Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.11.0479/III	's-Gravenhage, 20 januari 2012

Bij Kabinetsmissive van 9 november 2011, no.11.002696, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van
de wetgeving op het beleidsterrein van het ministerie van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid in het kader van de harmonisatie en aanscherping van
de sanctie mogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving
en bestrijding van misbruik en fraude (Wet aanscherping handhaving en
sanctiebeleid SZW-wetgeving), met memorie van toelichting.

Met de voorgestelde wijziging van sociale zekerheidswetten,
arbeidswetten en de wetgeving met betrekking tot kinderopvangtoeslag
wordt uitvoering gegeven aan een strenger “fraude”regime, waartoe de
eerste aanzet is gegeven in het Regeerakkoord en nader is uitgewerkt in
het Handhavingsprogramma 2011-2014. 

Het voorstel houdt het volgende in.

In het kader van de sociale zekerheid wordt bij het niet of niet
behoorlijk nakomen van de inlichtingenplicht het benadelingsbedrag
teruggevorderd en een boete ter hoogte van maximaal dat bedrag opgelegd.
Bij recidive wordt opnieuw teruggevorderd en een boete opgelegd van
maximaal dat bedrag en wordt bovendien betrokkene maximaal vijf jaar van
de uitkering uitgesloten (de uitsluiting van de uitkering op grond van
de Wet werk en bijstand (Wwb) duurt maximaal drie maanden). Deze
uitsluiting heeft volgens de regering een reparatoir karakter. Verder
wordt de mogelijkheid om af te zien van terugvordering ingeperkt. De
termijn waarna terugbetaling niet meer aan de orde is wordt verlengd van
vijf naar tien jaar. De bestuurlijke boete wordt opnieuw ingevoerd in de
Wwb, waarbij gemeenten niet langer bevoegd zijn, maar verplicht worden
bij “fraude” een boete op te leggen. De grens waarboven
strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld wordt verhoogd van 10.000 voor
“witte fraude” en 35.000 voor “zwarte fraude” naar 50.000 euro
voor beide soorten fraude.

In de zogenoemde arbeidswetten wordt voorgesteld de boeten te verhogen
en de straf bij recidive te verzwaren. Verder wordt het recidivebegrip
verruimd, de recidivetermijn verlengd en wordt het mogelijk preventief
een dwangsom op te leggen of de werkzaamheden stil te leggen. Deze
laatste sancties hebben volgens de regering een reparatoir karakter. Bij
herhaalde recidive in het kader van Wet arbeid vreemdelingen (Wav),
Arbeidstijdenwet (Atw) en Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) wordt
strafrechtelijke handhaving vervangen door bestuursrechtelijke
handhaving (met uitzondering van ongevallen met dodelijke afloop).

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het wetsvoorstel een aantal opmerkingen over de noodzaak en
effectiviteit, de uitsluiting van het recht op uitkering, de zorgplicht
met betrekking tot bijstand, de preventieve last onder dwangsom in
verband met recidive en enkele overige opmerkingen. Zij heeft bezwaren
van juridische aard, en is van oordeel dat in verband daarmee het
voorstel nader dient te worden overwogen.

1.	Noodzaak en effectiviteit 

a.	Sociale zekerheid

Het socialezekerheidsstelsel is mede gebaseerd op de
solidariteitsgedachte. Die houdt in dat werkenden solidair zijn met
uitkeringsgerechtigden. Van uitkeringsgerechtigden mag verwacht worden
dat zij niet ten onrechte gebruik maken van de mogelijkheden die het
stelsel biedt. De solidariteitsgedachte onderstreept het belang hiervan.
De Afdeling onderkent dan ook dat oneigenlijk gebruik en misbruik die
solidariteitsgedachte ondermijnen. Een evenwichtig stelsel van sociale
zekerheid kent daarom als sluitstuk sancties op het niet nakomen van de
in redelijkheid aan uitkeringsgerechtigden opgelegde verplichtingen. Die
sancties dienen effectief te zijn. Zij mogen gevoeld worden, mede om
herhaling zoveel mogelijk te voorkomen. Voorts zal, als het goed is, van
de hoogte van een sanctie enig afschrikwekkend effect uitgaan. Deze
elementen van sanctionering die ook de toelichting noemt, komen overeen
met de in het strafrecht bekende strafdoelen. Verder zal een sanctie
steeds in een redelijke verhouding tot de overtreding moeten staan,
zoals de toelichting ook opmerkt. Een adequaat sanctiestelsel kan voorts
niet los gezien worden van de handhaving ervan.

