Preview document (🔗 origineel)

---

No.W01.11.0115/I	's-Gravenhage, 14 juli 2011

Bij Kabinetsmissive van 6 april 2011, no.11.000857, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister-President, Minister van
Algemene Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende verklaring
dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering
in de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een constitutionele basis
voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en het regelen
van de betrokkenheid van hun algemeen vertegenwoordigende organen bij de
verkiezing van de leden van de Eerste Kamer, met memorie van
toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de staatkundige positie van Bonaire, Sint
Eustatius en Saba (hierna: BES-eilanden) in de Grondwet vast te leggen.
Het wetsvoorstel beoogt verder:

dat de grondwettelijke regels die gelden voor provincies en gemeenten
van overeenkomstige toepassing worden op Bonaire, Sint Eustatius en
Saba; die regels zijn nu alleen vastgelegd op wettelijk niveau. Dit is
met name van belang voor het beginsel van lokale autonomie en voor de
democratisch basis van het openbaar lichaam;

dat er een grondwettelijke regeling komt voor het kiesrecht voor de
eilandsraden en voor de Eerste Kamer.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt, na een korte schets
van de context van de staatkundige positie van de BES-eilanden,
opmerkingen over de voorgestelde differentiatieclausule, over het
kiesrecht van niet-Nederlandse ingezetenen en over het ontbreken van een
taalbepaling. Zij is van oordeel dat in verband daarmee het voorstel
deels nader dient te worden overwogen.

1.	Context

Op 10 oktober 2010 is het land Nederlandse Antillen opgeheven. De
eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba zijn krachtens wijziging van
het Statuut deel gaan uitmaken van het Nederlandse staatsbestel. Zij
hebben de status gekregen van openbaar lichaam in de zin van artikel 134
van de Grondwet en behoren niet tot een provincie of een gemeente.

In de periode tot aan de transitiedatum is alle regelgeving die van
toepassing was in de openbare lichamen, opnieuw vastgesteld. Thans wordt
ook de Grondwet op de nieuwe rechtstoestand afgestemd: de Grondwet gaat
specifiek melding maken van “andere territoriale openbare lichamen dan
provincies en gemeenten” die in het Caribisch deel van Nederland
kunnen worden ingesteld (en intussen al zijn ingesteld).

In de voorlichting die afdeling I van de Raad van State op 18 september
2006 heeft uitgebracht, is reeds uitgebreid ingegaan op de beoogde
staatkundige positie van de BES-eilanden. De Afdeling refereert in dat
verband aan de in het Hoofdlijnenakkoord neergelegde overeenstemming
over een bestuursvorm waarbij de eilanden Bonaire, Saba en Sint
Eustatius rechtstreeks met Nederland verbonden zijn. De hiermee gemaakte
keuze wordt niet goed weergegeven door de drie eilanden aan te duiden
als "Koninkrijkseilanden" of "Koninkrijksgebieden". Dit zou immers niet
duiden op een rechtstreekse relatie met Nederland, maar met het
Koninkrijk als geheel. 

Bij de keuze voor een directe relatie met Nederland achtte afdeling I
het model van de Nederlandse gemeente evenmin zonder meer bruikbaar.
Naar bevolkingsomvang, taken en problemen onderscheiden de BES-eilanden
zich sterk van gemeenten. De grote afstand, het insulaire karakter (met
bijgevolg eigen lucht- en zeehavens op elk der eilanden), de kleine
oppervlakte, een moeilijk reliëf en de economische afhankelijkheid van
slechts enkele producten wijzen er al op dat niet zonder meer op het
bekende model van de gemeente kan worden teruggevallen.

Afdeling I kwam daarom tot de conclusie dat geen van deze twee relatief
eenvoudige modellen een passend antwoord geeft op de behoeften van de
betrokken drie eilanden. Zij gaf daarom in overweging de drie eilanden
een positie te verschaffen binnen het Nederlandse staatsbestel die
rekening houdt met de bijzondere eisen die aan het bestuur worden
gesteld. Dit zou kunnen door deze gebieden, in plaats van ze op te nemen
in de gewone structuur van de Nederlandse territoriale decentralisatie
(provincies, gemeenten), bij speciale wettelijke regelingen in te
richten als openbare lichamen in de zin van artikel 134 van de Grondwet.
Verder wees afdeling I erop dat de ingezetenen van de drie eilanden die
Nederlander zijn, overeenkomstig artikel 3 van het Eerste Protocol bij
het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de
Fundamentele Vrijheden (EVRM), het kiesrecht voor het Nederlandse
parlement moeten kunnen uitoefenen. De Kieswet zal de drie eilanden
moeten opnemen in de tabel van kieskringen behorende bij artikel E1 van
de Kieswet.

