Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.07.0126/III	's-Gravenhage, 14 juni 2007

Bij Kabinetsmissive van 10 mei 2007, no.07.001466, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende aanvulling
van de Wet op het financieel toezicht met regels met betrekking tot het
verlenen van afwikkeldiensten en het toezicht daarop, met memorie van
toelichting.

Het wetsvoorstel voegt een zesde deel toe aan de Wet op het financieel
toezicht (Wft). Dit deel voorziet in systeemtoezicht op zogenoemde
afwikkelondernemingen, en geeft regels met betrekking tot deze
ondernemingen. Afwikkelondernemingen houden zich bezig met het
verrekenen en verevenen (clearing & settlement) van transacties in geld
en transacties in financiële instrumenten. Het voorstel introduceert
een vergunningvereiste voor het verlenen van afwikkeldiensten in
Nederland, maar slechts voor die diensten die een aanmerkelijke invloed
hebben of kunnen hebben op de stabiliteit van de Nederlandse financiële
sector. Daarmee introduceert het wetsvoorstel tevens direct toezicht op
afwikkelondernemingen. Thans vindt het toezicht nog indirect plaats,
voor de afwikkeling van transacties in financiële instrumenten op grond
van de beurserkenningen van respectievelijk Euronext en Endex, en voor
de afwikkeling van transacties in geld op grond van het Toezichtskader
Interpay. 

De Raad van State onderkent het belang van een degelijk functioneren van
de infrastructuur van de Nederlandse financiële sector. Tevens
onderkent de Raad het belang van adequaat toezicht op
afwikkelondernemingen die een spilfunctie vervullen binnen die
financiële infrastructuur. De Raad kan zich op zichzelf verenigen met
de doelstellingen van het onderhavige wetsvoorstel zoals verwoord in de
toelichting. Het wetsvoorstel dient volgens de Raad echter te worden
geplaatst tegen de achtergrond van de kenmerken van deze specifieke
bedrijfstak. Er is op dit moment een drietal afwikkelondernemingen
actief op de Nederlandse markt, die elk een monopoliepositie innemen op
hun respectievelijke deelmarkt. Twee van deze afwikkelondernemingen
(LCH.Clearnet en Euroclear) zijn gevestigd in een andere EU-lidstaat en
staan reeds onder toezicht van hun nationale toezichthouder. Er is op
het terrein van de afwikkeldiensten geen geharmoniseerd EG-rechtelijk
kader, waardoor er bijvoorbeeld geen zogenoemd Europees paspoort is,
zoals dat overigens in de sfeer van het financiële toezicht wel het
geval is. De Commissie heeft het indienen van een richtlijnvoorstel
overwogen, maar daarvoor bestond uiteindelijk onvoldoende draagvlak. Wel
is er in internationaal verband een aantal standaarden vastgesteld die
de basis vormen van het bestaande toezicht én van het toezicht op grond
van het onderhavige wetsvoorstel, dat in zoverre een codificatie beoogt
van deze bestaande praktijk. Het bestaande stelsel, waarbij de
Nederlandse toezichthouders samenwerken met de toezichthouders in de
landen van vestiging, functioneert blijkens de toelichting naar
tevredenheid. Dit alles kan de vraag oproepen naar de noodzaak van de
invoering van het voorgestelde wettelijke systeemtoezicht. Moge de
situatie zoals die thans bestaat aanleiding geven tot die vraag, het
voorstel is begrijpelijk uit het oogpunt van de systematiek van de Wft,
waarin het indirecte toezicht is vervangen door direct toezicht.

De Raad maakt mede tegen deze achtergrond een aantal opmerkingen over de
werkingssfeer van het wetsvoorstel, de handhaving, de verenigbaarheid
van het wetsvoorstel met het Europese recht, de verhouding tussen
afwikkelondernemingen en hun participanten, de overlap van het voorstel
met het mededingingsrecht en de reikwijdte van diverse
delegatiebepalingen. Hij is van oordeel dat het voorstel in verband met
deze opmerkingen nader dient te worden overwogen.

