Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.11.0256/III	's-Gravenhage, 19 september 2011

Bij Kabinetsmissive van 4 juli 2011, no.11.001608, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister
van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet,
alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van
aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen
in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen), met
memorie van toelichting.

Het voorstel omvat twee categorieën van maatregelen, die de hoogste
twee treden zullen vormen van de zogenoemde interventieladder. De eerste
categorie heeft betrekking op een tijdige en ordentelijke afwikkeling
van financiële ondernemingen die in problemen komen. De motivering
daarvoor ligt in de nutsfunctie van deze instellingen. De Nederlandsche
Bank (DNB) wordt de mogelijkheid gegeven om, ten aanzien van
kredietinstellingen, entiteiten voor risicoacceptatie of verzekeraars
die in problemen komen, achter de schermen een plan op te stellen tot
overdracht van deposito-overeenkomsten, overige activa of passiva, of
aandelen aan een private derde partij. Zij kan vervolgens de rechtbank
verzoeken de overdrachtsregeling uit te spreken, waarbij zij het
overdrachtsplan ter uitvoering voorlegt. Ook wanneer DNB met het oog op
de situatie van een financiële onderneming de rechtbank verzoekt om de
noodregeling of het faillissement uit te spreken, kan zij bij haar
verzoek een overdrachtsplan overleggen. Nadat de rechtbank de
overdrachtsregeling, de noodregeling of het faillissement heeft
uitgesproken en het overdrachtsplan heeft goedgekeurd, wordt het
overdrachtsplan door een overdrager, bewindvoerder respectievelijk
curator uitgevoerd. 

De tweede categorie maatregelen is het meest vergaand van beide, en
heeft het oog op borging van de stabiliteit van het financiële stelsel
als geheel. Het voorgestelde Hoofdstuk 6 van de Wet op het financieel
toezicht (Wft) bevat daartoe twee nieuwe bevoegdheden voor de Minister
van Financiën: de bevoegdheid om in te grijpen in de interne
bevoegdheden van een financiële onderneming en de bevoegdheid om, als
ultimum remedium, zo nodig tot onteigening van een financiële
onderneming over te gaan. 

De Afdeling advisering van de Raad van State kan zich vinden in de
tweede categorie maatregelen. Deze hebben weliswaar grote gevolgen voor
de betrokken onderneming en haar aandeelhouders, maar de desbetreffende
bevoegdheden mogen alleen worden gebruikt in de uitzonderlijke situatie
dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk
in gevaar komt. Door dit criterium is het bereik van deze bevoegdheden
bovendien beperkt tot de - kleine groep van - financiële ondernemingen
die relevant zijn voor de bescherming van het algemeen belang van een
stabiel financieel stelsel. 

Blijkens de toelichting berust de voorgestelde eerste categorie
maatregelen, zoals opgenomen in de nieuwe Afdeling 3.5.4A Wft, op de
onderkenning van de regering dat ook voor financiële ondernemingen die
niet relevant zijn voor de bescherming van het belang van een stabiel
financieel stelsel, het bestaande instrumentarium van de toezichthouders
een gat bevat tussen de verschillende maatregelen die zijn gericht op
het voorkomen van (verdere) problemen bij de desbetreffende financiële
onderneming en het aanvragen van haar faillissement. Er zijn, aldus de
toelichting, omstandigheden waarin het wenselijk is dat, in plaats van
het aanvragen van een faillissement, wordt gestreefd naar een tijdige en
ordentelijke afwikkeling van een instelling in problemen, in het belang
van het voorkomen of verminderen van maatschappelijke kosten. Terecht
noemt de memorie van toelichting (par. 1.2.) daarbij twee "algemene
principes die aan de basis liggen van het concept van de
interventieladder in het financieel toezicht": financiële ondernemingen
moeten kunnen falen (failleren), mits dat niet leidt tot grote
maatschappelijke kosten, en zelfredzaamheid, "eventueel daartoe aangezet
door de toezichthouder", geniet de voorkeur boven ingrijpen door de
overheid. Verder is voor de beoordeling van het voorstel van belang dat
de voorgestelde figuur van de overdrachtsregeling wordt afgestemd op
internationale ontwikkelingen (par. 1.3. van de toelichting) en met de
rapporten van de Adviescommissie Toekomst Banken en de Commissie-De Wit.


Een interventie op de grondslag van Afdeling 3.5.4A Wft is zeer
ingrijpend. Dat geldt uiteraard in de eerste plaats voor de
desbetreffende financiële onderneming. Maar het raakt ook de positie
van DNB, die immers een grote verantwoordelijkheid op zich neemt met een
voorgenomen interventie als hier aan de orde. Bij haar handelen is ook
het vertrouwen in het geding dat de samenleving moet kunnen stellen in
het financieel toezicht. De Afdeling tekent verder aan dat bij een
voorgenomen interventie gericht op ordentelijke afwikkeling, moet worden
voorkomen dat de Staat, en dus de gemeenschap, uiteindelijk wordt
geconfronteerd met een financieel risico voor handelen van een private
marktpartij. In dat kader wijst de toelichting (par. 2.4.), in verband
met de positie van risicodragende kapitaalverschaffers, dan ook terecht
op het belang van het zo veel mogelijk verminderen van het moreel
risico. 