In dit licht merkt de Afdeling over de noodzaak en effectiviteit van de
voorstellen het volgende op.

Noodzaak

De toelichting wijst erop dat de omvang en de hardnekkigheid van de
“fraude” van zodanige aard zijn, dat het bestaande stelsel van
punitieve sancties niet meer voldoet. Tevens stelt de toelichting, voor
zover het gaat om de sociale zekerheid, dat een relatief kleine, maar
gestaag groeiende groep hardnekkige fraudeurs verantwoordelijk is voor
een steeds groter deel van het fraudebedrag. In voetnoot 3 van de
toelichting wordt daarover opgemerkt dat 77 procent van het bedrag aan
openstaande verwijtbare vorderingen wordt veroorzaakt door 21 procent
van het totaal aantal vorderingen. Deze cijfers zeggen niets over een
eventuele toename van de "fraude", naar omvang en zwaarte. Daarom kunnen
zij naar het oordeel van de Afdeling niet de stelling dragen dat de
omvang van de fraude zodanig is toegenomen dat daarom een forse
verzwaring van het sanctieregime nodig is. 

Het is verder geenszins uitgesloten dat de uiteindelijke omvang van de
fraude mede een gevolg is van een niet optimale handhaving. Op de
huidige wijze van handhaving en de mogelijkheden tot intensivering
daarvan, gaat de toelichting niet anders in dan door in het algemeen op
te merken dat het kabinet investeert in betere informatie-uitwisseling
en goede voorlichting aan het publiek. Verzwaring van het sanctieregime
is naar het oordeel van de Afdeling echter pas aan de orde als gebleken
is dat bestaande middelen tot handhaving binnen het huidige stelsel niet
voldoen.  

De vraag rijst voorts of de uitvoerders van de sociale
zekerheidsuitkeringen voldoende capaciteit en (financiële) middelen
beschikbaar hebben om naleving van de inlichtingenplicht af te dwingen.
Het vergroten van de pakkans leidt ook, zoals de toelichting onderkent,
tot een versterking van het preventieve effect van het sanctieregime.

De Afdeling is van oordeel dat de argumentatie om tot een forse
verzwaring van het sanctieregime te komen, beperkt is en niet overtuigt.
Nodig is een sluitend betoog over het verband tussen de omvang van de
“fraude” en de voorgestelde verzwaring van het sanctieregime. De
Afdeling adviseert daartoe. Voorts zal eerst moeten blijken dat met de
bestaande middelen tot handhaving niet kan worden volstaan voordat naar
een verzwaring van het sanctieregime wordt gegaan. 

Effectiviteit

De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn advies over een eerder ontwerp
van het voorstel opgemerkt dat niet is aangetoond dat van een
strafverhoging afschrikwekkende werking uitgaat. In reactie hierop wordt
in de toelichting gesteld dat over de vraag of strafverhoging in
algemene zin afschrikwekkend werkt, verschillend kan worden gedacht.
Blijkens de toelichting komt uit nationale en internationale studies
over de effectiviteit van sancties in brede zin geen eenduidig beeld
naar voren. Onderkend wordt dat weinig onderzoek is gedaan naar het
effect van sancties op sociale zekerheidsfraude. Toch wordt gesteld dat
verwacht mag worden dat het positieve effect dat sancties hebben op de
uitstroom naar werk, zich ook zal voordoen bij sancties in relatie tot
uitkeringsfraude. Deze verwachting wordt onderbouwd met een verwijzing
in voetnoot 13 van de toelichting naar de Integrale Rapportage
Handhaving 2008, blz. 41. De Afdeling constateert echter dat in genoemde
rapportage geen steun voor de bedoelde stelling is te vinden. 