1.	Werkingssfeer van het wetsvoorstel

In het voorgestelde artikel 2:3a, eerste lid, Wft wordt de werkingssfeer
van het wetsvoorstel bepaald door het criterium: “in Nederland
afwikkeldiensten verlenen”. In het tweede lid van artikel 2:3a Wft
wordt vervolgens een uitzondering gemaakt voor het verlenen van bij
algemene maatregel van bestuur te bepalen afwikkeldiensten die geen
aanmerkelijke invloed hebben of kunnen hebben op de stabiliteit van de
Nederlandse financiële sector. De Raad merkt hierover het volgende op:

a. 	Bij de hier bedoelde activiteiten is het niet eenvoudig te bepalen
waar de dienstverlening plaatsvindt. Blijkens de toelichting is voor het
antwoord op de vraag of afwikkeldiensten worden verleend in Nederland
niet van doorslaggevend belang of de afwikkelonderneming die de dienst
verleent in Nederland is gevestigd. Ook degene ten behoeve van wie de
dienst wordt verleend, hoeft niet in Nederland te zijn gevestigd. Er
wordt niet toegelicht welk criterium dan wel van doorslaggevend belang
geacht moet worden om te bepalen of de dienst al dan niet in Nederland
wordt verleend. De Raad wijst er in dit verband op, dat in het reeds in
de Wft neergelegde vergunningstelsel met betrekking tot
clearinginstellingen mede om deze reden ten principale is gekozen voor
de plaats van vestiging van de zetel van de clearinginstelling of de
plaats van vestiging van het bijkantoor van de clearinginstelling. Het
voorstel van wet geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer sprake is
van het verlenen van afwikkeldiensten in Nederland. Daarmee is
onduidelijk op welke transacties en welke afwikkelondernemingen het
wetsvoorstel in concreto van toepassing is, zodat de werkingssfeer van
het wetsvoorstel niet voldoende is afgebakend. 

b. 	Uit de toelichting blijkt evenmin wanneer sprake is van
afwikkelondernemingen met een dusdanig beperkte invloed op de
Nederlandse financiële sector dat ze niet het in het voorgestelde
artikel 2:3a, tweede lid, Wft, bedoelde systeemrisico met zich brengen.
Daarvan zou sprake kunnen zijn indien de aanbieder slechts een beperkt
deel van de afwikkeling verzorgt of indien de aanbieder zijn diensten
aanbiedt op een specifieke deelmarkt met een geringe omvang in
vergelijking met de totale omvang van de relevante markt. Wanneer de
kenmerken van de bedrijfstak in ogenschouw worden genomen (de facto is
voor elk van de thans bestaande drie afwikkelondernemingen sprake van
een monopolie), is het echter onzeker in welke gevallen die situatie
zich zou kunnen voordoen. Het feit dat het wetsvoorstel geen eenduidig
criterium geeft voor het bepalen van de normadressaten schept
onduidelijkheid en het risico van rechtsongelijkheid. Tevens merkt de
Raad op dat bepalingen die de reikwijdte van een wet uitbreiden dan wel
inperken in beginsel in de wet zelf dienen te worden opgenomen. 

De Raad adviseert artikel 2.3a in verband met het vorenstaande nader te
bezien. 

2.	Verbetering juridische basis voor handhaving als oogmerk

Een belangrijk oogmerk van het wetsvoorstel is het versterken van de
handhavingsmogelijkheden ten aanzien van afwikkeldiensten, dit ter
beperking van het risico van ontwrichting van de financiële
infrastructuur. 

De Raad wijst erop dat het onder 1.a. genoemde aangrijpingspunt van het
wetsvoorstel “in Nederland afwikkeldiensten verlenen” (artikel 2:3a,
eerste lid, Wft) tot problemen kan leiden als het gaat om handhaving van
de in het voorstel neergelegde normen. Er is geen harmonisatie, en er
zijn geen regels op basis waarvan wederzijdse bijstand tussen
toezichthouders in de desbetreffende staten plaatsvindt. Omdat de
dienstverlener, evenals de dienstontvanger, niet noodzakelijkerwijs in
Nederland gevestigd behoeft te zijn (en het merendeel van de in
Nederland actieve afwikkelondernemingen is niet in Nederland gevestigd),
is het in dat geval de vraag in hoeverre handhaving op basis van het
toezicht door de Nederlandse toezichthouder ook over de landsgrenzen
heen kunnen worden geëffectueerd. 

De Raad adviseert het voorstel op dit aspect nader te bezien. 