Dit alles stelt niet alleen eisen aan de kwaliteit van de toelichting op
de voorgestelde nieuwe bevoegdheid voor DNB uit een oogpunt van nut en
noodzaak, maar vervolgens ook aan de prudentie van de toezichthouder bij
het overwegen of zal worden overgegaan tot een interventie als hier
bedoeld, en bij de motivering van een daartoe strekkend voorstel. 

Met inachtneming van het voorgaande, maakt de Afdeling, na te zijn
ingegaan op de reikwijdte van het voorstel, in het bijzonder opmerkingen
over de inhoud van het criterium dat de basis biedt voor de toepassing
van de voorgestelde bevoegdheden en over de beoordeling door de rechter
en de door hem te bieden rechtsbescherming. De Afdeling is van oordeel
dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1.	De reikwijdte van het voorstel

Het voorstel loopt vooruit op een Europese regeling die in voorbereiding
is. Dit betekent dat de nu voorgestelde regeling te zijner tijd moet
worden afgestemd op de voorgenomen Europese richtlijn. De voorbereiding
van deze richtlijn is tot nu toe alleen gericht op banken en een aantal
beleggingsinstellingen. Het bereik van het onderhavige wetsvoorstel
strekt zich echter ook uit tot verzekeraars en entiteiten voor
risicoacceptatie. 

De toelichting onderbouwt daarbij, naar het oordeel van de Afdeling,
onvoldoende waarom ook bij deze financiële ondernemingen steeds sprake
zou zijn van een nutsfunctie die de voorgestelde maatregelen
noodzakelijk maakt. Evenmin wordt duidelijk waarom binnen de categorie
van verzekeraars geen onderscheid wordt gemaakt. Weliswaar kan verdedigd
worden dat ook verzekeraars, evenals banken, een nutsfunctie vervullen,
maar bij de invulling van die functie lijken verzekeraars en entiteiten
van risicoacceptatie niet (direct) de risico's te spelen die bijzondere
maatregelen nodig maken, zoals het gevaar van een 'bankrun'. Daarbij is
tevens relevant dat de in voorbereiding zijnde voorstellen van de
Europese Commissie ook zien op aanpassing van het instrumentarium op
lagere treden op de interventieladder. In zoverre lijkt het niet nodig
om het zwaarste instrumentarium ook te hanteren ten aanzien van
ondernemingen die opereren in andere omstandigheden dan banken. 

De Afdeling adviseert, gelet op het bovenstaande, de keuze om, anders
dan in de thans bekende Europese voorstellen, ook verzekeraars en
entiteiten voor risicoacceptatie binnen het bereik van het voorstel te
brengen, nader te motiveren. 

2.	Het criterium voor uitspreken van de overdrachtsregeling, de
noodregeling en het faillissement

De voorgestelde maatregelen zien op een tijdige en ordentelijke
afwikkeling van financiële ondernemingen die in problemen komen.
Daarbij speelt, aldus de toelichting, dat het huidige criterium op grond
waarvan de noodregeling kan worden uitgesproken te beperkt is.

De voorgestelde regeling haakt aan bij het huidige criterium voor het
uitspreken van de noodregeling voor kredietinstellingen, maar verruimt
dit. Ingevolge het voorgestelde artikel 159b, eerste lid, Wft kan DNB
een overdrachtsplan voorbereiden, indien zij oordeelt dat: 

(a) er ten aanzien van een kredietinstelling of verzekeraar tekenen van
een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen,
de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische
voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet
volledig ten goede zal keren, of 

(b) er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot
de beheerste bedrijfsvoering of integere bedrijfsuitoefening, zodanig
dat moet worden gevreesd voor gevaar voor het eigen vermogen, de
solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische
voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet
volledig ten goede zal keren. 

Ten opzichte van het criterium van de bestaande noodregeling voor
kredietinstellingen bevat het voorstel de volgende uitbreidingen:

er wordt niet langer uitsluitend verwezen naar gevaarlijke
ontwikkelingen met betrekking tot de solvabiliteit of de liquiditeit,
maar ook naar die met betrekking tot het eigen vermogen en de technische
voorzieningen;

ook tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de
beheerste bedrijfsvoering of integere bedrijfsvoering, zodanig dat moet
worden gevreesd voor gevaar voor het eigen vermogen, de solvabiliteit of
de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen, worden
onder het criterium gebracht;

de tekenen moeten zodanig zijn dat 'redelijkerwijs te voorzien is dat
die ontwikkeling niet volledig ten goede zal keren', terwijl nu nog
geldt dat 'redelijkerwijs in die ontwikkeling geen verbetering te
voorzien is'.