Voor de Eerste Kamer der Staten-Generaal zou daarbij een nieuwe situatie
ontstaan, omdat de leden van die kamer worden gekozen door de leden van
provinciale staten. Omdat de provinciale bevoegdheden deels door de
eilanden zullen worden uitgeoefend, achtte afdeling I het aangewezen dat
de leden van de eilandsraden voor de verkiezing van de Eerste Kamer
worden gelijkgesteld met leden van provinciale staten. Om onzekerheid te
voorkomen kon ook dit, aldus afdeling I, onderdeel zijn van de eerder
bedoelde aanpassing van de Grondwet.

Bij de totstandkoming van de BES-wetgeving is de voorlichting uit 2006
voor een groot deel gevolgd. Tijdens de zogeheten Miniconferentie over
de toekomstige staatkundige positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
is onder meer afgesproken dat de eilanden een status sui generis zouden
krijgen: zij worden openbare lichamen in de zin van artikel 134 van de
Grondwet, grotendeels vormgegeven volgens het model van de Nederlandse
gemeente, maar zonder de provinciale tussenlaag. Daarbij is het
uitgangspunt gehanteerd, dat de Nederlandse regelgeving geleidelijk op
de drie eilanden zal gaan gelden, maar dat bij aanvang van de nieuwe
staatsrechtelijke positie van de BES-eilanden de Nederlands-Antilliaanse
regelgeving die tot de transitiedatum op de drie eilanden van kracht is,
zo veel mogelijk zal blijven gelden. Dit betekent dat de Nederlandse
regelgeving per die datum niet van rechtswege van toepassing is
geworden.

Vijf jaar na de transitiedatum zal de uitwerking van de nieuwe
staatkundige structuur worden geëvalueerd. Dan zal ook worden bepaald
wat het staatsrechtelijke eindmodel zal zijn. Er zijn, zo stelde de
regering in 2008, twee eindmodellen denkbaar: de eilanden blijven
eigensoortige openbare lichamen, of zij worden alsnog als gemeenten
aangemerkt, zij het als bijzondere gemeenten, omdat ook in de toekomst
naar verwachting niet alle wettelijke voorschriften voor gemeenten van
toepassing zullen worden. Of de eilanden eigensoortige openbare lichamen
zullen blijven, zal onder meer afhangen van de mate waarin afwijkende
regelingen (nog) nodig zijn.

De regering heeft er de voorkeur aan gegeven eerst het eindmodel te
bepalen en dan te bezien of, en zo ja op welke punten, de Grondwet
wijziging behoeft. De Tweede Kamer stelde zich echter op het standpunt
dat een spoedige indiening van een voorstel tot wijziging van de
Grondwet wenselijk is. De Raad van State heeft in een eerder advies
eveneens voor een spoedige start van de procedure tot wijziging van de
Grondwet gepleit, waarbij hij benadrukte dat de grondwettelijke regeling
sober van opzet zou moeten zijn, zodat niet zou worden vooruitgelopen op
de uitkomst van de evaluatie. Met het voorliggende wetsvoorstel komt de
regering aan de wens van de Tweede Kamer tegemoet.

2.	Differentiatieclausule

Bij de opheffing van het land Nederlandse Antillen werd voorlopig –
bij wege van interim-voorziening in afwachting van de verankering van de
BES-eilanden in de Grondwet – in artikel 1, tweede lid, van het
Statuut voor het Koninkrijk het volgende vastgelegd:

“Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het
staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden
gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op
de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het
Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte
en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere
factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het
Europese deel van Nederland.”

Bij de overgangsbepalingen in het Statuut is voorts de volgende bepaling
opgenomen:

“Bij wijziging van de Grondwet wordt artikel 1, tweede lid, vervallen
verklaard op het moment dat bij de Grondwet wordt voorzien in de positie
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba binnen het staatsbestel van
Nederland.”

Met het nu voorliggende voorstel wordt, met artikel 132a, derde lid, de
differentiatieclausule van de tweede volzin van artikel 1, tweede lid,
van het Statuut nagenoeg ongewijzigd overgeheveld naar de Grondwet, en
verkrijgt zij een permanent karakter. De Afdeling merkt hierover het
volgende op.

a.	Volgens de toelichting vloeit deze bepaling voort uit de
Slotverklaring van de eerder genoemde Miniconferentie over de toekomst
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 10 en 11 oktober 2006.
Tegelijkertijd merkt de regering op dat artikel 1 van de Grondwet
onverkort geldt. De bepaling voor de BES-eilanden geeft een inkleuring
van het toetsingskader voor de wetgever, het bestuur en de rechter bij
de toepassing van artikel 1 van de Grondwet en maakt een op de situatie
toegesneden differentiatie mogelijk. De toelichting gaat niet in op de
vraag of een dergelijke inkleuring van het toetsingskader in de Grondwet
noodzakelijk is. 