3.	Verenigbaarheid van het wetsvoorstel met het Europese recht

Zoals reeds is opgemerkt, zijn van de drie op de Nederlandse markt
actieve afwikkelondernemingen er twee gevestigd in een andere lidstaat
van de Europese Unie. De Raad merkt op dat in de toelichting onvoldoende
aandacht wordt besteed aan de grensoverschrijdende aspecten van het
wetsvoorstel. Hij merkt hierover het volgende op: 

Artikel 49 van het EG-Verdrag verbiedt in beginsel belemmering van het
vrije verkeer van diensten. Het EG-Verdrag biedt vervolgens een aantal
strikt omschreven beperkingsmogelijkheden in de artikelen 45 en 46. Op
basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (HvJEG) zijn verdere uitzonderingen mogelijk, maar
slechts wanneer sprake is van een maatregel die geen onderscheid naar
herkomst maakt, dient ter bescherming van een dwingende regel van
algemeen belang en zowel proportioneel als noodzakelijk is. De
EG-rechtelijke beginselen van de wederzijdse erkenning en
gemeenschapstrouw (artikel 10 van het EG-Verdrag) vereisen ten slotte
dat goederen en diensten die in een andere lidstaat rechtmatig in het
verkeer zijn gebracht niet nogmaals nodeloos in Nederland aan toetsing
of controle worden onderworpen. 

De Raad wijst in dit verband tevens op de artikelen 35 en 46 van
richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten,
tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van het Europees
Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van
de Raad. In deze artikelen wordt bepaald dat lidstaten
beleggingsondernemingen of marktexploitanten die een Multilaterale
Handelsfaciliteit (MTF) exploiteren of marktexploitanten die een
gereglementeerde markt exploiteren de gebruikmaking van centrale
tegenpartijen, clearinginstellingen of afwikkelsystemen uit andere
lidstaten niet mogen verbieden, tenzij kan worden aangetoond dat zulks
noodzakelijk is om de ordelijke werking van de MTF of de
gereglementeerde markt te handhaven. Voorts dient de toezichthouder
rekening te houden met het toezicht op het clearing- en
afwikkelingssysteem dat reeds wordt uitgeoefend door de toezichthouders
uit de andere lidstaten. 

De in het wetsvoorstel nieuw geïntroduceerde vergunningplicht geldt ook
dan wanneer een afwikkelonderneming reeds onder toezicht van een
buitenlandse toezichthouder staat. De ratio daarvan is dat buitenlandse
toezichthouders zich onvoldoende rekenschap zouden geven van het
Nederlands belang. Dit argument overtuigt de Raad vooralsnog niet. Uit
het feit dat het bestaande stelsel naar tevredenheid functioneert en dat
in de praktijk de regels van de Bank voor Internationale Betalingen en
de internationale convenanten worden gehanteerd, leidt de Raad af dat er
op voorhand geen reden valt te zien om het niveau van toezicht van
andere toezichthouders, in de lidstaten van vestiging, in twijfel te
trekken. In artikel 2:3a, derde lid, Wft wordt weliswaar voor De
Nederlandsche Bank de bevoegdheid gecreëerd op verzoek geheel of
gedeeltelijk ontheffing te verlenen van de vergunningplicht indien de
aanvrager aantoont dat de belangen die het voorstel beoogt te beschermen
anderszins voldoende worden beschermd. De Raad is er echter niet van
overtuigd dat hiermee is voldaan aan de noodzakelijkheids- en
proportionaliteitseisen die voortvloeien uit artikel 49 van het
EG-Verdrag en richtlijn nr. 2004/39/EG. De Raad kan zich voorstellen dat
overleg met de Commissie kan bijdragen aan het krijgen van een scherper
zicht op de desbetreffende vraag.

De Raad beveelt aan artikel 2:3a in het licht van het vorenstaande aan
te passen. 