De Afdeling is van oordeel dat, mede door de voorgestelde uitbreidingen,
het wettelijke criterium voor het toepassen van de in Afdeling 3.5.4A
Wft voorgestelde bevoegdheden te ruim is gelet op de verstrekkendheid
van die bevoegdheden. Zo kent het voorgestelde criterium niet meer een
direct verband met een aanstaand faillissement van de onderneming: het
gaat slechts om 'tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling' die niet
'volledig' ten goede kan worden gekeerd. Voorts geldt voor de toevoeging
van de 'gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de beheerste
bedrijfsvoering of de integere bedrijfsuitoefening' dat het daarbij op
zichzelf niet gaat om een ontwikkeling die noodzakelijkerwijs
rechtstreeks verband houdt met de financiële situatie van de
probleeminstelling. Ook als er 'tekenen van gevaarlijke ontwikkeling
zijn met betrekking tot de beheerste bedrijfsvoering of integere
bedrijfsvoering' terwijl er nog geen gevaar is voor het eigen vermogen,
de solvabiliteit of liquiditeit (maar moet worden gevreesd voor een
dergelijk gevaar) biedt het voorstel echter de mogelijkheid om de
overdrachtregeling, de noodregeling of het faillissement uit te spreken.

Naar het oordeel van de Afdeling vergen de ingrijpende gevolgen van een
op basis van het onderhavige voorstel uit te spreken overdrachtsregeling
dat het wettelijke criterium dat bepaalt wanneer de regeling kan worden
uitgesproken zo nauwkeurig mogelijk is en daardoor niet meer ruimte
geeft dan nodig is gelet op de aard van de situatie waarop het voorstel
ziet. In elk geval zal daarin tot uitdrukking moeten komen dat de
situatie van de desbetreffende financiële onderneming zo ernstig is dat
de continuïteit van (een substantieel deel van) haar activiteiten
onmiddellijk en rechtstreeks wordt bedreigd, zodanig dat er ernstig
rekening mee moet worden gehouden dat de situatie intreedt waarin haar
faillissement zal (moeten) worden aangevraagd. Dergelijke precisering is
niet alleen van belang uit een oogpunt van het begrenzen van de
beoordelingsruimte van DNB, maar ook voor de toets door de rechter van
een door DNB voorgestelde overdrachtsregeling (zie hierna, punt 3.,
onder b.).

De Afdeling adviseert het voorstel dienovereenkomstig te preciseren.

3.	Rechtsbescherming

De voorgestelde Afdeling 3.5.4A Wft ziet op de situatie waarin DNB nog
voldoende mogelijkheden ziet voor voortzetting van (een deel van de
activiteiten van) de betrokken financiële onderneming door een andere
instelling, zodat er in zoverre voor haar geen reden is om te kiezen
voor de weg van de noodregeling en/of het faillissement. Bij de
beoordeling van het wetsvoorstel moet ermee rekening worden gehouden dat
het dan gaat om situaties waarin in de regel zal moeten worden gehandeld
onder hoge tijdsdruk en waarin geheimhouding tot het laatst geboden is.
Dit is nodig om te voorkomen dat de voorgenomen ordentelijke
afwikkeling, door gebruik van de figuur van de overdrachtsregeling, op
voorhand door de feiten wordt achterhaald. Uit het oogpunt van behoud
van de nutsfunctie van de betrokken financiële onderneming en beperking
van de maatschappelijke kosten van de afwikkeling van deze onderneming
is het daarom noodzakelijk dat DNB effectief kan opereren. Tegelijk
geldt echter ook dat voor belanghebbenden effectieve rechtsbescherming
dient open te staan tegen het optreden van DNB. In het wetsvoorstel moet
dan ook een goed evenwicht worden gevonden tussen
effectiviteit/uitvoerbaarheid en rechtsbescherming. 

Het voorstel voorziet in regeling van deze rechtsbescherming door te
bepalen dat DNB niet zelf bevoegd is tot het treffen van de
overgangsregeling: de rechter is belast met het uitspreken van de
overdrachtsregeling en de goedkeuring van het overdrachtsplan, op
verzoek van DNB. Het voorstel bepaalt hoe de behandeling door de
rechtbank van het verzoek van DNB tot het goedkeuren van het
overdrachtsplan plaatsheeft. Het gaat bij de rechtsbescherming
allereerst om de probleeminstelling. Naar het oordeel van de Afdeling
voorziet het voorstel er terecht in dat deze instelling wordt gehoord
bij de behandeling van het voorstel van DNB tot het treffen van een
overgangsregeling. De Afdeling zal zich hierna in het bijzonder richten
op de procespositie van hen die door een door DNB beoogde overdracht van
aandelen en/of van activa/passiva, in hun belang worden getroffen. 

