Preview document (🔗 origineel)

---

Datum

29 juni 2009

Onderwerp

Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van Boek 2 van
het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting
tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming



Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 december
2008, nr. 08.003647, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn
advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 18 maart 2009, no.W03.08.0553/II,
bied ik U hierbij aan.

	2. Maatschappelijk ondernemen/maatschappelijke onderneming

Het wetsvoorstel is gericht op de privaatrechtelijke rechtsvorm van de
maatschappelijke onderneming, niet op het ondernemen zelf. De term
“maatschappelijk belang” wordt gebruikt om het doel van de
onderneming te onderscheiden van het particulier belang. Niet de
belangen van de oprichters, de leden of de bestuurders staan bij de
maatschappelijke onderneming centraal, maar het leveren van goederen of
diensten die voor de samenleving van maatschappelijke betekenis zijn.
Dit is inderdaad overigens onbepaald. Het is niet de bedoeling om het
werkterrein van de maatschappelijke onderneming af te bakenen of de
toepassing van de rechtsvorm te beperken tot onderwijs-, zorg-, of
volkshuisvestingsinstellingen. Elke organisatie, instelling of
onderneming die haar doel definieert in het leveren van goederen of
diensten die voor de samenleving van maatschappelijke betekenis zijn, en
die geen particuliere belangen nastreeft, kan van de rechtsvorm gebruik
maken. In de memorie van toelichting is dit ruime toepassingskader
duidelijker naar voren gebracht.

De bepalingen inzake het rechtspersonenrecht in het Burgerlijk Wetboek
zijn te gebruiken door eenieder die zijn activiteiten kan en wil
uitoefenen binnen het organisatorische kader van de desbetreffende
rechtsvorm. De kenmerken van de structuur van de rechtsvorm geven
herkenbaarheid voor wat betreft de wijze waarop het nemen van
ondernemingsbeslissingen is georganiseerd. De herkenbaarheid heeft in
beginsel enkel betrekking op de wijze waarop de rechtsvorm
gestructureerd is, niet op de werkzaamheden die onder de vlag van die
rechtsvorm worden verricht. Zo weten de betrokkenen bij een nv en een bv
dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouders beperkt is. Bij de
“gewone” stichting en vereniging kan er geen winst uitgekeerd
worden. En bij de maatschappelijke onderneming zullen de betrokkenen er
zeker van zijn dat de belangrijkste ondernemingsbeslissingen zijn
onderworpen aan goedkeuring van een raad van toezicht, dat er overleg
over de koers van de onderneming wordt gevoerd met en verantwoording
wordt afgelegd aan een belanghebbendenvertegenwoordiging en in bepaalde
gevallen de mogelijkheid van winstuitkering bestaat. Die structuur geeft
de vereniging of stichting MO onderscheidend vermogen.

	Daar komt echter voor de vereniging of stichting MO nog een belangrijk
extra onderscheidend element bij, ten opzichte van andere
privaatrechtelijke rechtsvormen, namelijk de doelstelling die op het
maatschappelijke belang moet zijn gericht en die statutair moet zijn
vastgelegd. Daarin ligt dus wel degelijk een belangrijk deel van het
onderscheidend vermogen dat de Raad van State mist in het criterium van
het maatschappelijk belang. Daar waar andere rechtsvormen enkel op de
structuur zien en niet de inhoud raken, is dat bij de vereniging of
stichting MO in beperkte mate wel het geval, in zoverre dat de
activiteiten die maatschappelijk belang dienen, in de statuten zijn
gespecificeerd.

	Binnen het systeem van het privaatrecht is het dus niet nodig om het
werkterrein van de vereniging of stichting MO nader af te bakenen of het
criterium “maatschappelijk belang” nader wettelijk te omschrijven.
Ook de Raad geeft daarvoor geen noodzaak en beroept zich uitsluitend op
de voorgeschiedenis en het veelvoudige gebruik van de term
maatschappelijk ondernemen. Verwacht mag echter worden dat het gebruik
van de stichting en de vereniging die een maatschappelijke onderneming
in stand houdt als onderscheidende rechtsvorm in de praktijk zijn weg
zal vinden en daarmee ook duidelijkheid en herkenbaarheid zal verwerven.
Inderdaad kan een groot aantal doelen maatschappelijk van belang zijn,
zoals de Raad opmerkt, en alle desbetreffende organisaties zouden dan
ook de keuze kunnen maken voor de modaliteit van de MO, mits zij passen
in de daarbij behorende rechtsvorm met een raad van toezicht, een
belanghebbendenvertegenwoordiging etc. Het doel van het opnemen van het
maatschappelijk belang in de statutaire doelstelling van de vereniging
of stichting is deze vereniging of stichting te onderscheiden van het
particulier belang.