In zijn advies over de wijziging van het Statuut heeft de Raad van State
erop gewezen dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet
niet alleen een waarborg bevat voor gelijkheid van behandeling, maar
tevens in zich zelf ruimte biedt voor de bedoelde differentiatie.
Immers, het gelijkheidsbeginsel impliceert dat gelijkheid van
behandeling haar grens vindt daar waar, objectief gezien, sprake is van
ongelijke gevallen. Tevens tekende de Raad aan dat de voorgestelde
differentiatiebepaling slechts wijst op een mogelijkheid tot een
gedifferentieerde behandeling en in zoverre geen aanspraken vestigt en
evenmin verplichtingen oplegt aan wetgever en bestuur. In een eventuele
rechterlijke procedure zal steeds artikel 1 van de Grondwet zelf het
relevante toetsingskader zijn.

De Afdeling voegt hieraan toe dat het hiervoor bedoelde toetsingskader
eveneens voortvloeit uit artikel 14 van het EVRM, artikel 1, eerste lid,
van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en uit artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.
Toegespitst op dit wetsvoorstel, is de Afdeling van oordeel dat de
beoordeling van de aanvaardbaarheid van eventuele differentiaties binnen
het land Nederland, namelijk tussen het Europese deel en één of meer
gebieden van het Caribische deel afhankelijk is van de vraag of daarmee
een objectief en zwaarwegend doel is gediend en of aan de
proportionaliteitseis is voldaan. Het antwoord op die vraag is onder
meer afhankelijk van het onderwerp, de stand van het recht met
betrekking tot dat onderwerp en het gewicht van de factoren die worden
aangedragen ter rechtvaardiging van verschillen in behandeling. Zoals
hiervoor is aangegeven, ligt dit toetsingskader al besloten in artikel 1
Grondwet, dat de bepalende maatstaf is.

Gelet op het voorgaande adviseert de Raad het voorgestelde artikel 132a,
derde lid, van de Grondwet nader toe te lichten en daarbij te motiveren
waarom een dergelijke permanente differentiatieclausule in de Grondwet
noodzakelijk is.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling nog het volgende op.

b.	Indien de regering wenst vast te houden aan een
differentiatiebepaling ter nadere inkleuring van het
gelijkheidsbeginsel, is reeds hiervoor gewezen op de wenselijkheid om
een grondwettelijke regeling te construeren die een sober karakter
heeft, zodat niet wordt vooruitgelopen op de uitkomst van de evaluatie.
De thans voorgestelde differentiatiebepaling draagt evenwel geen sober
karakter. Zij kenmerkt zich door een gedetailleerde opsomming van
omstandigheden die afwijkende regels en andere specifieke maatregelen
voor de BES-eilanden kunnen rechtvaardigen. Het betreft bovendien
factoren die elkaar deels (kunnen) overlappen, waardoor hun onderlinge
verhouding niet altijd duidelijk is. De opsomming heeft verder met name
als bezwaar dat bepaalde factoren niet met zoveel woorden apart worden
genoemd, met als mogelijk gevolg dat de bepaling als onvolledig en
eenzijdig wordt ervaren.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling een eventuele
differentiatiebepaling algemener te formuleren. Dit zou kunnen worden
gerealiseerd door te volstaan met een bepaling dat voor Bonaire, Sint
Eustatius en Saba regels kunnen worden gesteld en andere specifieke
maatregelen kunnen worden getroffen met het oog op bijzondere
omstandigheden waardoor de BES-eilanden zich wezenlijk onderscheiden van
het Europese deel van Nederland.

c.	In het geval dat de regering niettemin wenst vast te houden aan een
gedetailleerde differentiatiebepaling, merkt de Afdeling het volgende
op. 

In de opsomming van gronden met het oog waarop specifieke regels en
maatregelen mogelijk zijn, ligt de nadruk op onder meer de economische
en sociale omstandigheden. Het accent op economische en sociale
omstandigheden is te verklaren door het feit dat de bepaling is
geïnspireerd door artikel 349 van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie (VWEU). Genoemde bepaling stamt nog uit de
begintijd van de Europese samenwerking. Het optreden van de Nederlandse
overheid is echter veel breder en bestrijkt alle aspecten van het
maatschappelijk leven.

De Afdeling refereert in dit verband aan de onlangs door de
Rijksvertegenwoordiger voor de BES-eilanden uitgebrachte
voorjaarsrapportage 2011. Daarin wijst de Rijksvertegenwoordiger erop
dat het vertrouwen van de BES-eilanden in de nieuwe toekomst als
onderdeel van Nederland “pril en kwetsbaar” is. “Veelgehoord zijn
klachten over het verlies van de eigen identiteit en cultuur, de
toestroom van Nederlanders uit West-Europa en de vrees steeds minder te
zeggen te krijgen over het reilen en zeilen op het eigen eiland.” De
Rijksvertegenwoordiger ziet het dan ook als een belangrijke opdracht om
dit vertrouwen te versterken en, indien nodig, te herstellen. In zijn
visie ligt er een belangrijke taak om de juridische band met Nederland
om te zetten in een emotionele band, door de verbondenheid van het
Europese en Caribische deel van Nederland op sociaal, economisch en
cultureel terrein te versterken.

