Preview document (🔗 origineel)

---

		‘s-Gravenhage, 14 juni 2011

		Aan de Koningin

WJZ / 11066617

Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van de
Elektriciteitswet 1998 en de 

Gaswet (implementatie van richtlijnen en verordeningen op het gebied van
elektriciteit en gas)

===========================================================

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 december
2010, nr. 10.003554, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van
de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 

18 april 2011, nr. W15.10.0577/IV, bied ik U hierbij aan.

1.1 en 1.2 De Afdeling merkt op dat de achtergrond van de maatregelen
ten behoeve van de gelijke mededingingsvoorwaarden voortvloeien uit het
feit dat in het derde energiepakket verschillende opties bestaan voor de
landelijke netbeheerders: volledige eigendomsontvlechting, aanwijzing
van een onafhankelijke systeembeheerder of aanwijzing van een
onafhankelijke transmissiebeheerder. Met de Afdeling deel ik de mening
dat dit de achtergrond van deze maatregelen is. Echter, op basis van de
tekst van dit artikel kan, om te kunnen voldoen aan de randvoorwaarde
dat deze toets verenigbaar moet zijn met artikel 36 van het VWEU,
alleen een toets worden uitgevoerd ter bescherming van publieke belangen
zoals leveringszekerheid en voorzieningszekerheid. Het waarborgen van
eerlijke mededinging of gelijk speelveld is een economisch belang dat -
gelet op de formulering van de bepaling - zelfstandig onvoldoende
aanleiding of grondslag kan bieden voor een toetsing. Om deze reden is
in het wetsvoorstel gekozen voor een “vangnetbepaling” om vanuit
deze publieke belangen invloed uit te kunnen oefenen op ongewenste
overnames.

1.3

a. Aan het advies van de Afdeling om in het wetsvoorstel nader in te
gaan op de verhouding met de Europese concentratieverordening, en in het
bijzonder artikel 21, vierde lid, van deze verordening, is in de
artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel AJ, gevolg gegeven. 

b. Met de Afdeling deel ik de analyse dat rechtvaardigingen die zijn
genoemd in de artikelen 52 en 56 van het VWEU alsmede de in de
jurisprudentie erkende dwingende redenen van algemeen belang relevant
zijn voor de toetsingsbevoegdheid van overnames in de energiesector, die
op basis van het wetsvoorstel moeten worden gemeld. Leveringszekerheid
en voorzieningszekerheid kunnen onder dit belang vallen. De Afdeling
meent echter, onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof
’s-Gravenhage van 22 juni 2010, dat een beroep op leverings- en
voorzieningszekerheid als dwingende reden van algemeen belang alleen kan
slagen als wordt  bepaald welk niveau van leveringszekerheid en
voorzieningszekerheid noodzakelijk is. Zoals bekend heeft de Staat tegen
de drie uitspraken van het Gerechtshof Den Haag cassatie ingesteld. Eén
van de elementen die daarbij wordt betwist is precies deze visie van het
Gerechthof die door de Staat dan ook volledig wordt verworpen: de door
het Gerechtshof gestelde eisen gaan te ver en vinden geen steun in de
Europese jurisprudentie. Voldoende is dat is aangegeven waarom de
(verondersteld) belemmerende maatregel een geschikt en noodzakelijk
middel kan vormen om de leveringszekerheid in algemene zin te
garanderen, ook op de lange termijn, althans dat er alles aan zal worden
gedaan om te voorkomen dat zich problemen op het vlak van de
leveringszekerheid gaan voordoen. Daarom is het streven – mede gezien
de omvang van de problemen als het risico zich manifesteert – die
risico’s zo goed mogelijk te minimaliseren. De level playing field
clausule vormt een geschikt en noodzakelijk middel om die situatie te
bereiken. Deze visie vindt steun in de Europese jurisprudentie (zie
bijvoorbeeld arrest HvJEG Commissie/België, zaak C-503/99, overwegingen
49-53). Mogelijk is er sprake van een verwarring met de verplichting
die de Europese jurisprudentie wel stelt, namelijk dat voor de
desbetreffende investeerder vooraf duidelijk moet zijn of hij
onderworpen is aan de meldingsplicht, wat de procedure is in combinatie
met een vorm van rechtsbescherming (zie arrest HvJEG
Commissie/Frankrijk, zaak C-483/99, overwegingen 45 tot en met 54). In
dat kader is, in aanvulling op de in het wetsvoorstel opgenomen
artikelen, voorzien in een ministeriële regeling die de procedure
nader invult. Om niet vooruit te lopen op de uitkomsten van de
cassatie, is er tot slot voor gekozen om de toelichting op dit punt niet
nader aan te vullen. 