	Het wetsvoorstel sluit niet uit dat de term “maatschappelijk
ondernemen” ook in een andere context wordt gebruikt. Het bepaalt
slechts dat stichtingen of verenigingen die een maatschappelijke
onderneming in stand houden zich alleen als zodanig formeel mogen
presenteren als zij voldoen aan de eisen van het wetsvoorstel. Als zij
deze rechtsvorm aannemen moeten zij de woorden 

“stichting of vereniging tot instandhouding van een maatschappelijke
onderneming” in de statutaire naam dragen. De woorden
“maatschappelijke onderneming” kunnen verder niet gemonopoliseerd
worden door ondernemingen die die aanduiding in de statuten hebben
staan. Het blijft mogelijk dat ondernemingen met een andere rechtsvorm
zich op informele wijze afficheren als maatschappelijke ondernemingen.

	Samengevat luidt de betekenis van de vereniging of stichting MO dat zij
een privaatrechtelijke rechtsvorm is die zich onderscheidt door haar
organisatorische structuur waarin bestuur, toezicht en betrokkenheid van
belanghebbenden met bepaalde waarborgen zijn omkleed en waarin het
algemeen belang centraal staat en niet het particulier belang. Binnen
die privaatrechtelijke structuur zijn alle organisaties, instellingen en
ondernemingen welkom die zich daarin kunnen vinden en die aan de
voorschriften willen en kunnen voldoen. In de memorie van toelichting is
dit privaatrechtelijk karakter van de vereniging of stichting MO nader
toegelicht en is duidelijker aangegeven dat deze rechtsvorm niet alleen
voor de sectoren wonen, zorg en onderwijs is gereserveerd.

	Ook op andere punten zoekt de Raad van State naar een beperking van de
toepassing van de maatschappelijke onderneming en naar een
onderscheidend kenmerk in de vereniging of stichting MO die haar
toepassingsgebied zou beperken, die niet de bedoeling zijn van het
wetsvoorstel. Maatschappelijke ondernemingen die momenteel een nv- of
bv-structuur hebben, kunnen zich zeer wel omzetten in een vereniging of
stichting MO indien zij dat een passende rechtsvorm achten. En de
omstandigheid dat instellingen grotendeels of uitsluitend beschikken
over van de overheid afkomstige middelen of vermogen met een
maatschappelijke bestemming kunnen kiezen voor een MO-vorm, hoeft hen -
in tegenstelling tot hetgeen de Raad van State stelt - niet te
onderscheiden van een willekeurige vereniging of stichting die
bijvoorbeeld een sportclub in stand houdt. Ook deze laatste kan voor de
rechtsvorm van de MO kiezen, als zij dat wenst.

	Het gaat er dus niet om de instellingen in onderwijs, zorg en
huisvesting te onderscheiden van andere instellingen die zich inzetten
voor maatschappelijke doelen. Zij kunnen zich alle scharen onder de
rechtsvorm MO en alle betrokkenen weten dan met welke structuur zij te
maken hebben. Meer duidelijkheid is niet nodig. Iedereen die ermee te
maken heeft, weet wat een woningbouwcorporatie, een zorginstelling, een
auteursrechtelijk incassobureau, een veerdienst etc. doet. Dat
onderscheidend vermogen hoeft niet onderstreept te worden door een
rechtsvorm. Maar dat geldt wel voor de privaatrechtelijke structuur
waarbinnen al die verschillende instellingen, organisaties en
ondernemingen hun activiteiten uitvoeren. Dat weet de gemiddelde
huurder, patiënt, auteursrechthebbende of toerist die de Waddeneilanden
bezoekt nu niet. Dat wordt door de vereniging of stichting MO
verduidelijkt. 

3. Doelstellingen wetsvoorstel

a. Herkenbaarheid

Scholen, zorginstellingen en woningbouwcorporaties zijn inderdaad zeer
herkenbaar, maar niet herkenbaar is de wijze waarop ze zijn
georganiseerd. 

Het zijn complexe organisaties geworden, maar georganiseerd in een
simpele vereniging of stichtingsvorm. Doordat die rechtsvorm onvoldoende
recht doet aan de complexiteit van de organisatie en de omgang met
stakeholders en maatschappelijke verantwoording, heeft de wetgever in de
diverse sectoren aanvullende eisen gesteld tot het doen instellen van
raden van toezicht, medezeggenschapsraden, cliëntenraden e.d., maar
zonder dat daar een overkoepelende structuurvisie achter ligt. Dat er
behoefte bestaat aan een dergelijke brede structuurvisie blijkt ook uit
de totstandkoming en het belang van gedragscodes in de diverse sectoren.
Maar de omvang en het maatschappelijk belang van de desbetreffende
instellingen maken het noodzakelijk die structuur in de wet neer te
leggen en niet alleen aan zelfregulering in de vorm van gedragscodes
over te laten. Die structuurvisie wil de rechtsvorm van de vereniging of
stichting MO bieden. Wie in de toekomst zaken doet met de vereniging of
stichting MO, kan ervan uitgaan dat de ondernemingsbeslissingen aan
bepaalde garanties zijn onderworpen, met name dat deze stoelen op een
evenwichtige belangenafweging en op institutionele zekerheden; er zijn
waarborgen voor verantwoording aan en inbreng van belanghebbenden en er
is adequaat intern toezicht. In tegenstelling tot wat de Raad stelt,
strekt de structuurvisie er wel degelijk toe de herkenbaarheid van de
instellingen naar hun vorm te versterken.

