Preview document (🔗 origineel)

---

No.W04.11.0379/I	's-Gravenhage, 28 november 2011

Bij Kabinetsmissive van 22 september 2011, no.11.002262, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State
ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende de
instelling van een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende
kleding, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe een algemeen verbod in te voeren op het
dragen van gelaatsbedekkende kleding op openbare plaatsen, in voor het
publiek toegankelijke gebouwen, bij onderwijsinstellingen,
niet-residentiële delen van zorginstellingen en in het openbaar
vervoer. Het voorstel maakt een uitzondering voor gelaatsbedekkende
kleding die noodzakelijk is ter bescherming van het lichaam bij
beroepsuitoefening, sport, gezondheid of veiligheid. Het verbod geldt
evenmin wanneer dat passend is bij evenementen, zoals het
Sinterklaasfeest of carnaval. Voor andere evenementen kan de
burgemeester ontheffing verlenen. Gebouwen en openbare plaatsen bestemd
voor religieuze doeleinden zijn uitgezonderd van het verbod. 

Het voorstel vindt zijn grondslag in de bescherming van de
maatschappelijke orde. Doel van het verbod is belemmeringen voor open
communicatie weg te nemen, in het bijzonder met het oog op de
volwaardige – gelijkwaardige – deelname van vrouwen aan het
maatschappelijk verkeer. Onder gelaatsbedekkende kleding vallen onder
meer de boerka en de niqab. Het voorstel is daartoe niet beperkt, maar
de directe aanleiding ervoor is wel gelegen in het verschijnen van deze
kleding in het straatbeeld.

De afgelopen jaren zijn reeds drie wetsvoorstellen die een algemeen of
een partieel verbod op gelaatsbedekkende kleding behelzen aan de Raad
van State voorgelegd. Deze strekten tot (1) een algemeen boerkaverbod,
gegrond op de onverenigbaarheid van het betreffende kledingstuk met
Westerse fundamentele rechtsstatelijke waarden, met doelstellingen van
emancipatie en integratie en met overwegingen van veiligheid; (2) een
algemeen verbod op gezichtsbedekkende kleding, beargumenteerd vanuit het
oogmerk van veiligheid; en (3) een specifiek verbod op
gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs, beargumenteerd vanuit het
oogmerk van onderwijskwaliteit.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel en voortbouwend op haar eerdere advisering een aantal
opmerkingen met betrekking tot nut en noodzaak van het voorstel en de
verenigbaarheid met de vrijheid van godsdienst. Zij is van oordeel dat
in verband met deze opmerkingen over het voorstel in deze vorm niet
positief kan worden geadviseerd.

1.	Nut en noodzaak van het voorstel

Het voorstel berust blijkens de toelichting op het belang van de
bescherming en handhaving van een wezenlijk aspect van de
maatschappelijke orde en de goede gewoonten annex goede zeden: het
kenmerk van maatschappelijk verkeer waarin men elkaar op herkenbare
wijze tegemoet treedt en open communicatie mogelijk is. Dat wezenlijke
aspect zou te meer in het geding zijn voor wat betreft de directe
aanleiding voor het voorgestelde verbod, het verschijnen in het
straatbeeld van gelaatsbedekkende kleding zoals de boerka of de niqab,
die vrouwen onmiskenbaar belemmert om op gelijke voet met mannen deel te
nemen aan het maatschappelijk verkeer. Ten slotte is het
veiligheidsaspect in het geding, in zoverre degene die gelaatsbedekkende
kleding draagt, niet alleen de ander een onbehaaglijk gevoel geeft, maar
ook de indruk wekt criminele activiteiten in de zin te hebben, aldus de
toelichting. 

Ten aanzien van het als fundamenteel aangemerkte argument van het belang
van herkenbaar optreden en open communicatie stelt de Afdeling vast, dat
eerdere constateringen dat nadere grenzen aan het dragen van
gelaatsbedekkende kleding gesteld dienen te kunnen worden, niet hebben
geleid tot wetgeving. Het toenmalige kabinet was van oordeel dat er naar
huidig recht reeds voldoende wettelijke mogelijkheden bestaan om die
nadere grenzen te stellen door middel van specifieke, plaats- en
functiegebonden verboden op gelaatsbedekkende kleding. 