Tegen deze achtergrond valt het de Afdeling op dat de in artikel 132a,
derde lid, van de Grondwet voorgestelde differentiatiebepaling wel
melding maakt van economische en sociale omstandigheden als mogelijke
differentiatiegrond, maar daarentegen niet ook culturele omstandigheden
uitdrukkelijk noemt. Hoewel de opsomming van gronden niet limitatief is
en de differentiatiebepaling geen afbreuk kan doen aan artikel 1 van de
Grondwet, is het ontbreken van een specifieke grond in het artikel niet
zonder betekenis. In de toelichting wordt terecht gesteld dat er een
aanvullende, dus verzwaarde, motiveringsplicht is als een maatregel
wordt gebaseerd op een factor die niet in de bepaling wordt genoemd.

Gelet op het eigenstandige karakter van de culturele omstandigheden, de
betekenis van juist ook die omstandigheden voor onder meer de
vertrouwensband tussen Nederland en de BES-eilanden en het feit dat
specifieke culturele omstandigheden een redelijke en objectieve
rechtvaardiging kunnen vormen voor het maken van onderscheid tussen het
Europese en het Caribische deel van Nederland, adviseert de Afdeling in
een eventuele gedetailleerde differentiatiebepaling ook culturele
omstandigheden op te nemen als rechtvaardigingsgrond voor het treffen
van specifieke regels en maatregelen.

d.	Het voorstel is zo vorm gegeven dat de BES-eilanden zonder nadere
wijziging van de Grondwet de status van gemeente zouden kunnen krijgen.
De voorgestelde differentiatiebepaling heeft echter alleen betrekking op
territoriale openbare lichamen in het Caribische deel van Nederland. Dit
betekent dat, zolang de noodzaak bestaat om voor de BES-eilanden op
zelfde voet specifieke regelingen vast te stellen of specifieke
maatregelen te blijven treffen, deze eilanden de status van openbaar
lichaam als bedoeld in artikel 132a van de Grondwet zullen moeten
houden. De wetgever heeft op grond van het voorgestelde artikel 132a,
tweede lid, derhalve niet de mogelijkheid om te kiezen voor toepassing
van de differentiatiebepaling mocht te zijner tijd worden gekozen voor
het provincie-gemeente-model. In dat geval is die keuze alleen mogelijk
na een nieuwe wijziging van de Grondwet.

Voor het geval dat zou worden gekozen voor het opnemen van een
differentiatiebepaling, adviseert de Afdeling de bevoegdheid om te
differentiëren niet afhankelijk te maken van de staatkundige status van
de eilanden, zodat de differentiatiebepaling ook van toepassing zal
blijven als de eilanden zouden worden ingepast in het
provincie-gemeente-model.

e.	Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het voorgestelde
artikel 132a, derde lid, van de Grondwet te heroverwegen. Tevens
adviseert zij, mede gelet op de complexiteit van de wetgevingsoperatie
ter voorbereiding van de overgang van de BES-eilanden naar het
Nederlandse staatsbestel en de tijdsdruk waaronder zij heeft
plaatsgevonden, bij de beoogde evaluatie van de BES-operatie, vijf jaar
na invoering de geldende regelgeving, mede in het licht van de wijze
waarop deze tot dan toe in de praktijk is uitgevoerd en van de dan
bestaande inzichten en opvattingen, opnieuw te toetsen aan artikel 1 van
de Grondwet, met inachtneming van de bijzondere omstandigheden, op de
onderscheiden eilanden.

3.	Het kiesrecht van niet-Nederlandse ingezetenen

Het voorstel verklaart de meeste grondwetsbepalingen die betrekking
hebben op provincies en gemeenten van overeenkomstige toepassing op
territoriale openbare lichamen in het Caribische deel van Nederland. Dat
geldt echter niet voor artikel 130 van de Grondwet, dat het mogelijk
maakt om niet-Nederlandse ingezetenen actief en passief kiesrecht voor
de gemeenteraad toe te kennen.

Voorgesteld wordt artikel 130 van de Grondwet niet van overeenkomstige
toepassing te verklaren op de BES-eilanden. Dit betekent dat de wetgever
– zonder een nieuwe wijziging van de Grondwet – niet meer de
mogelijkheid heeft om op een later tijdstip het kiesrecht voor de
eilandsraden alsnog toe te kennen aan niet-Nederlandse ingezetenen van
de BES-eilanden. Deze in het voorstel gemaakte keuze brengt mee dat op
voorhand een grondwettelijk onderscheid wordt gemaakt tussen
niet-Nederlandse ingezetenen in het Europese deel van Nederland en
niet-Nederlandse ingezetenen van de BES-eilanden. Aan de eerste groep
kan de wetgever immers wel kiesrecht voor de meest nabije bestuurslaag
toekennen (hetgeen ook is gebeurd), terwijl de tweede daarvan
grondwettelijk is uitgesloten. De vraag is dan of dit grondwettelijke
onderscheid gerechtvaardigd is.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten
en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft op 10 januari 2011 beslist
dat aan niet-Nederlandse ingezetenen op de BES-eilanden kiesrecht voor
de eilandsraden dient te worden toegekend op dezelfde voet als waarop
niet-Nederlandse ingezetenen kiesrecht hebben voor de gemeenteraad. Het
Hof oordeelde dat de eilandsraad voor de uitoefening van het kiesrecht
in de huidige situatie op één lijn is te stellen met gemeenteraden,
zodat het onthouden van het kiesrecht aan niet-Nederlandse ingezetenen
neerkomt op ongelijke behandeling. De rechtvaardiging die daarvoor in de
toelichting op het amendement van het lid Remkes is gegeven – dat de
eilandsraden invloed hebben op de samenstelling van de Eerste Kamer –
ging naar het oordeel van het Hof niet op voor de
eilandsraadsverkiezingen van 2011, omdat de daarbij gekozen eilandsraden
nog geen invloed zouden hebben op de samenstelling van de Eerste Kamer.