Zij maakt in dit kader de volgende opmerkingen.

a. Het horen van aandeelhouders 

Indien het overdrachtsplan (mede) betrekking heeft op door de
probleeminstelling uitgegeven aandelen, stelt de rechtbank
aandeelhouders die meer dan 5% van die aandelen hebben in de gelegenheid
te worden gehoord, tenzij belangen van geheimhouding of spoed zich
daartegen verzetten. Bovendien kan de rechtbank ingevolge het voorstel
een persoon die tot taak heeft de belangen van aandeelhouders te
behartigen, in de gelegenheid stellen te worden gehoord. Aandeelhouders
die niet door de rechtbank zijn gehoord, hebben het recht van verzet
tegen een beschikking tot het uitspreken van het overdrachtsplan
gedurende acht dagen na de dag van de goedkeuring indien het
overdrachtsplan wordt goedgekeurd. Indien deze aandeelhouders in verzet
komen, kunnen de aandeelhouders en de probleeminstelling die wel door de
rechtbank zijn gehoord, zich voegen. 

De hoofdregel van het voorstel is derhalve dat voorafgaand aan de
beslissing van de rechtbank aandeelhouders die meer dan 5% van de
aandelen hebben, worden gehoord en aandeelhouders met een kleiner
aandeel niet. DNB - en met haar de ECB – hebben gewezen op de grote
problemen die het horen van aandeelhouders meebrengt voor het effectief
kunnen uitvoeren van een overdrachtsregeling waarbij het overdrachtsplan
voorziet in een overdracht van aandelen. DNB acht het daarom geboden dat
wordt afgezien van de mogelijkheid dat de rechtbank in het kader van de
behandeling van het verzoek van DNB naast de probleeminstelling ook
andere belanghebbenden hoort. 

De Afdeling heeft begrip voor deze opvatting. Horen van aandeelhouders
voorafgaand aan het uitspreken van de overdrachtsregeling heeft - ook
als dit wordt beperkt tot de kring van grote aandeelhouders - het risico
van een belemmering van het vereiste van tijdig en slagvaardig optreden
en van voortijdig uitlekken van het verzoek van DNB tot het uitspreken
van de overdrachtsregeling. Dit brengt gevaren mee voor een effectieve
toepassing van het instrument van de overdrachtsregeling. De Afdeling
meent daarom dat, anders dan nu voorgesteld, als hoofdregel zou moeten
gelden dat de rechtbank aandeelhouders niet hoort bij de behandeling van
het voorstel van DNB. Deze omkering van de hoofdregel betekent dat
bezwaren van aandeelhouders in beginsel pas na het uitspreken van de
overdrachtsregeling bij de rechter aan de orde moeten kunnen worden
gesteld. Echter, in die gevallen waarin duidelijk is dat belangen van
spoed en geheimhouding zich daartegen niet verzetten, zou de rechtbank
de mogelijkheid moeten hebben om af te wijken van de hoofdregel. De
Afdeling meent dat de rechtbank bij het gebruik van de desbetreffende
bevoegdheid het horen wel, conform de beperking in het wetsvoorstel, zou
moeten beperken tot aandeelhouders die meer dan 5% van de aandelen
hebben. De Afdeling deelt verder de overwegingen die de regering hebben
gebracht tot het standpunt dat geen ruimte moet bestaan om ook
aandeelhouders met een belang van minder dan 5% voorafgaand aan het
uitspreken van de overdrachtsregeling te horen.

Bijzondere aandacht vraagt echter nog wel de situatie waarin sprake is
van een directeur-grootaandeelhouder (DGA). In deze situatie ligt het in
de rede dat de DGA in zijn hoedanigheid van bestuurder de onderneming
zal vertegenwoordigen als deze onderneming wordt gehoord door de
rechtbank. Nader bezien zal moeten worden of hij daarbij de gelegenheid
moet krijgen om tevens zijn belangen als aandeelhouder naar voren te
brengen. Wanneer hij hoe dan ook wordt gehoord als bestuurder, spelen
overwegingen van vertrouwelijkheid en slagvaardigheid niet. Het zou aan
de rechtbank kunnen worden gelaten om, in het kader van de bovenbedoelde
uitzondering op de hoofdregel, te bezien of het horen van de DGA ook in
verband met diens belangen als aandeelhouder eventuele andere
aandeelhouders onaanvaardbaar op achterstand zou zetten.  

