Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.11.0163/II	's-Gravenhage, 13 juli 2011

Bij Kabinetsmissive van 12 mei 2011, no.11.001151, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van
enquête, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe het functioneren van de enquêteprocedure
te verbeteren. Zo wordt voorgesteld de toegang tot de enquêteprocedure
te wijzigen voor grote vennootschappen en wordt voorgesteld om het
mogelijk te maken dat de rechtspersoon zelf een enquêteverzoek indient.
Voorts wordt voorgesteld de 

belangenafweging voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen te
regelen en de aansprakelijkheid voor onderzoekers te beperken. 

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel maar maakt opmerkingen over het enquêterecht dat
aan andere instanties dan ondernemingsraden, bijvoorbeeld cliëntenraden
is toegekend, over de uitsluiting van de Stichting Autoriteit
Financiële Markten (AFM) van het recht om gehoord te worden, en over
het ontbreken van een evaluatiebepaling. Zij is van oordeel dat in
verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1.	Enquêterecht medezeggenschapsorganen

Het wetsvoorstel brengt geen verandering aan in de positie van de
ondernemingsraad en kent hem geen enquêterecht toe. Volgens de
toelichting zou de overlapping met de bevoegdheden van de
ondernemingsraad op grond van de Wet op de Ondernemingsraden kunnen
leiden tot een dubbele rechtsgang. Dit leidt tot een dubbele belasting
van de rechtspersoon en komt de rechtszekerheid niet ten goede.
Daarnaast wijst de toelichting er op dat een ondernemingsraad niet in de
proceskosten kan worden veroordeeld en dus geen aansprakelijkheid draagt
vanwege een niet op redelijke gronden gedaan verzoek. De Afdeling vindt
deze redenen om geen enquêterecht aan de ondernemingsraad toe te kennen
overtuigend.

De toelichting vermeldt dat aan cliëntenvertegenwoordigingen van
zorginstellingen het enquêterecht toekomt. Cliëntenraden krijgen op
grond van het wetsvoorstel cliëntenrechten zorg dezelfde adviserende
bevoegdheden als een ondernemingsraad en meer instemmingsrechten dan een
ondernemingsraad. Als een advies niet wordt opgevolgd, kunnen zij zich
wenden tot een vertrouwenscommissie. Ook hier geldt het argument van een
dubbele rechtsgang (beroep bij vertrouwenscommissie en enquêterecht),
hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Zij kunnen evenmin in de
proceskosten worden veroordeeld en dragen daarom geen aansprakelijkheid
voor een niet op redelijke gronden gedaan enquêteverzoek. 

De Afdeling geeft daarom in overweging om de keuze om een
ondernemingsraad geen enquêterecht toe te kennen, eveneens door te
voeren ten aanzien van cliëntenraden.

2.	Hoorrecht

In het voorstel wordt aan de AFM dezelfde informatiepositie toegekend
als De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) heeft. Er is echter van afgezien om
de AFM het recht te geven haar standpunt ten aanzien van een verzoek tot
voorzieningen in geval van wanbeleid aan de Ondernemingskamer kenbaar te
maken. Volgens de toelichting voorkomt deze uitsluiting een cumulatie
van bevoegdheden van de AFM en DNB en is dit evenmin noodzakelijk voor
het toezicht van de AFM op de jaarrekening en het omgaan met
koersgevoelige informatie. 

De Afdeling ziet niet in waarom de AFM en DNB wel dezelfde informatie
ontvangen over het enquêteverzoek, maar ten aanzien van het horen een
ongelijke positie krijgen. Het kan voor het gedragstoezicht van de AFM,
evenals dat het geval is voor het prudentiële toezicht van DNB van
belang zijn dat zij in de gelegenheid wordt gesteld haar visie ten
overstaan van de rechter kenbaar te maken.

De Afdeling adviseert de AFM hoorrecht toe te kennen.

3.	Informatieplicht

De voorgestelde toevoeging aan artikel 2:349 lid 1 Burgerlijk Wetboek
bepaalt dat de raad van commissarissen onderscheidenlijk het bestuur zo
snel mogelijk op de hoogte wordt gesteld van het verzoek, indien het
verzoek is gedaan door de rechtspersoon. Anders dan de toelichting
stelt, is het naar het oordeel van de Afdeling steeds in het belang van
de rechtspersoon dat de raad van commissarissen onderscheidenlijk het
bestuur elkaar niet slechts van een enquêteverzoek dat zij hebben
gedaan, op de hoogte stellen, maar ook van het voornemen daartoe. De
Afdeling adviseert daarom de tekst van de voorgestelde toevoeging van
artikel 2:349 lid 1 Burgerlijk Wetboek aan te passen. 

4.	Evaluatiebepaling

Overeenkomstig de aanbeveling van de SER in zijn advies "Evenwichtig
ondernemingsbestuur" adviseert de Afdeling het voorstel te voorzien van
een evaluatiebepaling, nu het de toegang tot de enquêteprocedure
wijzigt.

5.	Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij
het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W03.11.0163/II met een redactionele kanttekening die de
Afdeling in overweging geeft.

Artikel II als volgt formuleren: Het recht zoals dat gold vóór het
tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten
aanzien van zaken waarin het verzoek als bedoeld in artikel 345 van Boek
2 van het Burgerlijk Wetboek is ingediend voor dat tijdstip. 

	Memorie van toelichting, Toegang tot de enquêteprocedure, onder de kop
"sectorspecifieke regelgeving". Zorginstellingen zijn op grond van
artikel 6.2 van het Besluit toelating zorginstellingen verplicht in hun
statuten toegang tot het enquêterecht toe te kennen aan cliëntenraden.

	Artikel 36 en 37 van het wetsvoorstel cliëntenrechten zorg
(Kamerstukken II 2009/10, 32 402). 

	Artikelsgewijze toelichting bij artikel 349, tweede alinea.

	Evenwichtig ondernemingsbestuur, 2008, blz. 60.

 PAGE    

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........