Nu het kiesrecht voor de eilandsraden voor de Eerste Kamer thans wel in
de Grondwet wordt geregeld, dient opnieuw de afweging te worden gemaakt
of de in het voorstel besloten ongelijke behandeling gerechtvaardigd is,
mede in het licht van:

het beginsel van gelijke behandeling, zoals neergelegd in artikel 1 van
de Grondwet, artikel 14 van het EVRM, artikel 1, eerste lid, van het
Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 26 van het Internationaal
Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, en

het kiesrecht, neergelegd in artikel 3 van het Eerste Protocol bij het
EVRM.

In de toelichting wordt in de paragraaf die ziet op artikel 130 van de
Grondwet, niet ingegaan op genoemde artikelen. 

De Afdeling merkt op dat uit de jurisprudentie van de Europese Commissie
voor de Rechten van de Mens en het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens over artikel 3 van het Eerste Protocol bij het EVRM blijkt dat deze
bepaling niet van toepassing is op de verkiezingen voor de
gemeenteraden. Daarnaast laat genoemd artikel onderscheid op grond van
nationaliteit toe. Dit betekent evenwel niet dat de (grond)wetgever
onverkort bevoegd is om niet-Nederlandse ingezetenen het kiesrecht te
onthouden. Indien aan bepaalde categorieën niet-Nederlandse ingezetenen
het kiesrecht wordt toegekend, brengt het gelijkheidsbeginsel met zich
dat andere categorieën niet-Nederlandse ingezetenen niet zonder
objectieve en redelijke rechtvaardiging van het kiesrecht kunnen worden
uitgesloten. Bij een dergelijke rechtvaardiging dient volgens vaste
jurisprudentie ook de proportionaliteit van de voorgestelde maatregel te
worden meegewogen.

De Afdeling wijst er op dat bij de beoordeling of het gerechtvaardigd is
om het kiesrecht voor de eilandsraden niet toe te kennen aan
niet-Nederlandse ingezetenen in het Caribische deel van Nederland twee
principiële uitgangspunten van het huidige Nederlandse kiesrecht van
belang zijn:

Het uitgangspunt dat de samenstelling van de Eerste en Tweede Kamer
uitsluitend beïnvloed mag worden door Nederlanders. Om die reden is tot
nu toe afgezien van het toekennen van het kiesrecht voor provinciale
staten aan niet-Nederlandse ingezetenen, omdat deze leden de Eerste
Kamer kiezen. Anders zouden niet-Nederlanders invloed krijgen op het op
nationaal niveau gevoerde beleid, waaronder het buitenlands- en
defensiebeleid.

Het uitgangspunt dat gevestigde niet-Nederlandse ingezetenen, mits zij
tenminste voldoen aan de vereisten die gelden voor ingezetenen die
tevens Nederlander zijn, actief en passief kiesrecht moeten hebben voor
de meest nabije bestuurslaag. In het Europese deel van Nederland betreft
dit de gemeenten; in de BES-eilanden zou dit gelden voor de
eilandsraden. Dit wordt van belang geacht omdat, naarmate iemand langer
in een land verblijft, het begrijpelijk is dat het verlangen groeit ook
op het politieke vlak een zeker “recht van medespreken” te hebben.
Daarnaast raakt dat wat in de gemeenteraad wordt behandeld, vaak alle
ingezetenen, en niet alleen de Nederlanders.