 

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.

b. De toetsing van de overdrachtsregeling

Het voorgestelde artikel 3:159t, vijfde lid, Wft bepaalt dat de
rechtbank de overdrachtsregeling uitspreekt "indien zij het
overdrachtsplan goedkeurt, tenzij De Nederlandsche Bank in redelijkheid
niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat een situatie als bedoeld in
artikel 3:159b, eerste lid, zich voordoet." Vervolgens bepaalt het zesde
lid ondermeer dat het overdrachtsplan wordt goedgekeurd "tenzij de in
het overdrachtsplan genoemde prijs, gegeven de omstandigheden van het
geval, niet een redelijke prijs is." In het zevende lid wordt daar aan
toegevoegd dat de rechtbank het overdrachtsplan met betrekking tot
activa en passiva goedkeurt, "tenzij de schuldeisers die een vordering
houden op de probleeminstelling daardoor zouden worden benadeeld." Tegen
de beschikking van de rechtbank staat, indien het verzoek van DNB wordt
toegewezen, geen hoger beroep open. Aandeelhouders die niet door de
rechtbank worden gehoord, hebben het recht van verzet gedurende acht
dagen na de dag van de goedkeuring. Indien de rechtbank het verzet
gegrond verklaart, leidt dit evenwel niet tot vernietiging van de
overdrachtsregeling indien de ongedaan making van de overdrachtsregeling
onevenredig ernstige gevolgen zou hebben.

Uit de aangehaalde bepalingen van artikel 3:159t Wft blijkt dat de
toetsing door de rechter van een door DNB voorgestelde
overdrachtsregeling twee componenten heeft. In de eerste plaats dient de
rechtbank het oordeel van DNB over de situatie van de probleeminstelling
te toetsen. Artikel 3:159b, eerste lid, Wft geeft, met een aantal
tamelijk open criteria, DNB de nodige beoordelingsruimte. DNB moet, met
haar deskundigheid als toezichthouder, in staat worden geacht om
adequaat te beoordelen of de situatie van de betreffende instelling het
uitspreken van de overdrachtsregeling voldoende rechtvaardigt. Van DNB
mag worden verwacht dat zij haar voorstel in het licht van de criteria
van artikel 3:159b, eerste lid, Wft toereikend motiveert. 

In de gegeven omstandigheden zal de rechterlijke toets van het
gemotiveerde oordeel van DNB vervolgens niet anders dan een zeer
terughoudende kunnen zijn. Overigens onderstreept een dergelijke
terughoudende rol van de rechter bij de beoordeling of aan het wettelijk
criterium is voldaan, ook uit een oogpunt van rechtsbescherming het
belang dat de criteria van artikel 159b, eerste lid, Wft niet ruimer
zijn dan onvermijdelijk is gegeven de situatie waarop de
overdrachtsregeling ziet (zie hiervoor, punt 2). 

De Afdeling plaatst echter wel een kanttekening bij de wijze waarop, in
artikel 3:159t, vijfde lid, Wft de hiervoor bedoelde marginale toetsing
door de rechtbank is geformuleerd, namelijk als een marginale toetsing.
Zij wijst daartoe ter vergelijking op artikel 6, derde lid, van de
Faillissementswet. Daarin is bepaald dat de faillietverklaring wordt
uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en
omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand
verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij toepassing van de
toets zoals neergelegd in de Faillissementswet zou de rechtbank ter
motivering uitspreken dat DNB in grote lijnen voldoende reden heeft
aangevoerd om over te gaan tot het uitspreken van de
overdrachtsregeling. Dat zou op zichzelf passen bij het uitzonderlijke
van de situatie waarin DNB reden ziet voor het toepassen van de
overdrachtsregeling. Niet duidelijk is of de regering, met de in het
voorstel gekozen formulering van een marginale toetsing, genoemd
verschil met de Faillissementswet heeft beoogd.

De Afdeling adviseert het genoemde verschil toe te lichten.

c. De toetsing van het overdrachtsplan; compensatie

Hiervoor, onder a., heeft de Afdeling geadviseerd tot omkering van de
hoofdregel, in die zin dat belanghebbenden voorafgaand aan het besluit
over de overdrachtsregeling in beginsel niet worden gehoord. Een
dergelijke beperking is verstrekkend en zou, mede gelet op artikel 1,
Eerste Protocol EVRM, een niet aanvaardbare verstoring zijn van de
balans tussen slagvaardigheid en rechtsbescherming indien niet tegelijk
zou worden voorzien in een rechtsgang waarin belanghebbenden tenminste
adequaat kunnen opkomen om de schade die voor hen voortvloeit uit de
overdrachtsregeling vergoed te krijgen. Vanuit dit perspectief zal de
Afdeling hierna het voorstel verder bezien.

In de hiervoor, onder b., aangehaalde onderdelen van artikel 3:159t Wft
is het goedkeuren van het overdrachtsplan in die zin vervlochten met het
goedkeuren van de overdrachtsregeling dat beide beslissingen worden
neergelegd in dezelfde beschikking van de rechtbank. Het voorstel lijkt
aldus weinig ruimte te bieden voor een zelfstandige beoordeling van het
overdrachtsplan door de rechter. Dit kan ertoe leiden dat de balans
tussen slagvaardigheid en rechtsbescherming doorslaat ten nadele van de
rechtsbescherming. De rechter dient, naar het oordeel van de Afdeling,
voldoende ruimte te hebben om het overdrachtsplan te beoordelen. Dit
betreft in het bijzonder de in dat plan voorgestelde compensatie van hen
die door het voorstel tot overdracht van aandelen en/of van
activa/passiva in hun financiële belangen worden getroffen.