	De meerwaarde van de aanduiding MO in de statutaire naam van de
desbetreffende onderneming is dat alle betrokkenen daaruit kunnen
afleiden dat er een raad van toezicht is en een
belanghebbendenvertegenwoordiging, dat eventuele winstuitkeringen aan
belangrijke beperkingen onderworpen zijn teneinde de algemene middelen
in de maatschappelijke onderneming niet te laten weglekken, dat er
behoorlijk verantwoording wordt afgelegd, dat er een enquêteverzoek
gedaan kan worden en bestuur en toezichthouders met juridische middelen
kunnen worden aangesproken. Verder zij hier verwezen naar hetgeen
hierboven in paragraaf 2 is opgemerkt over de herkenbaarheid van de
rechtsvorm.

3.b. Wettelijke waarborgen

Met de door de Raad van State gesuggereerde harmonisatie en aanvulling
van bestaande regels kan niet hetzelfde bereikt worden als met de
vereniging of stichting MO. Het wetsvoorstel heeft zijn inspiratie
vooral ontleend aan zorg, onderwijs en volkshuisvesting, die door
sectorwetgeving gereguleerd zijn. Maar de vereniging of stichting MO is
ook toepasbaar voor instellingen waarvoor niets of weinig
publiekrechtelijk geregeld is: instellingen die nu nog in handen van de
overheid zijn, instellingen die nu een nv- of bv-structuur hebben die
minder passend is voor die instelling en andere instellingen die niet
tot de genoemde sectoren behoren. Denk hierbij aan kansspelorganisaties,
veerdiensten van waddeneilanden, organisaties voor collectief beheer van
auteursrechten en instellingen voor jeugdbescherming. Die zouden kunnen
meeprofiteren van de herkenbaarheid van de vereniging of stichting MO en
dat doel kan niet bereikt worden door harmonisatie van bestaande regels.

	

3.c. Ruimte voor terugtreden door de overheid

Het wetsvoorstel legt de basis voor de beoogde veranderingen, maar
brengt die niet zelf teweeg. Het wetsvoorstel biedt wel de voorwaarden
om de sectorwetgeving te kunnen wijzigen, zoals intern toezicht,
betrokkenheid van belanghebbenden en toepassing van het enquêterecht.
Daarom worden in de memorie van toelichting veranderingen in de
verhoudingen aangekondigd die nader bekend gemaakt zullen worden door
het kabinet op initiatief van de desbetreffende vakministers, zoals de
brief van de minister VWS over governance in de zorg en de brief van de
minister van VROM met voorstellen voor het corporatiestelsel. 

	Afhankelijk van de belangstelling die er zal bestaan voor de nieuwe
rechtsvorm en afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vereniging
of stichting MO verplicht gesteld zal worden voor bepaalde sectoren, kan
de desbetreffende sectorwetgeving aangepast worden door het schrappen
van bepaalde governanceregels. Blijft de vereniging of stichting MO een
optie, zonder aanpassing van de sectorwetgeving, dan zullen de regels
van de rechtsvorm voor instellingen die daarvan gebruik maken, een
aanvulling vormen op de voor hen geldende bepaalde sectorwetgeving. Zij
zullen dan gebruik kunnen maken van de juridische middelen die de
besluitvorming in de onderneming versterken. Zo lang er nog instellingen
zijn die onder het volledige publieke toezichtsregime blijven
functioneren, zal ook de bijbehorende wetgeving blijven bestaan. De
vereniging of stichting MO krijgt de tijd om zich te bewijzen en te
laten zien dat zij voorziet in een behoefte. Of in de toekomst in
bepaalde sectoren dit de enige rechtsvorm zal worden, hetzij door
vrijwillig gebruik, hetzij door het in het publiekrecht voorschrijven
van de vereniging of stichting MO, zal moeten blijken. Maar het feit dat
deze duidelijkheid nog niet gegeven kan worden, vormt geen beletsel om
de modaliteit in het leven te roepen. De toepassing van
privaatrechtelijke rechtsvormen kan worden voorgeschreven of juist
worden verboden of zij kan ter vrije keuze van de organisatie staan.
Overigens is de vereniging of stichting MO niet bedoeld om het
kwaliteitstoezicht van overheidswege te vervangen. Overheidstoezicht op
de kwaliteit van onderwijs, zorg en huisvesting, of het toezicht op de
besteding van de publieke middelen zal niet door de nieuwe rechtsvorm
geraakt worden.