4.	Verhouding tussen afwikkelondernemingen en hun participanten

Om de risico's voor de infrastructuur van de financiële sector te
beperken wordt, in het bijzonder in de voorgestelde artikelen 4:76a,
derde lid, en 6:11 Wft, de verantwoordelijkheid voor de beheersing van
juridische, operationele, krediet- en liquiditeitsrisico's die zich
kunnen voordoen bij participanten van afwikkelondernemingen, mede bij de
afwikkelonderneming neergelegd. Deze dient er zorg voor te dragen
slechts te handelen met financieel solide en betrouwbare partijen. Onder
het voorgestelde regime zal de afwikkelonderneming door de
toezichthouder kunnen worden aangesproken wanneer een van de
participanten aan wie zij afwikkeldiensten verleent niet aan zijn
verplichtingen kan voldoen of wanneer diens bedrijfsvoering juridische
of operationele risico's oplevert. Ongetwijfeld zullen
afwikkelondernemingen vanuit het oogpunt van een prudente
bedrijfsvoering zelfstandig eisen stellen aan hun participanten. Daarmee
is echter nog niet een rechtvaardiging gegeven voor wettelijke
voorschriften als hiervoor bedoeld. Toezicht op participanten is vóór
alles een taak voor de nationale toezichthouders. Het voorstel
introduceert een nieuwe vorm van indirect toezicht, te weten indirect
toezicht op participanten door afwikkelondernemingen, terwijl de
vervanging van indirect toezicht door direct toezicht (op
afwikkelondernemingen) de belangrijkste verantwoording voor het
onderhavige wetsvoorstel vormt. Door deze samenloop van direct toezicht
en indirect toezicht kan onzekerheid ontstaan over de
verantwoordelijkheidsverdeling voor het toezicht op de desbetreffende
participanten.

De Raad beveelt aan de artikelen 4:76a, derde lid, en 6:11 nader toe te
lichten, en zo nodig aan te passen.

5.	Overlap van het wetsvoorstel met het mededingingsrecht

De bepalingen in hoofdstuk 4 van het wetsvoorstel en in het bijzonder
artikel 4:76a, tweede lid, lijken aanmerkelijke overlap te vertonen met
het mededingingsrecht. Het voorgestelde artikel 4:76a Wft regelt de
transparantie en non-discriminatie bij de dienstverlening en beperkt
dienaangaande onder andere de mogelijkheden om het verlenen van diensten
te weigeren. Deze regels kunnen overlappen met die in artikel 24 van de
Mededingingswet en artikel 82 van het EG-Verdrag, waarin het verbod op
misbruik van een machtspositie is neergelegd, meer in het bijzonder die
in artikel 82, onder b, van het EG-Verdrag (het beperken van de afzet).
De ratio en de noodzaak van de opname van een verbod in de Wft in
aanvulling op hetgeen reeds geldt ingevolge het Nederlandse en Europese
mededingingsrecht, zijn de Raad niet duidelijk. 

Tevens merkt de Raad op dat de plaatsing van het verbod in het Deel
Gedragstoezicht financiële ondernemingen onduidelijkheid kan scheppen
met betrekking tot de relatie tussen de Autoriteit Financiële Markten
(primair verantwoordelijk voor het gedragstoezicht) enerzijds en de
Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Europese Commissie (primair
verantwoordelijk voor het repressief toezicht op
concurrentieverhoudingen) anderzijds. 

De Raad beveelt aan artikel 4:76a, tweede lid, Wft opnieuw te bezien.

6.	Delegatiebepalingen

Het wetsvoorstel bevat een aantal niet of nauwelijks gemotiveerde
delegatiebepalingen. In het bijzonder de artikelen 4:76d en 6:16 Wft
bevatten een zeer ruime grondslag voor delegatie en subdelegatie zonder
een toereikende motivering.

De Raad acht deze vorm van delegatie niet toelaatbaar en wijst daarbij
tevens op aanwijzingen 25 en 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
Hij adviseert de beoogde delegatie en subdelegatie alsnog toereikend te
motiveren, en zo nodig het voorstel op dit punt aan te passen.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te
zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het
vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State,

 

 	Zie de bladzijden 25 en 26 van de memorie van toelichting.

 	Zie de bladzijden 5 en 6 van de memorie van toelichting: de Bank voor
Internationale Betalingen heeft regels vastgesteld. Verder is eind 2006
een code of conduct vastgesteld door de Federation of European
Securities Exchanges. 

 	Zie bladzijde 4 van de memorie van toelichting.

 	Zie bladzijde 8 van de memorie van toelichting. 

 	Zie de artikelen 2:4 en 2:6 Wft.

 	Zie de bladzijden 25 en 26 van de memorie van toelichting.

 	Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJEG in zaak C-353/89 Mediawet.


 	Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJEG in zaak C-272/94, Guiot. 

 	Zie PbEU L 145 2004. 

 	Zie bladzijde 5 van de memorie van toelichting.

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........