Omdat ervoor gekozen is om op de BES-eilanden te werken met één
bestuurslaag in plaats van twee bestuurslagen, zijn deze twee
uitgangspunten voor de BES-eilanden niet zonder meer met elkaar
verenigbaar. De Afdeling constateert dat door in het wetsvoorstel
artikel 130 van de Grondwet niet van overeenkomstige toepassing te
verklaren, de grondwetgever zelf de keuze maakt om het eerste
principiële uitgangspunt te laten prevaleren, zonder dat in de afweging
op een toereikende wijze aandacht is geschonken aan het tweede
principiële uitgangspunt. Het voorstel leidt ertoe dat de grondwetgever
onderscheid maakt tussen niet-Nederlandse ingezetenen in Nederland en
niet-Nederlandse ingezetenen op de BES-eilanden. Deze keuze heeft
consequenties, zowel voor het actief als voor het passief kiesrecht.
Voor de beide vormen van kiesrecht zal dit kort worden uiteengezet:

Actief kiesrecht

In de toelichting stelt de regering dat:

	“deelname van niet-Nederlanders aan de verkiezingen van de
eilandsraden 	ongewenst is omdat zij daardoor (indirect) invloed krijgen
op de 	samenstelling van de Eerste Kamer. Het zou ook leiden tot
ongelijkheid ten 	opzichte van de niet-Nederlanders in Europees
Nederland, die geen invloed 	hebben op de samenstelling van de Eerste
Kamer.”

De regering stelt terecht dat het toekennen van het kiesrecht voor de
eilandsraden aan niet-Nederlanders een vorm van ongelijke behandeling
oplevert: het betekent dat niet-Nederlandse ingezetenen op de
BES-eilanden – indirect – invloed zouden krijgen op de samenstelling
van de Eerste Kamer, terwijl niet-Nederlandse ingezetenen in het
Europese deel van Nederland die invloed niet hebben. 

De Afdeling heeft er hiervoor reeds op gewezen dat de grondwetgever,
door in het wetsvoorstel artikel 130 van de Grondwet niet van
overeenkomstige toepassing te verklaren, in omgekeerde zin, echter ook
een onderscheid maakt tussen niet-Nederlandse ingezetenen in Nederland
en niet-Nederlandse ingezetenen op de BES-eilanden. De regering gaat in
de toelichting niet in op de vraag waarom deze vorm van onderscheid in
haar ogen de voorkeur verdient boven het onderscheid waarop in de
toelichting wordt gewezen. De Afdeling onderschrijft op zichzelf bezien
het principiële uitgangspunt dat alleen Nederlanders invloed toekomt op
de samenstelling van de Eerste Kamer. Zij mist evenwel een beschouwing
over de verhouding tussen dat uitgangspunt en het andere genoemde
principiële uitgangspunt van het huidige Nederlandse kiesrecht, dat
gevestigde niet-Nederlandse ingezetenen kiesrecht moeten hebben voor de
meest nabije bestuurslaag en over de vraag in hoeverre er mogelijkheden
zijn om beide uitgangspunten met elkaar te verenigen.

Passief kiesrecht

Ook met betrekking tot het passief kiesrecht is sprake van ongelijke
behandeling tussen niet-Nederlandse ingezetenen in Nederland die wel lid
kunnen worden van een gemeenteraad, en niet-Nederlandse ingezetenen op
de BES-eilanden die van het lidmaatschap van de eilandsraden uitgesloten
zijn. Op dit moment is in artikel 11 van de Wet openbare lichamen
Bonaire, Sint Eustatius en Saba geregeld dat alleen Nederlanders lid van
de eilandsraad kunnen zijn. De toelichting bij deze keuze luidt als
volgt:

	“De Eerste Kamer vormt samen met de Tweede Kamer en de regering de 
wetgevende macht (artikel 81 Grondwet). Het is gewenst dat slechts 
Nederlanders invloed hebben op de samenstelling daarvan. De leden van 
Provinciale Staten, die thans de Eerste Kamer kiezen, moeten daarom de 
Nederlandse nationaliteit bezitten.”

Met de keuze om artikel 130 van de Grondwet niet van toepassing te
verklaren wordt de mogelijkheid om het passief kiesrecht voor de
eilandsraad toe te kennen aan niet-Nederlanders op voorhand uitgesloten.
Ook voor het passief kiesrecht ontbreekt in de toelichting een
beschouwing over de verhouding tussen de twee genoemde principiële
uitgangspunten van het huidige Nederlandse kiesrecht.

Tegen deze achtergrond constateert de Afdeling dat er in de toelichting
geen systematische bespreking en weging plaatsvindt van de hiervoor
beschreven verschillende vormen van ongelijke behandeling met betrekking
tot zowel het actief als het passief kiesrecht. Daarmee mist op dit
moment de keuze om het kiesrecht niet toe te kennen aan niet-ingezetenen
op de BES-eilanden, en daarmee de ongelijke behandeling van
niet-Nederlanders op die eilanden, een toereikende rechtvaardiging.
Evenmin zet de regering in de toelichting uiteen of zij heeft onderzocht
of er mogelijkheden zijn om erin te voorzien dat niet-Nederlanders wel
kiesrecht hebben voor de eilandsraden, terwijl zij geen invloed hebben
op de samenstelling van de Eerste Kamer. In dit verband wijst de
Afdeling er ook op dat de regering aanvankelijk had gekozen voor een
oplossing die tegengesteld is aan het huidige voorstel. In het voorstel
tot aanpassing van de Kieswet aan de nieuwe staatsrechtelijke positie
van de BES-eilanden opteerde de regering nog voor het prevaleren van het
kiesrecht voor niet-ingezetenen, door aan niet-Nederlanders kiesrecht
toe te kennen voor de eilandsraden, op dezelfde voet als bij
gemeenteraadsverkiezingen, en de eilandsraden mee te laten stemmen voor
de Eerste Kamer. 