	3.d. Conclusie

Ten algemene zij hier naar aanleiding van het advies van de Raad van
State opgemerkt dat het commentaar van de Raad van State zich vooral
richt op nut en noodzaak van het wetsvoorstel in zijn geheel en van
onderdelen ervan. Noch in paragraaf 3 van haar advies, noch elders stelt
de Raad dat het wetsvoorstel of een onderdeel daarvan in strijd zou zijn
met het recht, of anderszins grote juridische problemen zou oproepen. De
Raad vraagt op diverse punten het voorstel dragender te motiveren en op
onderdelen te verduidelijken en de memorie van toelichting is dan ook op
diverse punten herzien en aangevuld.

	De Raad gaat in zijn commentaar voorbij aan diverse verbeteringen die
het wetsvoorstel biedt:

De bestaande regelingen over het bij de organisatie betrekken van
belanghebbenden gaan alleen over de afnemers: cliënten, studenten,
huurders. Het voorstel geeft de instelling de mogelijkheid om alle
verschillende belangen bij de ondernemingsbeslissingen te betrekken door
daarvoor een institutionele structuur aan te bieden, waarin overleg over
de strategische keuze kan plaatsvinden en verantwoording afgelegd. Het
wetsvoorstel verschaft de belanghebbenden toegang tot de
Ondernemingskamer door middel van het enquêterecht en geeft de
mogelijkheid om ontslag van een interne toezichthouder te vragen.

De overheveling van de in het publiekrecht gestelde regels naar een
privaatrechtelijke vorm betekent dat de handhaving en nadere invulling
van de governanceregels in handen van de betrokkenen komen, in plaats
van in het verkeer tussen overheid en instellingen. Aan het niet naleven
van bepaalde regels is bijvoorbeeld de onrechtmatigheid van bepaalde
besluiten en rechtshandelingen verbonden. Dit versterkt wel degelijk de
besluitvorming in de instelling.

Het wetsvoorstel bevat een regeling voor het toelaten van particuliere
investeerders. Deze voorziet in een behoefte om meer geld voor publieke
doeleinden te genereren. Met name in de gezondheidszorg is deze behoefte
concreet, maar zijn investeringen in bepaalde gevallen nu niet goed
mogelijk door het ontbreken van waarborgen die moeten voorkomen dat
publieke gelden binnen die organisaties weglekken. Het wetsvoorstel
voorkomt dat investeerders de koers van de onderneming kunnen bepalen
zoals aandeelhouders dat kunnen en de winstuitkering mag de
beschikbaarheid van de door de overheid gegeven middelen voor het doel
waarvoor zij zijn bestemd niet aantasten.

4. Europese aspecten

De Raad constateert dat het in het leven roepen van de vereniging of
stichting MO geen gevolgen heeft vanuit Europeesrechtelijk perspectief,
maar dat dit anders kan zijn t.a.v. het gebruik van de modaliteit. Dat
betekent dat van geval tot geval zal moeten worden bezien of specifieke
waarborgen waarin de institutionele vormgeving van een vereniging of
stichting MO is voorzien, een rol kunnen spelen bij de
Europeesrechtelijke toets. In navolging van de Raad wordt in de
toelichting uitgebreider aandacht besteed aan deze Europeesrechtelijke
aspecten. 

5. Belanghebbendenvertegenwoordiging en belanghebbende 

De Raad meent dat het verbindend verklaren van de gedragscodes weinig
betekent, nu deze algemeen ingang hebben gevonden. De Raad gaat daarmee
echter voorbij aan het feit dat de gedragscodes, door ze verbindend te
verklaren ook juridisch bindend worden voor de instelling en tussen de
instelling en de betrokkenen. Dit is thans niet het geval. Dit verschil
zal vermoedelijk ook tot aanpassing van de gedragscodes leiden, omdat ze
op bepaalde punten wellicht zullen moeten worden verhelderd. Binnen de
vereniging of stichting MO speelt de gedragscode een belangrijke rol in
het flexibel houden van het systeem.

	Ook gaat de Raad in zijn kritiek voorbij aan het feit dat het
verbindend verklaren van gedragscodes ook bedoeld is om het opstellen en
verder ontwikkelen van gedragscodes te stimuleren. Iedere sector is er
immers uit een oogpunt van transparantie, betrouwbaarheid en
maatschappelijke verantwoordelijkheid bij gebaat wanneer er een uniform
stelsel van op maat gesneden regels is, op basis waarvan belanghebbenden
in die sector betrokken zijn bij de instellingen. Dit geldt in de eerste
plaats voor die instellingen die binnen de drie klassieke sectoren
huisvesting, zorg en scholing vallen. Maar ook instellingen daarbuiten
die wellicht nog geen gedragscodes kennen, worden gestimuleerd een code
te ontwikkelen. Een door de branche zelf opgestelde deugdelijke code kan
immers door de desbetreffende minister worden aangewezen en kan dan de
wettelijke regels voor de belanghebbendenvertegenwoordiging vervangen. 