De regering komt thans evenwel tot de conclusie dat dergelijke
specifieke verboden niet meer toereikend zijn. Gezien de hedendaagse
maatschappelijke weerstand tegen het verschijnen van de boerka en de
niqab in het straatbeeld, zou een algemene, uniforme en duidelijke
regeling inzake het dragen van gelaatsbedekkende kleding thans wel
geboden zijn. De regering acht daarbij niet de omvang van het probleem,
maar het principieel onverenigbare karakter ervan met de
maatschappelijke orde in Nederland doorslaggevend.

De regering beoogt met het voorstel een principieel probleem met
juridische middelen op te lossen. Daarbij rijst allereerst de vraag of
zich een dergelijk principieel probleem voordoet, en vervolgens of dat
probleem kan en moet worden opgelost. Pas wanneer die vragen bevestigend
worden beantwoord, komt de vervolgvraag aan de orde of die oplossing met
juridische middelen kan worden bereikt en zo ja, welke middelen daartoe
zijn geëigend uit oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit.

De Afdeling constateert dat de regering geen wezenlijk nieuwe argumenten
aandraagt ten opzichte van de argumenten in eerdere wetsvoorstellen. De
principiële onverenigbaarheid van gelaatsbedekkende kleding met de
maatschappelijke orde wordt niet nader gepreciseerd. Ook wordt niet
aangetoond dat er een dringende maatschappelijke behoefte bestaat die
een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding kan
rechtvaardigen. Evenmin beargumenteert de regering aan waarom thans niet
meer kan worden volstaan met de bestaande regelingen welke specifieke
verboden mogelijk maken, waar deze eerder wel voldoende werden bevonden.
In dit verband wijst de Afdeling op bevoegdheden op grond van de
Gemeentewet, de Wet openbare manifestaties, de Wet op de
identificatieplicht en de Wet personenvervoer, alsmede de bevoegdheden
van publieke en private organisaties om binnen de eigen sfeer beperkende
huisregels te stellen. Tot slot wordt niet gemotiveerd waarom het dragen
van gelaatsbedekkende kleding, waaraan religieuze motieven ten grondslag
kunnen liggen, moet worden bedreigd met een strafrechtelijke sanctie.
Aangezien het strafrecht een ultimum remedium is dat slechts dient te
worden ingezet in situaties waarin gevaar bestaat voor personen, zaken
of de openbare orde, is naar het oordeel van de Afdeling een specifieke,
daarop toegesneden motivering vereist.

De Afdeling is daarnaast van oordeel dat de motivering, voor zover deze
is gebaseerd op het belang van de gelijke behandeling van en
participatie door vrouwen, miskent dat het niet aan de wetgever is om de
bewuste keuze voor het dragen van een boerka of niqab te verbieden op
basis van overwegingen gegrond op een tegen de eigen overtuiging van de
betrokken vrouwen ingeroepen interpretatie van het gelijkheidsbeginsel.
Aangenomen moet immers worden dat het dragen van een dergelijk
kledingstuk berust op een eigen keuze. Voor zover met een verbod wordt
beoogd tegen te gaan dat een boerka of niqab wordt gedragen onder dwang
van anderen, geldt dat verplichtende maatregelen moeten berusten op
concrete aanwijzingen van dwang in het individuele geval. Een generiek
verbod voldoet daar niet aan. 

Ten slotte is de Afdeling van oordeel dat het subjectieve
onveiligheidsgevoel geen zelfstandige, dragende motivering kan zijn om
een algemeen verbod ter handhaving van de maatschappelijke of de
openbare orde te rechtvaardigen.

Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling het algemene verbod op het
dragen van gelaatbedekkende kleding te heroverwegen.