Een van de uitgangspunten van het voorstel is dat zwaarder straffen
preventief werkt op de nakoming van de inlichtingenplicht. De in het
voorstel gelegde rechtstreekse relatie tussen beide is evenwel mager
gemotiveerd. De Afdeling adviseert daarom de bedoelde stelling
toereikend te motiveren.

b. 	Arbeidswetten

Noodzaak

Het voorstel leidt ook tot een strenger sanctieregime met betrekking tot
de naleving van arbeidswetten. Ook met betrekking tot de arbeidswetten
onderkent de Afdeling het belang van naleving daarvan. De toelichting
rept van een zero-tolerancebeleid ten aanzien van werkgevers die
herhaaldelijk de arbeidswetten overtreden. Voor hen behoort geen plaats
te zijn. 

Deze vooral “stoere” taal betekent echter nog niet dat het
sanctieregime aangescherpt dient te worden. Eerder kan daaruit worden
afgeleid dat de handhaving van deze wetten moet worden geïntensiveerd.
De toelichting geeft geen andere reden dan de genoemde om het
sanctieregime te verzwaren. Het is de Afdeling dan ook niet duidelijk
waarom het huidige sanctieregime niet zou voldoen en verzwaring daarvan
noodzakelijk zou zijn. Zoals hierboven opgemerkt, is ook hier de
Afdeling van oordeel dat verzwaring van het sanctieregime pas aan de
orde is als gebleken is dat bestaande middelen tot handhaving in het
huidige stelsel niet voldoen. De Afdeling adviseert de noodzaak van de
voorgestelde verzwaring van het sanctieregime overtuigend te motiveren
en bij gebreke daarvan van die verzwaring af te zien.

2.	Hoogte van de sancties en keuze sanctiestelsel

a.	 Hoogte

De Afdeling beoordeelt de voorgestelde verzwaringen van de sancties in
zowel de socialezekerheidswetgeving als de arbeidswetten als fors. Zij
geeft van beide een voorbeeld. Waar in de sociale zekerheidswetgeving de
boete thans is vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag, gaat het in
het voorstel om 100% van het benadelingsbedrag, eventueel verminderd
naar de mate van verwijtbaarheid. Waar in de Arbeidstijdenwet een
natuurlijke persoon thans een maximumboete van 11.250,00 euro kan worden
opgelegd, is dat maximum na inwerkingtreding van het voorstel 760.000,00
euro. Dit zijn weliswaar maxima, maar zij illustreren de aanzienlijke
verzwaring. Dergelijke forse verhogingen verdienen naar het oordeel van
de Afdeling een afzonderlijke motivering, die evenwel ontbreekt. De
Afdeling adviseert in een toereikende motivering te voorzien.

b.	Keuze sanctiestelsel

Met het voorstel gaan de genoemde hoge straffen gelden binnen het
bestuursrecht. Daarnaast vindt een verschuiving plaats van
strafrechtelijke handhaving naar bestuursrechtelijke handhaving. Met
betrekking tot de sociale zekerheid zal de aangiftegrens (de grens
waarboven strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld) immers worden
verhoogd tot 50.000 euro. De meeste zaken zullen daarom door middel van
een zware strafsanctie binnen het bestuursrecht worden afgedaan. Volgens
de toelichting kan de strafrechtelijke handhaving van sociale
zekerheidswetgeving "milder" zijn. Met deze verschuiving van strafrecht
naar bestuursrecht wil het kabinet daarom voorkomen dat het
strafrechtelijk traject aantrekkelijker wordt dan het bestuursrechtelijk
traject, aldus de toelichting. Met betrekking tot de arbeidswetten vindt
dezelfde verschuiving plaats van strafrecht naar bestuursrecht.
Handhaving via bestuursrecht zal bijvoorbeeld mogelijk worden voor
overtredingen waarbij schade (lichamelijk letsel) als gevolg van een
ongeval aan personen is toegebracht. De strafrechtelijke handhaving zal
wel blijven bestaan voor situaties waarbij dodelijke arbeidsongevallen
zijn betrokken. Het kabinet wil de bestuursrechtelijke afdoening van
arbeidswetten bevorderen omdat de weg van het bestuursrecht veel sneller
duidelijkheid zou geven over de financiële consequenties van
overtredingen dan die van het strafrecht. Daarbij wordt min of meer
terloops opgemerkt dat meer bestuursrechtelijke afdoening ook aansluit
bij de Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een
sanctiestelsel. Bij de handhaving van arbeidswetten is immers sprake van
een "besloten context", met specifieke rechtsbetrekkingen tussen de
toezichthouder en het object van de handhaving. 