	De stelling van de Raad dat de verbindendheid van eventuele
gedragscodes geen rol van betekenis speelt voor de herkenbaarheid van de
MO of jegens belanghebbende is op zich juist voor die sectoren waar er
nu al een breed gedragen gedragscode geldt. Maar de stelling van de Raad
geldt niet ten aanzien van de MO in het algemeen die breder toepasbaar
is dan de drie grote sectoren van huisvesting, zorg en scholing en zij
geldt ook niet ten aanzien van de belanghebbendenvertegenwoordiging in
het algemeen. Want de verplichte aanwezigheid daarvan in de structuur
van de MO, is wel degelijk een van de onderscheidende elementen van deze
rechtsvorm.

	5.a. Het begrip belanghebbende

Het is nadrukkelijk de bedoeling – en ook de meerwaarde van het
wetsvoorstel – dat ook anderen dan de afnemers als belanghebbenden
worden aangemerkt. In sommige branchecodes is daar al sprake van. In de
Governance-code woningbouwcorporaties van Aedes worden o.a. genoemd:
bewoners, relevante overheden op gemeentelijk en regionaal niveau,
maatschappelijke organisaties op het terrein van zorg, welzijn,
onderwijs en veiligheid en collega-corporaties. De Zorgbrede
governancecode van de Brancheorganisaties Zorg noemt als externe
belanghebbenden o.a. gemeenten, patiëntenverenigingen, andere
zorgorganisaties of zorgaanbieders en zorgverzekeraars. De Governance
Code BVE (beroepsonderwijs en volwasseneneducatie) geeft als voorbeelden
van externe belanghebbenden o.a. brancheorganisaties in het
bedrijfsleven, toeleverende scholen (i.c. voortgezet onderwijs),
afnemende scholen (i.c. hogescholen), gemeenten, welzijnsorganisaties en
instellingen voor jeugdhulpverlening. Uiteindelijk is het aan de rechter
om te beoordelen of iemand als belanghebbende aangemerkt moet worden. Er
zijn in de memorie van toelichting nog meer voorbeelden opgenomen om te
verduidelijken wat bedoeld is met belanghebbenden-niet-afnemers.

	Naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State over het gebruik
van de term belanghebbenden dan wel rechtstreeks belanghebbenden, is de
tekst van artikel 307h lid 4 op dit punt aangepast. De term
“rechtstreeks belanghebbende” heeft teveel een publiekrechtelijke
lading (artikel 1:2 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht), wat
verwarring kan wekken in de privaatrechtelijke context van het
wetsvoorstel. Daarom wordt gesproken van belanghebbenden en niet van
rechtstreeks belanghebbenden en toetst de rechter of de verzoeker
zodanig belang heeft bij het bepalen van het strategisch beleid van de
vereniging of stichting MO, dat hij vertegenwoordigd dient te zijn in de
belanghebbendenvertegenwoordiging.

5.b. Doublures met andere raden

De verhouding tussen cliëntenraden en belanghebbendenvertegenwoordiging
is in navolging van het advies van de Raad van State verduidelijkt. In
de toelichting is nader uitgelegd dat de statuten zo kunnen worden
ingericht, dat de cliëntenraad, als deze wettelijk voorgeschreven is,
deel kan uitmaken van de belanghebbendenvertegenwoordiging. In dat geval
zullen de bevoegdheden, voor zover cliënten en belanghebbenden dezelfde
bevoegdheden hebben, tegelijkertijd, tezamen en op gelijke wijze kunnen
worden uitgeoefend. De belanghebbendenvertegenwoordiging kan zo fungeren
als middel ter ordening van alle bestaande belangen. Niet-gedeelde
specifieke bevoegdheden zullen dan ook afzonderlijk uitgeoefend dienen
te worden. Ook wanneer er specifieke bevoegdheden zijn toebedeeld aan
bestaande raden, kunnen deze afzonderlijk worden uitgeoefend. Deze
specifieke bevoegdheden kunnen niet in de statuten van de vereniging of
stichting MO worden uitgesloten of ingeperkt. Dit betekent bijvoorbeeld
voor woningbouwcorporaties dat de specifieke bevoegdheden die
huurdersorganisaties hebben op grond van de Wet op het overleg huurders
verhuurder afzonderlijk kunnen worden uitgeoefend en dat de corporaties
ook moeten voldoen aan de verplichtingen die voor hen jegens de
huurdersorganisaties uit die wet voortvloeien. 

6. Winstbewijzen 

De mogelijkheid dat beleggers en investeerders variabel rendement op
ingebracht kapitaal krijgen, doet geen afbreuk aan de gedachte achter de
vereniging of stichting MO. Dat zou wel het geval zijn als zij ook de
koers van de onderneming zouden kunnen bepalen om daar zelf voordeel van
te behalen. Juist dankzij deze beleggers en investeerders krijgt de
vereniging of stichting MO méér geld ter beschikking en het rendement
daarop wordt voor een deel afgestaan aan de investeerder, in ruil voor
een bescheiden zeggenschap. Door dit te reguleren, blijft het
maatschappelijk doel centraal staan. Tegelijkertijd met het indienen van
dit wetsvoorstel zal ook de brief van de minister van VWS over
governance in de zorg naar de Tweede Kamer worden gestuurd; daarin zal
nader worden ingegaan op de randvoorwaarden voor maatschappelijk
ondernemerschap in de zorg en inbreng van privaat kapitaal. 