1.4 De Afdeling merkt op dat de reikwijdte van het wetsvoorstel ruimer
is dan de “level playing field” clausule uit de Europese
richtlijnen. Anders dan de Afdeling meen ik dat de voorgestelde wijze
van implementatie wel in lijn is met het desbetreffende artikel uit de
richtlijnen. In paragraaf 2.6 van het algemeen deel van de memorie van
toelichting is, in lijn met het advies van de Afdeling, nader ingegaan
op de reikwijdte van de meldingsplicht.

1.5 De Afdeling merkt op dat de maatregelen die worden genomen ten
aanzien van gasproductie-installaties, gasopslaginstallaties en
gasopslagbedrijven, omdat zij als alternatief dienen voor een toetsing
onder de level playing field clausule, ter goedkeuring aan de Commissie
zouden moeten worden voorgelegd ter toetsing aan artikel 47, tweede lid,
van de derde gasrichtlijn. Dit standpunt van de Afdeling deel ik niet.
Immers, dat bij vergunningen die op basis van de Mijnbouwwet worden
afgegeven, op bepaalde zaken wordt getoetst en dat hierdoor een toets in
het kader van de level playing field clausule niet meer nodig is, wil
niet zeggen dat deze maatregelen op basis van de level playing field
clausule worden genomen en derhalve aan de Europese Commissie dienen te
worden voorgelegd. Bovenstaande is in de artikelsgewijze toelichting op
artikel II, onderdeel AR, uiteen gezet.

2. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in paragraaf 2.3 in
het algemeen deel van de memorie van toelichting en in de
artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel C (artikel 6 van de
Elektriciteitswet 1998) nader ingegaan op de verhouding tussen enerzijds
artikel 35 van de derde elektriciteitsrichtlijn en artikel 39 van de
derde gasrichtlijn en anderzijds artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen. Ook is in navolging van het advies van de Afdeling
nader ingegaan op de vraag voor welke reguleringstaken de minister
beleidsregels op zou kunnen stellen. 

3. De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de
verhouding tussen het overgangsregime van artikel VII van het
wetsvoorstel en de derde elektriciteitsrichtlijn. In de toelichting op
artikel VII is aan dit advies gevolg gegeven. 

4. Zoals de Afdeling adviseert, is paragraaf 2.7 van het algemeen deel
van de memorie van toelichting herzien en aangevuld om duidelijker tot
uitdrukking te brengen op welke gronden is gekozen voor een regime van
onderhandelde toegang. Daarbij is specifiek ingegaan op de toegenomen
mogelijkheden van marktpartijen om te voorzien in de wisselende vraag
naar gas zonder dat toegang tot een gasopslaginstallatie technisch en/of
economisch noodzakelijk is voor een efficiënte toegang tot het systeem
voor de levering aan netgebruikers. Momenteel zijn die andere
mogelijkheden voldoende aanwezig. Deze diensten worden onder andere via
de energiebeurs APX-ENDEX op het TTF aangeboden. De tarieven en
voorwaarden komen derhalve tot stand op basis van een marktmechanisme.
Als er al toegang moet worden verleend tot een gasopslag, zullen de
voorwaarden voor deze toegang door middel van onderhandelingen tot stand
komen. Daarmee wordt maximale ruimte gegeven aan partijen om zelf te
komen tot voorwaarden en tarieven door de toegang tot een gasopslag. 

5.1 De Afdeling merkt op dat het eenvoudiger is in de nationale
wetgeving met dezelfde begrippen en uitgangspunten te werken als in de
Europese regelgeving, en adviseert de Elektriciteitswet 1998 en de
Gaswet zo snel mogelijk nauwer te laten aansluiten bij de begrippen en
uitgangspunten in de Europese wetgeving. Dit advies wordt onderschreven.
In 2011 voert de NMa een evaluatie uit van de Elektriciteitswet 1998 en
de Gaswet. In deze evaluatie zal vooral aandacht worden besteed aan de
vraag of de in deze wetten genoemde doelstellingen effectiever en
efficiënter kunnen worden vormgegeven. Het gaat dan onder andere om
deregulering, dejuridisering en vermindering van de uitvoerings- en
toezichtslasten en vermindering van de administratieve lasten en
inhoudelijke nalevingskosten (zie ook de Regeling evaluatie
Elektrictieitswet 1998 en Gaswet en de toelichting hierop in
Staatscourant 2011, 5405). Deze evaluatie zal naar verwachting leiden
tot een meer ingrijpende herziening van de Elektriciteitswet 1998 en de
Gaswet waarbij, in navolging van het advies van de Raad van State, ook
aandacht zal worden besteed aan een nauwere aansluiting bij de Europese
richtlijnen. 

