties”, par. 2 (februari 2007).

 	IP/08/1165.

5571105/08/6 / 3 november 2008



  PAGE  6 /  NUMPAGES  \* MERGEFORMAT  6 



Ministerie van Justitie







	