7. Fiscale aspecten

In navolging van het advies van de Raad van State wordt de
deelnemersvrijstelling ook van toepassing op voordelen uit winstbewijzen
in een vereniging of stichting MO. Ook is de toelichting aangevuld op
het punt van de fiscale behandeling van woningbouwcorporaties en
stadsherstellichamen.

8. Gedragscodes

De bevoegdheid tot aanwijzing van gedragscodes staat in tegenstelling
tot het oordeel van de Raad van State niet los van de regeling van de
privaatrechtelijke structuur van een vereniging of stichting MO. De code
wordt in die structuur geïncorporeerd en vormt zo juist een wezenlijk
element binnen de modaliteit. Dat is in het privaatrecht niet
ongebruikelijk, zoals ook blijkt uit de in artikel 2:391 lid 5 BW en de
bijbehorende algemene maatregel van bestuur geregelde Code Tabaksblat
(nu Code Frijns). Dat de code van artikel 307j enkel ziet op de
vereniging of stichting MO en niet geldt voor alle instellingen in die
categorie is inherent aan het feit dat titel 6a van boek 2 BW enkel over
vereniging of stichting MO gaat en uit dien hoofde niets wil en kan
bepalen over instellingen die geen vereniging of stichting MO zijn. 

De Raad van State adviseert de aanwijzingsbevoegdheid per sector in de
desbetreffende wetgeving op te nemen, zodat de verantwoordelijkheid
wordt gelegd waar zij thuis hoort. De gedragscode wordt ingevolge
artikel 307j aangewezen door “Onze Minister wie het aangaat”. Dat
betekent dat de minister van VROM desgewenst een of meer codes aanwijst
die op de woningbouwcorporaties betrekking hebben, dat de minister van
VWS hetzelfde doet voor de codes voor de zorginstellingen en de minister
van OCW idem voor het onderwijs. Voor andere sectoren zal ad hoc bezien
moeten worden of er sectorwetgeving is of dat er een minister is die
verantwoordelijk is voor het werkterrein van de desbetreffende
instelling of organisatie. Het wetsvoorstel geeft een bijzondere plaats
aan door de minister aangewezen codes en daarom ligt het voor de hand
dat in dit wetsvoorstel wordt aangeven hoe die codes worden aangewezen.
En de verantwoordelijkheid daarvoor ligt overeenkomstig de wens van de
Raad bij de desbetreffende minister.

9. Overige opmerkingen

a. Artikel I, onderdeel B, artikel 18

Bij omzetting van een vereniging of stichting MO in een gewone
vereniging of stichting is een rechterlijke machtiging niet nodig. De
rechterlijke machtiging is bedoeld om belangen te beschermen die bij
omzetting in gevaar zouden kunnen komen. Bij omzetting in een gewone
vereniging of stichting kan het vermogen niet in particuliere handen
komen. Voor de bevoegdheden van toezichthouders en
belangenvertegenwoordigers geldt, dat de besluitvorming in de vereniging
of stichting MO over bijvoorbeeld wijziging van de statuten reeds met
waarborgen is omkleed. De raad van toezicht moet deze goedkeuren. In de
memorie van toelichting zal dit duidelijker toegelicht worden.

Het advies van de Raad van State om bij omzetting van een vereniging of
stichting MO te bepalen dat vermogen dat direct of indirect van
overheidswege is verkregen, moet terugvloeien naar de overheid, in
plaats van te verwijzen naar toepassing van het huidige artikel 18 lid 6
- het vermogen bij omzetting en de vruchten daarvan mogen slechts met
toestemming van de rechter anders worden besteed dan voor de omzetting
was voorgeschreven - wordt niet gevolgd. Dit zou omzetting feitelijk
onmogelijk maken, omdat het ertoe kan leiden dat een vereniging of
stichting MO, bijvoorbeeld een zorginstelling, die een vereniging of
stichting MO was en om welke reden dan ook een stichting wil worden,
alle of bijna alle gelden die ze vóór de omzetting bezat, aan de
overheid moet terugstorten. Dat dient geen enkel doel en betekent het
einde van de zorginstelling. Bij omzetting wijzigt de
rechtspersoonlijkheid, maar de onderneming blijft voortbestaan. Het
aanwezige doelvermogen, ook indien dat direct of indirect van
overheidswege is verkregen, blijft dus aangewend voor hetzelfde doel.
Een zorginstelling die een vereniging of stichting MO was en zich omzet
in een stichting, blijft een zorginstelling en winstuitkering door de
stichting is niet (meer) mogelijk, zodat het vermogen dat als vereniging
of stichting MO vergaard is, op die wijze niet kan weglekken. 