2.	Verenigbaarheid met de vrijheid van godsdienst

Een boerka of niqab wordt veelal gedragen om daarmee een religieus
voorschrift na te leven. Gelet daarop is bij de invoering van een
algemeen verbod op het dragen van gelaatbedekkende kleding de vrijheid
van godsdienst in het geding. De vraag rijst dan ook of die vrijheid op
legitieme gronden kan worden beperkt. Als element van de
godsdienstbelijdenis wordt het dragen van (gelaatbedekkende) kleding
beschermd door artikel 6 van de Grondwet, artikel 9 van het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM) en artikel 18 van het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). In het navolgende toetst de
Afdeling aan artikel 9 van het EVRM, welke bepaling in een geval als de
onderhavige ook de maatstaven van artikel 6 van de Grondwet en artikel
18 van het IVBPR omvat.

Bij het beperken van de vrijheid van godsdienst is de staat gehouden aan
de grenzen die artikel 9, tweede lid, van het EVRM stelt. Op grond
daarvan kan een beperking slechts worden gesteld indien deze is
vastgelegd in een toegankelijke en voorzienbare regel, een legitiem doel
dient als genoemd in het tweede lid, en met het oog daarop noodzakelijk
is in een democratische samenleving. Bij dat laatste vereiste
(noodzakelijk in een democratische samenleving met het oog op een
legitiem doel) gaat het er om of de beperking tegemoet komt aan een
dringende maatschappelijke behoefte en in een redelijke verhouding staat
tot het nagestreefde doel (proportionaliteitsvereiste).

In de toelichting wordt erop gewezen dat het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM), bij de beantwoording van de vraag of een
beperking van de vrijheid van godsdienst voldoet aan dit vereiste, aan
de verdragsstaten een door het EHRM te respecteren beoordelingsmarge
('margin of appreciation') laat. Zoals de Raad in zijn advies inzake
gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs heeft aangegeven heeft deze
beoordelingsmarge specifiek betrekking op de toetsing door de
internationale rechter (het EHRM) van handelingen en maatregelen van de
verdragsstaten. Deze marge doet derhalve geen afbreuk aan de
verplichting van de nationale wetgever om de dringende maatschappelijke
behoefte van een dergelijke beperking aan de hand van de concrete
situatie in de eigen staat en maatschappij aan te tonen en deugdelijk te
motiveren.

Zoals de Afdeling in punt 1 al heeft opgemerkt, acht zij het, mede
bezien in het licht van de ontoereikendheid van de argumenten die in de
drie voorgaande wetsvoorstellen zijn aangevoerd, niet aannemelijk dat
een algemeen wettelijk verbod op het dragen van gelaatsbedekkende
kleding noodzakelijk is. Argumenten als de gelijke behandeling en
emancipatie van de boerka- en niqabdraagsters dienen niet tegen de eigen
keuzes van de draagsters in stelling te worden gebracht. Subjectieve
onveiligheidsgevoelens vormen geen zelfstandige, dragende motivering om
een ingreep als de onderhavige te rechtvaardigen. Het met de
maatschappelijke orde als principieel onverenigbaar aangemerkte karakter
van gelaatsbedekkende kleding wordt niet nader gepreciseerd en
gemotiveerd teneinde daarmee aan te tonen dat er een dringende
maatschappelijke behoefte is aan een algemeen verbod. De regering toont
ten slotte evenmin aan waarom thans niet meer kan worden volstaan met de
bestaande regelingen en specifieke, eventueel aangescherpte
bevoegdheden, ook van publieke en particuliere organisaties, om concrete
problemen aan te pakken.

De Afdeling concludeert derhalve dat in toelichting bij dit wetsvoorstel
niet is gemotiveerd waarom een algemeen strafrechtelijk verbod op
gelaatsbedekkende kleding voorziet in een klemmende maatschappelijke
noodzaak. Evenmin is beargumenteerd waarom niet zou kunnen worden
volstaan met toepassing – en zo nodig een aanvulling – van de op de
huidige regelingen gebaseerde specifieke verboden en bevoegdheden. Het
voorgestelde algemene verbod op gelaatsbedekkende kleding is derhalve
niet met artikel 9 van het EVRM verenigbaar. Ook uit dat oogpunt
adviseert de Afdeling het voorgestelde algemene verbod op het dragen van
gelaatbedekkende kleding te heroverwegen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft bezwaar tegen de
inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus
te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De vice-president van de Raad van State,

	(1) Ten eerste is er het initiatiefwetsvoorstel van de leden Wilders en
Fritsma tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met een
verbod op het dragen van boerka's of nikaabs in de openbare ruimte
(boerkaverbod), Kamerstukken II 2006/07, 31 108 ). Het advies van de
Raad van 21 september 2007 is openbaar gemaakt, zie Kamerstukken II
2007/08, 31 108, nr. 4.

