Preview document (🔗 origineel)

---

		‘s-Gravenhage, 9 mei 2011

		Aan de Koningin

WJZ / 11029757

Nader rapport inzake het voorstel van wet tot implementatie van
richtlijn nr. 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13
juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor
werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot
wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (Aanbestedingswet op
defensie- en veiligheidsgebied)

=========================================================

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 december
2010, nr. 10.003552, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van
de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 

24 februari 2011, nr. W15.10.0574/IV, bied ik U hierbij aan.

 Verhouding tot het voorstel Aanbestedingswet 20..

De Afdeling overweegt dat de keuze voor een apart wetsvoorstel, gegeven
de noodzaak van tijdige implementatie, begrijpelijk is. Naar aanleiding
van deze opmerking is in de toelichting uitdrukkelijk vermeld dat de
doelstelling van tijdige implementatie eveneens is betrokken bij de
afweging voor de keuze voor een apart wettelijk kader. De Afdeling voegt
aan die constatering toe dat het te zijner tijd goed mogelijk lijkt te
zijn in de Aanbestedingswet 20.. een aantal specifieke bepalingen op te
nemen voor aanbestedingen op het gebied van defensie en veiligheid en
een afzonderlijke regeling voor die aanbestedingen te laten vervallen.
Overeenkomstig het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is het algemeen deel van de memorie van toelichting hierop
aangepast. In paragraaf 2.4 wordt thans vermeld dat vijf jaar nadat dit
wetsvoorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, wordt bezien
of het wenselijk is de wet onderdeel te laten uitmaken van de dan
geldende algemene aanbestedingswet. 

2. Aankondiging van een gegunde opdracht

Zoals de Afdeling terecht opmerkt heeft artikel 3.4 (artikel 3.6 oud)
zowel betrekking op de aankondiging van een voornemen tot het sluiten
van een overeenkomst als op de aankondiging van een gegunde opdracht.
Voor wat betreft deze laatste categorie van aankondigingen volgt uit de
verwijzing in artikel 3.4, eerste lid, van het wetsvoorstel naar artikel
3.2, tweede lid, onder a, eerste gedachtestreepje, dat het daarbij
uitsluitend gaat om gegunde opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking.
Voor zover artikel 3.4 betrekking heeft op de aankondiging van een
gegunde opdracht zonder voorafgaande bekendmaking heeft dit volgens de
transponeringstabel tot doel artikel 62, eerste lid, onder a, eerste
gedachtestreepje, van richtlijn nr. 2009/81/EG te implementeren. Dit
artikel uit de richtlijn heeft betrekking op de mogelijkheid voor
lidstaten om onder voorwaarden in rechte de vernietiging van een als
resultaat van een gunning gesloten overeenkomst te kunnen inroepen. Die
mogelijkheid heeft mede betrekking op de situatie waarin een opdracht is
gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de
opdracht, mits de aankondiging van de gegunde opdracht een
rechtvaardiging bevat van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder
voorafgaande bekendmaking. Artikel 3.4 van het wetsvoorstel strekt mede
tot implementatie van dit vereiste (zie artikel 3.4, eerste lid,
onderdeel c). Gelet op de opmerkingen van de Afdeling lijkt artikel 3.4
bij nader inzien evenwel niet de juiste plaats om dit onderdeel van de
richtlijn te implementeren. Daarom wordt voorgesteld uit artikel 3.4,
eerste lid, de verwijzing naar artikel 3.2, tweede lid, onder a, eerste
gedachtestreepje te schrappen en in laatstbedoeld artikelonderdeel een
toevoeging op te nemen. Daarmee wordt de implementatie van artikel 62
van de richtlijn verbeterd. Anders dan de Afdeling adviseert, wordt
voorts voorgesteld artikel 3.4, tweede en derde lid, van het
wetsvoorstel te handhaven. Het wetsvoorstel bevat in verscheidene
artikelen voor verschillende soorten aankondigingen voorschriften over
de wijze van bekendmaking, maar buiten artikel 3.4, tweede en derde lid,
niet specifiek ook voor een aankondiging met een voornemen tot het
sluiten van een overeenkomst. Het tweede en derde lid voorzien daarin.