Op het moment dat de situatie van een financiële onderneming zo
hachelijk is dat deze ingrijpen door middel van een overdrachtsregeling
rechtvaardigt, en gegeven de tijdsdruk die zich dan veelal zal voordoen,
zal er voor DNB, en vervolgens voor de rechter, mogelijk niet altijd
voldoende gelegenheid zijn om de waarde van de aandelen en van activa en
passiva die worden overgedragen, naar de stand op de datum van
overdracht, met de vereiste nauwkeurigheid en zorgvuldigheid te bepalen,
waar van toepassing met - de door het voorstel voorgeschreven -
inachtneming van de belangen van eventuele andere schuldeisers. In dit
verband moet er rekening mee worden gehouden dat het in dat stadium
wellicht ook niet altijd mogelijk zal zijn om - als de waardebepaling
vraagt om specifieke expertise of om contra-expertise - daarvoor
deskundigen in te schakelen. Een eventuele verzetsprocedure zal in dit
verband – de uitzonderlijke situatie daargelaten dat de
overdrachtsregeling alsnog ongedaan kan worden gemaakt – mogelijk
evenmin voldoende remedie kunnen bieden, waar voor een ordentelijke
afwikkeling ook deze procedure onder tijdsdruk zal kunnen komen te
staan. 

 

Dit alles mag op zichzelf begrijpelijk of zelfs onvermijdelijk zijn, het
betekent tegelijk dat daardoor een risico bestaat dat onvoldoende recht
wordt gedaan aan belanghebbenden als hiervoor bedoeld. De Afdeling meent
daarom dat hiervoor een afzonderlijke voorziening zou moeten worden
geschapen. In dit kader merkt de Afdeling op dat in het voorgestelde
deel 6 van de Wft voor het geval van onteigening in het stelsel van
rechtsbescherming een splitsing is aangebracht, tussen het besluit als
zodanig (te beoordelen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State) en de schadeloosstelling bij onteigening. Voor het geval van
onteigening krachtens hoofdstuk 6 bepaalt het voorstel namelijk dat een
rechthebbende ten aanzien van een onteigend vermogensbestanddeel of
effect of een vervallen recht op nieuw uit te geven effecten recht heeft
op schadeloosstelling. De schadeloosstelling vormt een volledige
vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het
verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht
lijdt. De schadeloosstelling wordt vastgesteld door de ondernemingskamer
van het Gerechtshof te Amsterdam.

De Afdeling meent dat voor de rechthebbenden de situatie dat door een
overdrachtsregeling eigendom wordt ontnomen, niet wezenlijk afwijkt van
de situatie dat aandeelhouders van een onderneming krachtens hoofdstuk 6
van het voorstel eigendom wordt onteigend. Daarom zou het passend zijn
indien de rechtsbescherming voor deze rechthebbenden op overeenkomstige
wijze zou worden geregeld. De Afdeling herhaalt dat daarvoor te meer
reden is indien deze rechthebbenden niet in aanmerking worden gebracht
om te worden gehoord door de rechtbank over de door DNB voorgestelde
overdrachtsregeling. 

Gedacht zou kunnen worden aan het scheppen van de mogelijkheid voor
belanghebbenden om tegen het door de rechtbank vastgestelde
overdrachtsplan, wat betreft de daarin genoemde prijs, in beroep te
komen bij de – in een materie als hier aan de orde ervaren –
ondernemingskamer. De Afdeling onderkent overigens dat een eventuele
verhoging van de eerder al door de rechtbank, met de goedkeuring van het
overdrachtsplan, vastgestelde prijs vereist dat duidelijk is wie deze
verhoging dient te voldoen. Denkbaar is dat voor zo'n situatie een fonds
wordt gecreëerd analoog aan het depositiegarantiefonds.  

De Afdeling adviseert het voorstel overeenkomstig het voorgaande aan te
passen. 

4.	Overige opmerkingen

a.	Verhouding tot een 'gewoon' faillissement

De Faillissementswet bepaalt thans dat de schuldenaar die in de toestand
verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, hetzij op eigen aangifte,
hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk
vonnis in staat van faillissement wordt verklaard. Op grond van de
geldende voorschriften van de Wft wordt de noodregeling voor een
kredietinstelling uitgesproken in het belang van de gezamenlijke
schuldeisers. Voorts geldt voor verzekeraars en entiteiten voor
risicoacceptatie dat de rechtbank de noodregeling kan uitspreken 'indien
het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening
behoeft'.