	(2) Vervolgens is er het initiatiefwetsvoorstel van het lid Kamp tot
wijziging van de Wet op de identificatieplicht en het Wetboek van
Strafrecht in verband met een verbod op het dragen van
gezichtsbedekkende kleding in het openbaar en in voor het publiek
openstaande gebouwen, Kamerstukken II 2007/08, 31 331) en het nog niet
openbaar gemaakte advies van de Raad van 6 mei 2008, zaak
W03.08.0028/II.

	(3) Ten slotte is er het regeringswetsvoorstel inzake gelaatsbedekkende
kleding in het onderwijs en het nog niet openbaar gemaakte advies van de
Raad van 2 december 2009, zaak W05.09.0501/I. De indiening van dit
wetsvoorstel is opgehouden in verband met de aankondiging in het
regeerakkoord van een algemeen verbod op het dragen van
gezichtsbedekkende kleding (het onderhavige voorstel), zie de brief van
de Ministers van BZK, Justitie, WWI en van OC&W van 8 februari 2008,
Kamerstukken II 2007/08 31 200 VII, nr. 48, blz. 7.

	Memorie van toelichting, paragraaf 1.

	Zie de brief van de Ministers van BZK, Justitie, WWI en van OC&W van 8
februari 2008, Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 48, blz. 7.

	Idem.

 	Zie daartoe het advies van de Raad van 2 december 2009 inzake het
voorstel van wet tot wijziging van onder meer de wetten voor de
onderscheiden onderwijssectoren in verband met een verbod op
gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs (zaak W05.09.0501/I).

 	De door de regering getrokken analogie met het verbod op naaktlopen
(Memorie van toelichting, paragraaf 1) is naar het oordeel van de
Afdeling niet adequaat. 

	Overwegingen bij een boerkaverbod/Zienswijze van de deskundigen inzake
een verbod op gezichtsbedekkende kleding, 3 november 2006, Bijlage bij
Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 91, blz. 60. Alsmede het advies
van de Franse Raad van State bij de invoering van het boerkaverbod in
Frankrijk, 'Étude relative aux possibilités juridiques d'interdiction
du port du voile intégral' van 25 maart 2010, inzake het Franse
boerkaverbod, Loi 2010-1192, van 11 oktober 2010, JO 1192 van 12 oktober
2010: 'Quant au principe d’égalité entre les femmes et les hommes,
en dépit là encore d’une forte consécration, il serait difficile
d’en faire application en l’espèce. Opposable à autrui, il n’a
pas, en revanche, vocation à être opposé à la personne elle-même,
c’est-à-dire à l’exercice de sa liberté personnelle, laquelle
peut la conduire à adopter volontairement un comportement contraire à
ce principe.' 

	A. Moors, Gezichtssluiers/Draagsters en Debatten, Amsterdam: UvA, 31
januari 2009, bijlage bij Kamerstukken II 2009/10, 2009D52810, komt tot
de conclusie dat het grootste deel van de door haar geïnterviewde
boerka- en niqabdraagsters in Nederland zijn geboren, een Nederlandse
achtergrond hebben en naderhand zijn bekeerd tot de Islam.

	Overwegingen bij een boerkaverbod/Zienswijze van de deskundigen inzake
een verbod op gezichtsbedekkende kleding, 3 november 2006, Bijlage bij
Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 91.

	Advies van de Raad van 6 mei 2008, zaak W03.08.0028/II.

	Advies van de Raad van 2 december 2009 inzake het voorstel van wet tot
wijziging van onder meer de wetten voor de onderscheiden
onderwijssectoren in verband met een verbod op gelaatsbedekkende kleding
in het onderwijs (zaak W05.09.0501/I).

  PAGE  5 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........