Ook de rechterlijke toestemming garandeert dat het vermogen van de
vereniging of stichting MO beschermd blijft. Een terugstortverplichting
zoals de Raad van State voorstelt, is wel denkbaar in geval van het
(gedeeltelijk) staken van de onderneming of indien de wetgever in
bijzondere wetgeving dit nader heeft bepaald. Dat ligt eerder voor de
hand dan een bepaling in het BW, omdat in dat geval de sectorspecifieke
wetgeving in een dergelijke toegespitste bepaling kan voorzien in de
verstrekking van of het toezicht op c.q. verantwoording over de
verstrekte financiële middelen.

b. Artikel I, onderdeel H, artikel 307

In overeenstemming met het advies van de Raad van State, is de tekst en
toelichting artikel 307 herzien. Een statutenwijziging zonder dat
daarvan notariële akte wordt opgemaakt, leidt bij stichtingen tot
nietigheid, bij de vereniging treedt de wijziging niet in werking dan
nadat notariële akte is opgemaakt. De bedoeling van artikel 307 lid 4
is nietigheid te verbinden aan het ontbreken van een notariële akte.
Dit is in de toelichting verduidelijkt.

	c. Artikel I, onderdeel H, artikelen 307a lid 2 en 307c lid 5

Overeenkomstig het advies van de Raad van State is in de memorie van
toelichting toegelicht wat de noodzaak is van de profielschets voor
bestuurders en commissarissen. Met deze eis wordt aangesloten bij de
gedragscodes die op dit punt de figuur van coöptatie doorbreken en zo
werving en selectie aan de hand van toetsbare criteria en selectie op
grond van competentie en deskundigheid mogelijk maken. 

	Daarnaast adviseert de Raad toe te lichten hoe de verhouding is tussen
de wettelijke eis van een profielschets voor bestuurders en
commissarissen en de statutaire benoembaarheidseisen. Wat dit laatste
betreft zal de Raad doelen op de mogelijkheid dat de statuten bepalen
dat de belanghebbendenvertegenwoordiging een bindende voordracht doet
voor een of meer bestuursleden en commissarissen en dat de algemene
vergadering van winstbewijshouders datzelfde doet voor een of meer
commissarissen. Dit ziet dus uitsluitend op het proces van de
benoemingsprocedures. De profielschets daarentegen is bedoeld om meer
inhoudelijke eisen te stellen aan bestuurders en commissarissen, zoals
ten aanzien van hun kwaliteiten, opleiding, deskundigheid en ervaring.
In de memorie van toelichting is dit verduidelijkt.

	d. Artikel I, onderdeel H, artikelen 307a lid 3 en 307c lid 5

De door de Raad van State geschetste situatie, waarin door ontstentenis
of het wegvallen van een of meer bestuurders of commissarissen de door
de belanghebbendenvertegenwoordiging of winstbewijshouders voorgedragen
bestuurders of commissarissen feitelijk de meerderheid van hun orgaan
uitmaken, hetgeen de artikelen 307a lid 3 en  307c lid 5 beogen te
voorkomen, zou opgevangen moeten worden door de in artikel 307a lid 5
gegeven regeling voor ontstentenis en belet. In de opmerking van de Raad
is aanleiding gezien een soortgelijke regeling op te nemen in artikel
307d voor commissarissen. Wanneer zich in een zeldzaam geval de situatie
voordoet dat de door de winstbewijshouders of
belanghebbendenvertegenwoordiging voorgedragen commissarissen in feite
de helft of wellicht zelfs de meerderheid kunnen uitmaken op te vangen,
kan dit in de praktijk afdoende opgevangen worden door besluitvorming te
temporiseren totdat de verhoudingen weer op orde zijn. Het is niet
noodzakelijk hiervoor in de wet een regeling te treffen.

	e. Artikel I, onderdeel H, artikel 307c

	1. In navolging van het advies van de Raad van State is aan artikel
307c een regeling toegevoegd voor de benoeming van commissarissen bij
oprichting van de vereniging of stichting MO. Daarbij is ook rekening
gehouden met de commissarissen waarvoor winstbewijshouders en
belanghebbenden een bindende voordracht kunnen doen.

	2. Overeenkomstig het advies van de Raad van State is in de memorie van
toelichting de bevoegdheid tot benoeming van commissarissen in een
vereniging MO nader gemotiveerd. Deze benoeming vindt plaats
overeenkomstig de wijze waarop dit bij de stichting MO plaatsvindt en
niet volgens de regels van de vereniging door de algemene vergadering.
Die benoemt immers al de bestuursleden en in het belang van de
onafhankelijkheid van de commissarissen wordt van het algemene
verenigingsrecht afgeweken.

	3. Met het persoonlijk belang is niet de gewone afnemersrelatie –
patiënt, ouder van een schoolgaand kind e.d. – bedoeld. 