3. Redactionele opmerkingen 

Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is vrijwel volledig
gevolg gegeven.

Artikel 1.3, eerste lid, heeft inderdaad betrekking op het
toepassingsgebied en –bereik van hoofdstuk 1.2, terwijl dit strikt
genomen ook reeds volgt uit het daarop volgende hoofdstuk 2.1. Nadeel
van het schrappen van artikel 1.3, eerste lid, is dat pas in een daarop
volgend hoofdstuk herkenbaar is wat het toepassingsgebied en –bereik
is ook voor dat hoofdstuk. Systematisch gezien is dat niet wenselijk,
zodat er voor is gekozen het desbetreffende artikel te handhaven en de
toelichting op dit onderdeel te verduidelijken.

Artikel 2.16, tweede lid betreft feitelijk handelen vanwege de Minister
van Defensie zodat artikel 13, onderdeel c, van richtlijn nr. 2009/81/EG
niet hoeft te worden geïmplementeerd. De toelichting is hierop
aangepast en het desbetreffende artikellid is geschrapt. 

Artikel 2.20, tweede lid is geschrapt. Artikel 2.23, onder e en tweede
lid, voorziet al in de mogelijkheid om in het geval van onregelmatige of
onaanvaardbare inschrijvingen bij één van de in dat lid genoemde
procedures onder voorwaarden een onderhandelingsprocedure zonder
aankondiging toe te passen. Aan de in artikel 2.23, tweede lid, genoemde
procedures is gelet op het schrappen van artikel 2.20, tweede lid, de
onderhandelingsprocedure met aankondiging toegevoegd. Artikel 28, eerste
lid, onderdeel b, onder ii, van richtlijn 2009/81/EG noemt die procedure
niet, maar dit is niettemin een logische uitleg van de richtlijn. 

4. Overige wijzigingen

Voor een zo tijdig mogelijke implementatie is het wenselijk dat dit
wetsvoorstel zelfstandig in werking kan treden. Doordat op diverse
plaatsen in het wetsvoorstel werd verwezen naar het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20.. was dit nog niet mogelijk. Naar de huidige stand
van zaken is het niet langer uitgesloten dat het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20.. pas op een tijdstip in werking kan treden dat
gelegen is na de uiterste implementatiedatum van 21 augustus 2011 die
voor dit wetsvoorstel geldt. Gelet daarop zijn in dit wetsvoorstel
enkele artikelen en de memorie van toelichting daarop aangepast met als
doel een eerdere zelfstandige inwerkingtreding mogelijk te maken. Een
van deze aanpassingen heeft betrekking op het gebruik van een
elektronisch systeem voor aanbestedingen (TenderNed) voor het doen van
aankondigingen. Het gebruik van dit systeem wordt in het wetsvoorstel
Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied voorgeschreven, maar
dit systeem is pas beschikbaar zodra de daarop betrekking hebbende
bepalingen in het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. in werking treden.
Om een zelfstandige inwerkingtreding van dit wetsvoorstel mogelijk te
maken, bewerkstelligt de voorgestelde aanpassing dat voor het doen van
aankondigingen tijdelijk gebruik wordt gemaakt van het Europees
elektronisch systeem voor aanbestedingen (Tenders Electronic Daily
(TED)). Die tijdelijkheid geldt tot de inwerkingtreding van de voor
TenderNed relevante bepalingen uit het wetsvoorstel Aanbestedingswet
20... Vanaf dat tijdstip wordt het gebruik van dit elektronisch systeem
door een wijziging van de alsdan geldende Aanbestedingswet op defensie-
en veiligheidsgebied ook in die wet voorgeschreven (artikel 3.16). De
voorgestelde aanpassingen hebben een vernummering van de artikelen in
deel 3 tot gevolg gehad.

