Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.11.0023/III	's-Gravenhage, 24 maart 2011

Bij Kabinetsmissive van 3 februari 2011, no.11.000171, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van
de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met een nadere
aanduiding van te overleggen bescheiden door werkgevers en vermoedelijke
werkgevers, met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt tot aanpassing van artikel 18b van de Wet
minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Het huidige artikel 18b,
tweede lid, WML bepaalt dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het
door de werkgever niet of onvoldoende over kunnen leggen van enige
schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsverhouding, het
door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het
aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of
inrichting aangetroffen persoon. Wanneer sprake is van werknemers die
worden uitgezonden om arbeid te verrichten in een andere onderneming of
wanneer de werknemer niet langer in de onderneming werkt, blijkt de
toepassing van deze bepaling in de praktijk problematisch te zijn. Het
voorstel beoogt het tweede lid beter te formuleren, zodat dit in de
praktijk beter handhaafbaar is. 

 

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel opmerkingen met betrekking tot de opzet van het nieuwe
artikel 18b WML en het overgangsrecht. Zij is van oordeel dat in verband
daarmee het voorstel nader dient te worden overwogen.

 

1. 	Opzet artikel 18b WML

In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van
State (ABRvS), die de aanleiding vormde voor het voorstel, was de uitleg
van artikel 18b, tweede lid, WML aan de orde, in het bijzonder de
zinsnede "in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen
persoon". De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stond een
ruime uitleg voor, die erop neer kwam dat, ook indien een werkgever zijn
werknemers uitleent aan een andere werkgever en die werknemers fysiek
worden aangetroffen in de onderneming van die andere werkgever, deze
werknemers niettemin geacht moeten worden in de onderneming van de –
eigenlijke – werkgever te zijn aangetroffen. De ABRvS oordeelde echter
dat de term "aangetroffen persoon" beperkt moet worden uitgelegd, in die
zin dat het moet gaan om personen die fysiek zijn aangetroffen in die
onderneming, dat bedrijf of die inrichting, en aldaar werkzaamheden
verrichten ten behoeve van die onderneming, dat bedrijf of die
inrichting, nu deze term van doorslaggevende betekenis is voor de vraag
of sprake is van overtreding van artikel 18b, tweede lid, WML, die leidt
tot het opleggen van een punitieve sanctie. De rechtszekerheid verzet
zich volgens de ABRvS tegen de in die procedure door de minister
voorgestane ruimere uitleg. 

In het voorgestelde artikel 18b, derde lid, WML wordt niet langer een
feitelijke omstandigheid als vertrekpunt genomen, namelijk het
aantreffen van een persoon in een onderneming (dan wel bedrijf of
inrichting) over wiens arbeidsrechtelijke positie in relatie tot die
onderneming helderheid dient te bestaan dan wel te worden gegeven. In
plaats daarvan wordt nu een rechtsvermoeden gecreëerd ten aanzien van
een persoon of onderneming die wordt geacht werkgever te zijn van de
persoon die in deze onderneming werkzaamheden verricht, heeft verricht
of van wie het redelijk vermoeden bestaat dat hij werkzaamheden verricht
of heeft verricht. 

De Afdeling merkt hierover het volgende op. 

a.	Stelsel WML: twee typen definities

Hoofdstuk I van de WML bevat een aantal definitiebepalingen. In artikel
4 WML is geregeld welke personen voor de toepassing van het bij of
krachtens de WML bepaalde werknemer zijn.

Voor de toepassing van het bij of krachtens de wet bepaalde wordt
ingevolge artikel 5 , eerste lid, WML onder werkgever verstaan de
persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat. In het tweede
lid wordt bepaald wie werkgever is in het geval er een overeenkomst van
bemiddeling is gesloten. Daarnaast kent de WML arbeidsrelaties als
bedoeld in artikel 3. 

Het voorgestelde derde lid van artikel 18b WML staat in het hoofdstuk
over toezicht. Deze bepaling bevat, eveneens 'voor de toepassing' van de
WML, een van de artikelen 4 en 5 afwijkende definitie werkgever (en
daaruit voortvloeiend van werknemer). Het gaat in die definitie niet
meer om het hebben van een dienstbetrekking of arbeidsrelatie, maar om
het verrichten van arbeid op grond waarvan een persoon kan worden
aangemerkt als werknemer respectievelijk de eigenaar van het bedrijf
wordt aangemerkt als werkgever.

Het voorgaande betekent dat er voor de toepassing van het bij of
krachtens de WML bepaalde van twee verschillende definities van de
begrippen werknemer en werkgever wordt uitgegaan, in die zin dat voor de
toepassing van de toezichtbepaling de vereisten in de definitieartikelen
4 respectievelijk artikel 5 van de WML niet gelden. Bovendien wordt in
artikel 18b, derde lid, zoals voorgesteld, niet aangesloten bij het
begrip dienstbetrekking, zoals dat is gedefinieerd in artikel 2, maar
wordt gesproken van het verrichten van arbeid. Dit betekent bijvoorbeeld
dat, terwijl ingevolge de artikelen 2, 3, 4 en 5 WML de verplichtingen
die uit de wet volgen, niet gelden voor de arbeidsverhoudingen die
voortvloeien uit het verrichten van een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht met de overheid (artikel 2, derde lid, WML), die
gevallen wel onder artikel 18b, derde lid, komen te  vallen. 