	4. Het gebruik van de termen commissarissen en raad van toezicht sluit
aan bij de praktijk zoals algemeen gebruikelijk is in de drie grote
sectoren. Met name de raad van toezicht is daar ingeburgerd. Noch uit
taalkundig, noch uit vennootschapsrechtelijk oogpunt bestaat er bezwaar
tegen het gebruik van het woord commissaris als lid van een raad van
toezicht.

	f. Artikel I, onderdeel H, artikel 307e

Bij een vereniging of stichting MO kunnen verschillende belanghebbenden
betrokken zijn die gezamenlijk het maatschappelijk belang vormen, maar
die ieder een eigen deelbelang hebben in dat maatschappelijk belang. Het
belang van ouders bij goed beroepsonderwijs voor hun kinderen kan voor
een deel een ander belang zijn dan dat van bedrijven uit de omgeving van
de school die stagiaires opnemen, maar beide maken onderdeel uit van het
maatschappelijk belang. De raad van toezicht moet al die deelbelangen
plus het overkoepelende maatschappelijk belang en de behartiging van de
statutaire doelstelling in ogenschouw houden. De memorie van toelichting
is op dit punt aangevuld.

	g. Artikel I, onderdeel H, artikel 307n lid 6

In overeenstemming met het advies van de Raad van State wordt de
toelichting aangevuld teneinde uitgebreider te motiveren waarom
verenigingen of stichtingen MO niet kunnen profiteren van de
vrijstellingen die kleine en middelgrote ondernemingen hebben ten
aanzien van het opstellen, laten controleren en publiceren van de
jaarrekening. Het uitsluiten van verenigingen of stichtingen MO van deze
vrijstellingen volgt uit hun bijzondere positie in de maatschappij, het
belang dat zij vertegenwoordigen en de publieke middelen die zij ter
beschikking hebben gekregen. Bovendien is het voor veel verenigingen of
stichtingen MO lastig te bepalen welke omzet-bedragen gepaste
grensbedragen tussen klein, middelgroot en groot moeten vormen in
overeenstemming met de artikelen 2:396 en 397 BW (winst is in ieder
geval doorgaans geen relevant criterium), laat staan een omzet te
bepalen die voor alle mogelijke soorten verenigingen of stichtingen MO
kan gelden.

	h. Artikel I, onderdeel R en S, artikelen 344 en 346

1.	In het kader van de voorbereiding van het wetsvoorstel is de vraag of
het enquêterecht pas kan worden toegekend bij verenigingen of
stichtingen MO van een bepaalde omvang, reeds in de beschouwing
betrokken. De algemene beleidslijn is dat het enquêterecht aan
belanghebbenden kan worden toebedeeld als dit gezien de aard van de
rechtspersoon noodzakelijk is. Doorgaans vloeit die noodzaak voort uit
de omvang van de rechtspersoon. Er is bij het onderhavige wetsvoorstel
welbewust gekozen voor een ruimere toepassing dan gebruikelijk bij
stichtingen en verenigingen gezien de belangrijke plaats die het
enquêterecht inneemt binnen de structuur van de vereniging of stichting
MO. De nadere standpuntbepaling over de toekomst van het enquêterecht
doet hieraan geen afbreuk. In de memorie van toelichting zal dit punt
overeenkomstig het advies van de Raad van State nader worden toegelicht.

2.	Het toekennen van het enquêterecht aan de betrokken minister hangt
samen met het scheppen van ruimte voor het schrappen van
toezichtsbepalingen in de sectorwetgeving. Door de minister de
bevoegdheid te geven een enquêteverzoek in te dienen, heeft hij een
maatregel in handen waarmee hij binnen het privaatrechtelijke stelsel
van de vereniging of stichting MO kan optreden in die gevallen waarin
alle andere organen en betrokkenen hun verantwoordelijkheid niet nemen,
terwijl de ernst van de situatie in de individuele vereniging of
stichting MO ingrijpen noodzakelijke maakt in het algemeen belang. In de
memorie van toelichting is hierop nader ingegaan.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie,

Directoraat-Generaal Wetgeving, Internationale Aangelegenheden en
Vreemdelingenzaken

Directie Wetgeving

sector Privaatrecht

Kenmerk

5607486/09/6

Datum

29 juni 2009

  REF dvRubriceringMerkingRefBasis \* MERGEFORMAT    	Pagina   PAGE \*
MERGEFORMAT  11  van   SECTIONPAGES \* MERGEFORMAT  11  



Directoraat-Generaal Wetgeving, Internationale Aangelegenheden en
Vreemdelingenzaken

Directie Wetgeving

sector Privaatrecht

Schedeldoekshaven 100

2511 EX  Den Haag

Postbus 20301

2500 EH  Den Haag

www.justitie.nl

Contactpersoon

drs. D.P. van den Bosch

Coördinerend Raadadviseur

T 070 370 6825

F 070 370 7084

mw. mr. drs. N. Hagemans

Raadadviseur

T	070 370 7849

F	070 370 7084

Ons kenmerk

5607486/09/6

 	 



Aan de Koningin