Ingevolge het voorstel kan het faillissement van zowel een
kredietinstelling als een verzekeraar echter alleen nog worden
uitgesproken op grond van een verzoek van DNB. Daarbij wordt uit de
voorschriften geschrapt dat een noodregeling wordt uitgesproken in het
belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit duidt erop dat in het
voorstel een aanvraag tot faillissement van een kredietinstelling of een
verzekeraar enkel beschouwd wordt als een zaak van algemeen belang, te
weten het behoud van de nutsfunctie van de instelling respectievelijk de
stabiliteit van het financiële stelsel in het geheel, en dat voor het
gezamenlijk belang van de schuldeisers, op zichzelf, geen plaats meer
is. 

Uit de toelichting blijkt niet waarom de thans nog geldende, 'normale'
insolventieprocedure in het geheel niet meer zal kunnen worden toegepast
op banken, entiteiten van risicoacceptatie en verzekeraars. De
toelichting geeft aan dat het noodzakelijk is dat de prudentieel
toezichthouder via een bijzondere procedure kan aansturen op
gecontroleerde deconfiture van de instelling, waarbij de nutsfunctie van
de bank wordt voortgezet. Dit lijkt echter vooral te vereisen dat in die
omstandigheden waarin DNB wenst op te treden, het faillissement niet
meer kan worden uitgesproken op grond van artikel 1 Faillissementswet. 

Niet duidelijk is bovendien waarom op basis van het voorstel ook zonder
dat DNB een overdrachtsplan heeft voorbereid, al een noodregeling of
faillissement kan worden uitgesproken wanneer aan het nieuwe, verruimde
criterium wordt voldaan. In dat geval lijkt immers voortzetting van de
nutsfunctie van de onderneming op basis van een door DNB opgesteld plan
niet aan de orde te zijn, waardoor er ook geen reden is reeds de
noodregeling of het faillissement uit te spreken voordat de
solvabiliteit of liquiditeit van de onderneming in het geding is. 

De Afdeling adviseert de toelichting in verband met het voorgaande aan
te vullen, en zo nodig het voorstel aan te passen.

b.	Hoger beroep en cassatie

In het voorstel is bepaald dat tegen een beschikking tot het uitspreken
van de overdrachtsregeling geen hoger beroep open staat. Wel hebben
aandeelhouders die niet door de rechtbank zijn gehoord het recht van
verzet tegen die beschikking. 

Deze regeling wijkt af van de regeling van de rechtsmiddelen die
openstaan tegen een door de rechtbank uitgesproken noodregeling. Tegen
de beschikking tot het uitspreken van een noodregeling staat namelijk,
ingevolge de huidige wet, voor de desbetreffende kredietinstelling of de
verzekeraar wel hoger beroep open en, als zij niet zijn gehoord, het
recht van verzet. Bovendien staat beroep in cassatie open tegen de
beschikking op het hoger beroep en het verzet. Ingevolge het voorstel is
geen hoger beroep mogelijk tegen de goedkeuring van de rechter van een
overdrachtsplan dat door DNB aan de rechter is overgelegd nadat de
rechter eerder een noodregeling heeft uitgesproken. 

Het is de Afdeling niet duidelijk waarom de voorgestelde regeling van de
rechtsmiddelen tegen de voorgestelde overdrachtsregeling verschilt van
die van de noodregeling. Wat bovendien opvalt is het verschil in
vormgeving: bij de noodregeling worden de rechtsmiddelen - hoger beroep
en beroep in cassatie - expliciet geregeld. Bij de overdrachtsregeling
wordt ingevolge het voorstel hoger beroep uitgesloten, terwijl beroep in
cassatie, gelet op de bewoordingen van artikel 3:159t, tiende lid, Wft,
weer niet is uitgesloten. De toelichting geeft geen verklaring voor deze
verschillen. 

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan,
en zo nodig het voorstel aan te passen.

c.	Afwijken van wettelijke voorschriften

In verschillende onderdelen van het voorstel wordt bepaald dat
toepassing van de wettelijke bevoegdheid mag plaatsvinden in afwijking
van wettelijke voorschriften. Zo is bepaald dat met betrekking tot een
aandelenoverdracht het overdrachtplan mag afwijken van wettelijke
voorschriften of statutaire bepalingen. Tevens is bepaald dat de
minister in afwijking van wettelijke voorschriften onmiddellijke
voorzieningen kan treffen of kan onteigenen. De toelichting daarbij
geeft als voorbeeld Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en de Wet
giraal effectenverkeer (Wge). 

De Afdeling is van oordeel dat de rechtszekerheid vereist dat nader
wordt aangeduid van welke wettelijke voorschriften mag worden afgeweken
of op welke onderwerpen de wetgeving ziet waarvan mag worden afgeweken.
Zo acht de Afdeling moeilijk denkbaar dat op grond van het voorstel van
alle bepalingen van de Wft zou kunnen worden afgeweken. Dat zou immers
ook de mogelijkheid geven onderdelen van de thans voorgestelde
voorschriften buiten toepassing te laten.