5.2. De Afdeling maakt over de implementatie een aantal opmerkingen. 

a. Met de Afdeling meen ik dat artikel 6, tweede lid, van de derde
elektriciteitsrichtlijn en artikel 7, tweede lid, van de derde
gasrichtlijn nadere implementatie behoeven. Naar aanleiding van het
advies van de Afdeling zijn artikel 16, tweede lid, van de
Elektriciteitswet 1998 en artikel 10a van de Gaswet aangepast, alsmede
de artikelsgewijze toelichting op de wijziging van deze artikelen en de
transponeringstabel. 

b. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling over de implementatie
van artikel 25, vijfde lid, van de derde elektriciteitsrichtlijn is
artikel 16, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aangepast en de
toelichting op de wijziging van dit artikel aangevuld. 

c. De Afdeling adviseert om aan artikel 1g, eerste lid, van de Gaswet
toe te voegen dat de NMa van de netbeheerders gegevens en inlichtingen
kan verlangen. In het voorgestelde artikel 1g van de Gaswet wordt
neergelegd dat de NMa van “gasbedrijven” inlichtingen en gegevens
kan verlangen. Volgens de definitie van artikel 1, onderdeel j, van de
Gaswet wordt onder een gasbedrijf mede een netbeheerder verstaan. Om
deze reden is het niet nodig om een netbeheerder toe te voegen aan het
voorgestelde artikel 1g. 

d. Met de Afdeling meen ik dat het wenselijk is dat de
interconnector-beheerder de NMa in kennis stelt van omstandigheden die
aanleiding kunnen geven tot de herziening van de beschikking van de NMa
dat de interconnector-beheerder voldoet aan de relevante bepalingen. Het
wetsvoorstel behoeft op dit punt echter geen aanpassing omdat dit al is
geregeld door de van toepassing verklaring van het voorgestelde artikel
2, zesde lid, in artikel 2b, eerste lid. 

e. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in het voorgestelde
artikel 18g de mogelijkheid opgenomen om bij ministeriële regeling
nadere regels te stellen over de vraag wanneer er sprake is van
technische of economische noodzakelijkheid voor een efficiënte toegang
tot het systeem voor de levering aan netgebruikers. Het is de bedoeling
deze regels uitsluitend te stellen indien hierover onduidelijkheid zou
ontstaan of indien marktomstandigheden daartoe aanleiding zouden geven.
Omdat de richtlijn zelf niet verplicht tot het stellen van deze
criteria, is het scheppen van de mogelijkheid daartoe voldoende. 

6. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in de toelichting
op de artikelen X tot en met XVIII nader ingegaan op de verhouding
tussen het overgangsregime voor netten die zijn aangelegd voor
recreatieve doeleinden enerzijds en de derde elektriciteitsrichtlijn en
de derde gasrichtlijn anderzijds. 

7. De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn verwerkt. 

8. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt het wetsvoorstel en de memorie
van toelichting op enkele punten aan te passen. 

In artikel I, onderdeel G (artikel 10Aa, vijfde lid, van de
Elektriciteitswet 1998) is een zinsnede toegevoegd om te verduidelijken
op welke wijze met de vaststelling van de tarieven moet worden omgegaan
indien de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet is aangewezen
als interconnector-beheerder.

Het voorgestelde artikel 9b van de Gaswet (artikel II, onderdeel M) is
herschreven om ondubbelzinnig tot uitdrukking te brengen in welke
gevallen een gasopslagbedrijf onafhankelijk moet zijn van andere, niet
met gastransport of gasopslag samenhangende activiteiten. 

De voorgestelde artikelen 18g en artikel 18ga van de Gaswet zijn in
artikel II, onderdelen Z en AA, herschreven om deze artikelen te
verduidelijken en nauwer aan te laten sluiten bij de richtlijn. Het
oorspronkelijk voorgestelde artikel 18gb kon hierdoor vervallen. 

Verder zijn in artikel II, onderdeel AT, aan artikel 82 van de Gaswet
twee leden toegevoegd om het mogelijk te maken dat als capaciteit wordt
toegedeeld door middel van een veiling of een andere marktconforme
methode, de NMa de opbrengsten hieruit kan betrekken bij de methode van
regulering die zij op grond van artikel 82 van de Gaswet vaststelt. 

De memorie van toelichting is aan bovenbeschreven wijzigingen aangepast.


Tot slot is een aantal technische en redactionele wijzigingen en
verbeteringen doorgevoerd in het wetsvoorstel en de memorie van
toelichting. 

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,