Ook voor de gedragsverklaring aanbesteden geldt dat die niet eerder
beschikbaar zal zijn dan met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20… Om die reden is het wetsvoorstel zodanig
aangepast dat in plaats van de gedragsverklaring aanbesteden tijdelijk
gebruik gemaakt kan worden van de bestaande verklaring omtrent het
gedrag als bedoeld in artikel 28 van de Wet justitiële en
strafvorderlijke gegevens. Deze verklaring wordt thans onder het Besluit
aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en het Besluit
aanbestedingen speciale sectoren gebruikt. Door wijziging van de
artikelen 1.1 en 2.79 is de verklaring omtrent gedrag onderdeel van het
wetsvoorstel. Uit artikel 3.15, onderdelen A, E en F volgt dat dit niet
langer het geval is dan tot de inwerkingtreding van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20... Door de in die onderdelen voorgestelde
wijzigingen van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied
wordt de overgang naar de gedragsverklaring aanbesteden geregeld. 

Voorts zullen bij een eerdere inwerkingtreding van dit wetsvoorstel de
voorgestelde wijzigingen van het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. die
op de verhouding tussen beide wetsvoorstellen betrekking hebben niet
direct in werking kunnen treden. Om te voorkomen dat dit een
zelfstandige implementatie van de artikelen 70 en 71 van richtlijn nr.
2009/81/EG in de weg staat, wordt een beperkte aanpassing van het
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en het Besluit
aanbestedingen speciale sectoren voorbereid die zal gelden totdat die
besluiten vervallen. Het beoogde artikel 3.17 van het wetsvoorstel zorgt
er dan vervolgens voor dat bij de inwerkingtreding van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20.. de noodzakelijke wijzigingen van die wet
plaatsvinden. 

Een ander gevolg is dat voor de definitie van het begrip
‘speciale-sectorbedrijf’ tijdelijk niet kan worden verwezen naar de
definitie die hiervoor in het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. wordt
gebruikt. Die definitie is tot de inwerkingtreding van dat wetsvoorstel
nu voorlopig gebaseerd op deelbegrippen en activiteiten zoals die in het
Besluit aanbestedingen speciale sectoren zijn gedefinieerd. Deze
tijdelijkheid geldt ook voor enkele verwijzingen in artikel 2.2 naar dat
besluit en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. Bij
inwerkingtreding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. zullen
verwijzingen naar die besluiten worden vervangen door verwijzingen naar
die wet.

Naast deze wijzigingen hebben nog enkele verbeteringen plaatsgevonden,
zoals een aanpassing van artikel 1.5 over de (niet-)toepasselijkheid van
een passende mate van openbaarheid van de aankondiging. Die aanpassing
heeft tot doel de leesbaarheid van het artikel te verbeteren en
daarnaast ook de werking er van ten aanzien van opdrachten in
onderaanneming te verbeteren. Voorts bepaalt het wetsvoorstel thans
uitdrukkelijk dat bij inwerkingtreding van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20.. de hoofdstukken 1.2 tot en met 1.4 van dat
wetsvoorstel niet van toepassing zijn op opdrachten op het gebied van
defensie en veiligheid. Die niet-toepasselijkheid van deel 1 van dat
wetsvoorstel stond al wel vermeld in de memorie van toelichting, maar
bij nader inzien is het noodzakelijk hiervoor een apart artikellid op te
nemen. Ook is aan het wetsvoorstel een samenloopbepaling met het
Wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en
aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en
vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Kamerstukken 32 450)
toegevoegd. Een dergelijke samenloopbepaling ontbrak nog. Tevens bevat
het wetsvoorstel een aantal wijzigingen van meer technische aard, die
zijn overgenomen uit de nota van wijziging van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20… Voor een toelichting daarop wordt naar die nota
van wijziging verwezen. Ten slotte zijn enkele technische verbeteringen
en redactionele wijzigingen in het wetsvoorstel en de memorie van
toelichting verwerkt, waaronder aanvulling van aangehaalde relevante
jurisprudentie.

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Defensie, het hierbij
gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,

 Na ontvangst van het advies van de Afdeling zijn artikel 3.6 en artikel
3.4 vernummerd tot respectievelijk artikel 3.4 en artikel 3.2. Hierna
wordt deze nieuwe nummering verder aangehouden.

 PAGE   1