De Afdeling adviseert het voorstel te preciseren.

d.	Overbruggingsbank

In vergelijkbare wetten in andere landen (zoals de Bankingact in het
Verenigd Koninkrijk) is voorzien in de mogelijkheid dat de overdracht
van deposito-overeenkomsten, overige passiva of activa, of aandelen
plaatsvindt aan een speciaal daarvoor in het leven geroepen
rechtspersoon: de overbruggingsinstelling (Bridgebank). In het voorstel
en de toelichting komt een dergelijke voorziening slechts summier aan de
orde. Niet duidelijk is waarom de regering heeft gemeend te moeten
afzien van het opnemen in het voorstel van bepalingen over een
overbruggingsinstelling, zodat deze instelling op voorhand is geregeld,
en aldus paraat is op het moment dat de omstandigheden haar nodig maken.


De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan,
en zo nodig het voorstel aan te passen.

e.	De toetsing van het overdrachtsplan

Het voorstel stelt eisen aan de inhoud van het overdrachtsplan met
betrekking tot deposito-overeenkomsten, activa en passiva anders dan uit
hoofde van deposito-overeenkomsten en aandelen. Artikel 3:159t, zesde
lid, bepaalt dat de rechtbank het overdrachtsplan goedkeurt tenzij niet
is voldaan aan artikel 3:159q of tenzij de in het overdrachtsplan
genoemde prijs, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een
redelijke prijs is. Niet duidelijk is waarom de rechter het
overdrachtsplan niet tevens dient te toetsen aan de vereisten in de
artikelen 3:159h en 3:159n (die betrekking hebben op
deposito-overeenkomsten en activa en passiva anders dan uit hoofde van
deposito-overeenkomsten).

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.

f.	Belangen van werknemers

Het is de Afdeling opgevallen dat het voorstel noch de toelichting
aandacht besteden aan de belangen van werknemers bij de
overdrachtsregeling. De Afdeling acht het geboden dat in het
overdrachtsplan ook de positie van werknemers en hun belangen adequaat
aan de orde komen. 

De Afdeling adviseert het voorstel in verband met het voorgaande aan te
passen.

5.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W06.11.0256/III met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

De toelichting van artikel 212hf in overeenstemming brengen met de
tekst.

In artikel 123 aj, eerste lid, de verwijzing corrigeren.

	Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het
Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio's en de Europese
Centrale bank. Een EU-kader voor crisisbeheersing in financiële sector.
COM (2010).

	Het nieuw voorgestelde criterium wordt gehanteerd bij de
overdrachtregeling, de noodregeling én de faillissementsregeling. Zie
hierna onder 4a.

	De noodregeling kan momenteel voor kredietinstellingen worden
uitgesproken indien de solvabiliteit of de liquiditeit van een
kredietinstelling tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling vertoont en
redelijkerwijs in die ontwikkeling geen verbetering te voorzien is. De
noodregeling wordt uitgesproken in het belang van de gezamenlijke
schuldeisers. Voor verzekeraars geldt thans dat de noodregeling kan
worden uitgesproken 'indien het belang van de gezamenlijke schuldeisers
bij de afwikkeling van een bedrijf een bijzondere voorziening behoeft'.

	Toelichting, p. 1.

	Toelichting, p. 22.

	Toelichting, p. 23.

	Artikel 159s.

	Artikel 159t.

	In de consultatieversie was dit nog 10%.

	Artikel 3:159t, tweede lid.

	Zie hierna, par. 3, onder c., voor de consequentie van deze omkering
voor de rechtsbescherming, zoals deze mede wordt vereist door artikel 1,
Eerste Protocol bij het EVRM.

	Artikel 3:159u, derde lid.

	Artikel 3:159u, vierde lid.

	Artikel 6:8

	Artikel 6:10.

	Artikel 1 van de Faillissementswet.

	Artikel 3:160 en 3:161 Wft.

	Artikel 212ha en 213aa

	Zie het nieuwe artikel 3:160 dat artikel 3:160 en 3:161 vervangt
alsmede.

	Overigens kan een overdrachtplan wel na het uitspreken van de
noodregeling of het faillissement worden voorgelegd. Niettemin blijft
dan de vraag overeind waarom DNB reeds een noodregeling/faillissement
van een financiële onderneming zou mogen aanvragen in de omstandigheid
dat de onderneming nog voldoet aan de liquiditeits- en
solvabiliteitseisen en er nog geen overdrachtplan is vastgesteld.

	Artikel 3:159u, tweede lid.

	Artikel 3:191, tweede lid.

	Artikel 3:191, vijfde lid.

	Artikel 3:159p, 

	Artikel 6:1 en 6:2.

	Artikel 3:159h, 3:159n en 3:159q.

 PAGE    

  PAGE  13 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........