De mogelijkheid om in de toekomst de verschillende alternatieven nader
te bezien en ter zake tot een nadere weging te komen, is zonder nadere
grondwetswijziging alleen mogelijk indien artikel 130 van de Grondwet nu
wel van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Dat laat immers –
ook voor de langere termijn – de ruimte aan de gewone wetgever om,
onder meer in het licht van de evaluatie, te bezien of er modaliteiten
zijn om de niet-Nederlandse ingezetenen kiesrecht te geven, zonder dat
zij invloed hebben op de samenstelling van de Eerste Kamer, dan wel om
de keuze te maken het kiesrecht ook aan niet-Nederlandse ingezetenen toe
te kennen, of geen gebruik te maken van de door de Grondwet gegeven
bevoegdheid. Daarbij zal de wetgever beide genoemde principiële
uitgangspunten steeds in het oog moeten houden. Bij het opnemen van
artikel 130 van de Grondwet is nadrukkelijk aan de orde geweest dat dit
artikel slechts een bevoegdheid geeft aan de gewone wetgever om het
kiesrecht toe te kennen aan niet-Nederlandse ingezetenen , maar geen
verplichting hiertoe bevat. In zoverre staat het de wetgever, ook indien
artikel 130 van de Grondwet in het voorgestelde artikel 132a, tweede
lid, van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, nog immer vrij om
na afweging van alle relevante factoren, niet-Nederlandse ingezetenen in
de Kieswet van het kiesrecht voor de eilandsraden uit te sluiten.

De Afdeling wijst er op dat een keuze om artikel 130 van de Grondwet van
overeenkomstige toepassing te verklaren en om vervolgens de keuze om het
kiesrecht wel of niet toe te kennen aan niet-Nederlanders op de
BES-eilanden door de gewone wetgever te laten maken, aansluit bij het
eerder in dit advies uitgesproken uitgangspunt om te komen tot een
sobere grondwettelijke regeling die niet vooruitloopt op de uitkomsten
van de evaluatie. Indien de regering er evenwel voor zou kiezen om
artikel 130 van de Grondwet niet van overeenkomstige toepassing te
verklaren, dient deze keuze te worden voorzien van een dragende
motivering met betrekking tot de rechtvaardiging van de ongelijke
behandeling van niet-Nederlanders op de BES-eilanden ten opzichte van
niet-Nederlanders in Nederland die uit deze keuze voortvloeit.

De Afdeling adviseert op grond van het vorenstaande om de keuze om
artikel 130 van de Grondwet niet van overeenkomstige toepassing te
verklaren nader te bezien en daarbij in het bijzonder acht te slaan op
de verhouding tussen en de afweging van de twee genoemde principiële
uitgangspunten en de betekenis die in dat verband toekomt aan het
proportionaliteitsbeginsel.

4.	Taalbepaling

In het wetsvoorstel tot wijziging van de Grondwet in verband met het
opnemen van een bepaling over de Nederlandse taal heeft de regering,
overeenkomstig het advies van de Raad van State, het voornemen geuit om
in het voorliggende wetsvoorstel een taalbepaling op te nemen met het
oog op het Papiaments en het Engels op de BES-eilanden. Daarbij dacht de
regering aan een regelingsopdracht voor de wetgever voor het gebruik van
het Papiaments en het Engels in het verkeer met de overheid,
vergelijkbaar met het voorgestelde vierde lid voor het Fries. Blijkens
de tekst van het voorliggende wetsvoorstel is de regering echter, zonder
nadere motivering, aan dit voornemen voorbij gegaan.

De Afdeling adviseert hierin alsnog te voorzien en het wetsvoorstel op
dit punt aan te vullen.

5.	Redactionele kanttekening

Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,Bijlage bij het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W01.11.0115/I
met een redactionele kanttekening die de Afdeling in overweging geeft.

In artikel II, onderdelen A (wijziging van artikel 23, vierde lid, van
de Grondwet) en E (voorgestelde artikel 132a, tweede en derde lid, van
de Grondwet), van het wetsvoorstel “lichamen” vervangen door:
openbare lichamen.

	Kamerstukken II 2006/07, 30 800 IV, nr. 3.

	Zie de Slotverklaring van de Miniconferentie van 10 en 11 oktober 2006
over de toekomstige staatkundige positie van Bonaire, Sint Eustatius en
Saba, nader uitgewerkt in het Overgangsakkoord van 12 februari 2007.

	Hiervoor is geen termijn genoemd.

	Zie de hiervoor genoemde Slotverklaring van oktober 2006.

	Kamerstukken II 2007/08, 31 200 IV, nr. 28, blz. 3.

	Toelichting, § 1 (Aanleiding, doel en inhoud van het wetsvoorstel).

