Preview document (🔗 origineel)

---

		‘s-Gravenhage, 23 juli 2009

		Aan de Koningin

WJZ / 9127869

Nader rapport inzake het voorstel van wet houdende de implementatie van
de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden

====================================================================

	Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 april
2009, 

no. 09.001064, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies
inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 19 juni 2009, no. W10.09.0128/III, bied
ik U hierbij aan.

		

	De Raad merkt op dat het voorstel van wet samenhang vertoont met de
aangekondigde Aanbestedingswet en adviseert nader in te gaan op die
samenhang en op het perspectief van waaruit het voorliggende
wetsvoorstel dient te worden bezien. Tevens vraagt de Raad om aan te
geven of de benadering in dit wetsvoorstel een definitieve, dan wel
tijdelijke is. Dit wetsvoorstel is inhoudelijk de definitieve regeling
op het gebied van rechtsbescherming. Het betreft bovendien implementatie
van een Europese richtlijn die uiterlijk op 20 december 2009 in de
Nederlandse regelgeving moet zijn omgezet. Uitgangspunt bij
implementatie is dat deze gescheiden van nationaal beleid wordt omgezet.
Het in de memorie van toelichting aangekondigde uiteindelijke samengaan
van beide wetsvoorstellen betreft een wetstechnische operatie die zal
plaatsvinden zodra de nieuwe aanbestedingsregelgeving van kracht wordt.
De memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.

	De Raad signaleert spanning tussen hetgeen artikel 2, negende lid, van
richtlijn 

nr. 89/665/EG voorschrijft en de praktijk van arbitrage in het
aanbestedingsrecht. Het gaat hierbij om de mogelijkheid om beroep bij de
rechter in te kunnen stellen en om de juridische en
beroeps-kwalificaties die dat lid stelt aan de voorzitter van een
scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1026 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering.

	De opmerkingen van de Raad geven aanleiding om deze spanning op te
heffen door in het wetsvoorstel voorschriften op te nemen met betrekking
tot de genoemde twee onderwerpen. In het wetsvoorstel is daartoe in
artikel 20 een voorziening opgenomen. De memorie van toelichting is
daarop aangepast.

	De Raad is van oordeel dat het een te beperkte implementatie zou zijn,
wanneer de automatisch schorsende werking enkel wordt toegekend aan het
kort geding en niet aan de bodemprocedure. De schorsende werking is
bedoeld om een belanghebbende te beschermen tegen een gunning die snel
gedaan wordt terwijl er een rechtszaak aanhangig is. In dergelijke
gevallen gaat het doorgaans om een kort geding waarin om een voorlopige
voorziening wordt verzocht en waarbij een spoedeisend belang snel
aangenomen wordt. Om het door de richtlijn beoogde effect van de
schorsende werking te realiseren volstaat het naar mijn oordeel om dat
effect toe te kennen aan een kort geding en niet aan de bodemprocedure. 

	Het toekennen van schorsende werking aan een bodemprocedure zou
bovendien een aantal nadelen kennen. Ten eerste zou de rechtsonzekerheid
omtrent de aanbesteding enkele maanden duren. Daarbij is er een risico
dat van deze mogelijkheid misbruik wordt gemaakt. Een en ander strookt
niet met de gewenste snelheid van de procedure. De toelichting is
aangevuld met de hierboven genoemde overwegingen.

	Overigens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om, naar aanleiding van
de uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit een aantal wijzigingen door te voeren in het
wetsvoorstel. Naar aanleiding van deze toets zijn de artikelen 16 tot en
met 19 toegevoegd. Deze artikelen betreffen het onderzoek dat ambtenaren
van de NMa kunnen doen en het geconcentreerde beroep en hoger beroep bij
de rechtbank Rotterdam, respectievelijk het College van beroep voor het
bedrijfsleven. Deze artikelen sluiten aan bij wat gebruikelijk is in het
mededingingsrecht, en maken mogelijk dat de NMa een vergelijkbare
werkwijze hanteert. Tenslotte is een voorziening opgenomen voor het zeer
uitzonderlijke geval dat de NMa een boete moet opleggen aan zichzelf. In
dat geval wordt de boete opgelegd door de Minister van Economische
Zaken.

De Minister van Economische Zaken,

 PAGE   1 

  PAGE  2