Uit de toelichting leidt de Afdeling af dat het niet de bedoeling is met
het voorstel de definities van werknemer en werkgever op basis van een
rechtsvermoeden van toepassing te laten zijn voor de gehele wet, maar
slechts voor het opleggen van een boete in verband met de verplichting
die voortvloeit uit artikel 18b, derde lid, WML. Dat laatste blijkt
echter niet uit de bewoordingen in het bedoelde derde lid. Bovendien is
niet duidelijk waarom voor de toepassing van het derde lid een
dergelijke afwijking en uitbreiding ten opzichte van de definities in
Hoofdstuk I van de WML noodzakelijk zijn. Voorts wordt niet toegelicht
waarom de personen die in de onderneming arbeid verrichten maar niet in
dienstbetrekking staan tot de werkgever als bedoeld in artikel 5 WML,
noch een arbeidsrelatie hebben met deze werkgever, niet in de eerste
plaats zelf zouden kunnen en moeten aantonen wie dan wel de werkgever is
met wie zij een dienstbetrekking of arbeidsrelatie hebben.
Laatstgenoemde moet eveneens aan de bepalingen van de WML voldoen.
Verder zullen de personen die arbeid verrichten als zzp-er ook zelf die
hoedanigheid kunnen aantonen. 

b. 	Proportionaliteit

Doordat een rechtsvermoeden wordt gecreëerd ten aanzien van een persoon
of onderneming die wordt geacht werkgever te zijn van de persoon die in
deze onderneming werkzaamheden verricht, heeft verricht of van wie het
redelijk vermoeden bestaat dat hij werkzaamheden verricht of heeft
verricht, kan aan de persoon/de onderneming die aldus wordt aangemerkt
als werkgever op basis van een redelijk vermoeden, een boete op grond
van artikel 18b, tweede lid, WML worden opgelegd, indien hij de in het
voorgestelde tweede lid genoemde bescheiden niet kan verstrekken. De
persoon die het aangaat, kan alleen aan deze consequentie ontkomen door
tegenbewijs te leveren. De gekozen constructie berust aldus op een
dubbel rechtsvermoeden, namelijk ten aanzien van zowel de werkgever als
de werknemer. 

De Afdeling merkt op dat bij het opleggen van een punitieve sanctie
voldoende moet vaststaan waarom en door wie de overtreding heeft
plaatsgevonden. De voorgestelde bepaling leidt er toe dat een werkgever
op grond van vermoedens als schuldig wordt aangemerkt aan een beboetbaar
feit en vervolgens zijn onschuld door ontkrachting van de vermoedens
moet aantonen. Een dergelijke constructie verhoudt zich alleen met de
onschuldpresumptie als neergelegd in artikel 6, tweede lid, EVRM, als de
regeling en de sanctie proportioneel zijn ten opzichte van het
nagestreefde belang. Gelet op enerzijds het gehanteerde rechtsvermoeden
en anderzijds de hoogte van de mogelijke sanctie is de Afdeling van
mening dat in dit samenstel van omstandigheden het in artikel 18b, derde
lid, voorgestelde niet proportioneel is en zich om die reden niet
verdraagt met artikel 6, tweede lid, EVRM. Zij adviseert artikel 18b,
derde lid, in het licht van het voorgaande te herzien.

2.	Overgangsrecht

De Afdeling merkt op dat, nu de voorgestelde bepaling de strafbaarheid
uitbreidt, uit het overgangsrecht dient te blijken dat deze bepaling
geen werking kan hebben ten aanzien van voor de inwerkingtreding van de
wet geconstateerde feiten. De Afdeling adviseert daartoe een bepaling
aan het voorstel toe te voegen. 

3.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president

van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W12.11.0023/III met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

In de considerans "afdeling bestuursrecht" vervangen door "Afdeling
bestuursrechtspraak", "te overleggen" door "over te leggen" en "de Raad
van State gehoord" door "de Afdeling advisering van de Raad van State
gehoord".

Ten aanzien van het voorgestelde artikel 18b, tweede lid, verduidelijken
waarom is opgenomen dat ook een bescheid moet worden verschaft over de
normale arbeidsduur, nu dit naar huidig recht niet wordt verlangd.

In het voorgestelde artikel 18b, derde lid, WML "waarvan het redelijk
vermoeden bestaat dat een persoon" vervangen door: naar redelijk
vermoeden.

In het voorgestelde artikel 18b, vierde lid, WML tevens verwijzen naar
het eerste lid en de in het eerste lid neergelegde bepaling formuleren
als overtreding. 

	Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28
juli 2010 (200908704/1/H3). 

	Op pag. 5 van de memorie van toelichting wordt een bedrag van €
6700,00 genoemd.

 PAGE   1 

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........