	In zijn advies van 5 maart 2009 over de Wet openbare lichamen Bonaire,
Sint Eustatius en Saba (Kamerstukken II 31 954, nr. 4, blz. 2-3).

	Toelichting, § 5 (Afwijkende regels), derde en vierde alinea.

	Kamerstukken II 2009/10, 32 213 (R 1903), nr. 4, blz. 4 (punt 1b).

	Advies van de Raad van 5 maart 2009 over de Wet openbare lichamen
Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Kamerstukken II 31 954, nr. 4, blz.
2-3).

	Toelichting, § 5 (Afwijkende regels), tweede alinea.

	Zie de Voorjaarsrapportage 2011 van de Rijksvertegenwoordiger; bijlage
bij de Brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties van 16 juni 2011 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken
II 2010/11, 32 500 IV, nr. 43).

	Toelichting, § 5 (Afwijkende regels), slotalinea.

	Het eigenstandig karakter van de culturele omstandigheden kan
bijvoorbeeld ook worden geïllustreerd aan de hand van de titel en de
inhoud van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en
culturele rechten. Trb. 1978, 178. Zie in dit verband ook artikel 27 van
het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

	Het voorgestelde artikel 132a, eerste lid, geeft de wetgever de
bevoegdheid in het Caribische deel van Nederland andere territoriale
openbare lichamen dan provincies en gemeenten in te stellen en op te
heffen. Dat houdt ook de bevoegdheid in de nu bij wet ingestelde
openbare lichamen op te heffen en, op basis van artikel 123 van de
Grondwet, aldaar provincies en gemeenten in te stellen, of de eilanden
bij een bestaande provincie of gemeente in te delen.

	HLAR 044/10.

	Ingevolge artikel III, tweede lid, van de Wet van 17 mei 2010 tot
wijziging van de Kieswet in verband met de nieuwe staatsrechtelijke
positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba als openbaar lichaam binnen
Nederland (Stb. 2010, 347) kan artikel I, onderdeel P, hoofdstuk Ya,
paragraaf 4, pas in werking treden als de Grondwet voorziet in het
kiesrecht van de leden van de eilandsraden van Bonaire, Sint Eustatius
en Saba voor de verkiezing van de leden van de Eerste Kamer.

	ECieRM 17 mei 1985, Clerfayt, Legros e.a. t. België, appl. no.
10650/83; ECieRM 5 juli 1985, Booth-Clibborn e.a. t. Verenigd
Koninkrijk, appl. no. 11391/85; EHRM 25 januari 2000, Cherepkov t.
Rusland, appl. no. 51501/99.

	EcieRM 21 mei 1997, Luksch t. Italie, appl. no. 276/95.

	Kamerstukken II 1976/77, 13 991, nr. 6, blz. 5; Kamerstukken I
1979/80, 13 991, nr. 3a, blz. 1.

	Zie onder meer Kamerstukken II 1997/98, 24 803, nr. 5.

	Kamerstukken II 1975/76, 13 991, nr. 3, blz. 6.

	Het betreft hier de eisen dat de leeftijd van 18 jaren moet zijn
bereikt en men niet is ontzet van het kiesrecht.

	Artikel 130 van de Grondwet is uitgewerkt in artikel B 3 van de
Kieswet en artikel 10 van de Gemeentewet. Aan EU-burgers wordt het
actief en passief kiesrecht voor de gemeenteraad toegekend, ongeacht de
duur van hun verblijf. Dit vloeit voort uit het Europese recht (artikel
19, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap en Richtlijn 94/80/EG d.d. 19 december 1994, PbEG L368/38).
Aangezien de BES-eilanden niet onder de territoriale werkingssfeer van
het EU-recht vallen, is er geen verplichting om het kiesrecht voor
eilandsraden toe te kennen aan EU-burgers op de BES-eilanden. Voor
onderdanen van niet-EU-lidstaten geldt de eis van ingezetenschap van
minstens vijf jaar en de eis dat het hun krachtens de Vreemdelingenwet
2000 of een bepaald verdrag is toegestaan in Nederland te verblijven.

	Kamerstukken II 1975/76, 13 991, nr. 3, blz. 5, 

	Kamerstukken II 1984/85, 18 619, nr. 3, blz. 2. Zie in dezelfde zin de
regering in de toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de
Kieswet in verband met de nieuwe staatsrechtelijke positie van de
BES-eilanden, Kamerstukken II 2008/09, 31 956, nr. 3, blz. 5.

	Toelichting, paragraaf 3, vijfde alinea.

	Kamerstukken II 2008/09, 31 954, nr. 3, blz. 21.

	Kamerstukken II 2008/09, 31 956, nr. 2.

	Die is voorzien vijf jaar na de transitie op 10 oktober 2010.

	Kamerstukken II 1975/76, 13 991, nr. 3, blz. 5/6.

	Kamerstukken II 2010/11, 32 522, nr. 3, blz. 8.

 PAGE    

  PAGE  11 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........