De Afdeling is van oordeel dat het streven naar meer bestuursrechtelijke
sanctionering en de overtuiging dat strafrecht "milder" zou zijn niet de
keuze tussen sanctiestelsels kunnen rechtvaardigen. Bepalend voor de
keuze tussen sanctiestelsels is, zoals de Afdeling reeds eerder heeft
overwogen, de aard van de overtreding en de ernst van de inbreuk.
Daarbij geldt dat indien hoge straffen ter afschrikking nodig zijn, de
handhaving en sanctionering in het strafrecht dienen plaats te vinden.
Voorts zijn recidive of het toebrengen van schade aan individuele
personen indicaties om voor het strafrecht te kiezen. De Afdeling wijst
ook op de mogelijkheid van strafrechtelijke sanctionering door middel
van een bestuurlijke strafbeschikking. 

De Afdeling adviseert de verschuiving van strafrechtelijke naar
bestuursrechtelijke sanctionering dragend te motiveren in het licht van
de hiervoor genoemde uitgangspunten met betrekking tot de keuze tussen
sanctiestelsels.       

3.	Uitsluiting van het recht op uitkering 

De voorgestelde verzwaring van de sancties in de sociale zekerheid houdt
onder andere in dat de betrokkene uitgesloten wordt van het recht op
uitkering en op kinderopvangtoeslag bij recidive van
“uitkeringsfraude” voor een periode van vijf jaren. Voor de
uitkering op grond van de Wwb geldt een uitsluiting voor drie maanden.
“Uitkeringsfraude” wordt gedefinieerd als een verwijtbare
overtreding van de inlichtingenplicht resulterend in een onverschuldigde
betaling van de uitkering. Het gaat bijvoorbeeld om het niet melden van
betaald werk naast de uitkering, van verandering in de leefsituatie of
van vermogen of bezittingen. Volgens de toelichting is de tijdelijke
uitsluiting van het recht op uitkering bedoeld om een preventieve
gedragsbeïnvloeding te bewerkstelligen. Op deze manier worden
uitkeringsontvangers gestimuleerd zich aan de wet te houden en geen
recidive te plegen. Daarmee is de maatregel volgens de toelichting te
typeren als een herstelmaatregel en niet als een bestraffende maatregel.
Daarnaast wordt in de toelichting gesteld dat deze maatregel bedoeld is
als een nieuwe voorwaarde voor het verkrijgen en behouden van rechten
binnen de sociale zekerheidswetten. Een tweede overtreding van de
inlichtingenplicht heeft dan gevolgen voor nieuwe (of te herleven)
uitkeringsrechten. Daarbij wordt gesteld dat met de voorgestelde
maatregel de regering een nieuwe verzekeringsvoorwaarde stelt,
inhoudende dat de betrokkene zich dient te onthouden van het plegen van
recidive. Overtreedt hij als verzekerde tegenover de Staat als
verzekeraar desondanks de inlichtingenplicht voor de tweede keer, dan
volgt uitsluiting. 

De Afdeling zal eerst de argumenten in de toelichting om de uitsluiting
van een uitkering te kenschetsen als herstelmaatregel bespreken en
vervolgens ingaan op de vraag of deze sanctie een punitief karakter
heeft. 

a.	Verzekeringsvoorwaarde

De Afdeling is van oordeel dat de in de toelichting gemaakte
vergelijking met private verzekeringen niet opgaat. Sociale (publieke)
verzekeringen verschillen fundamenteel van private verzekeringen, omdat
deze eenzijdig door de Staat worden opgelegd en vormgegeven. Voor
burgers ontbreekt dan ook de mogelijkheid om over de voorwaarden te
onderhandelen of bij ontevredenheid een andere verzekeraar te kiezen. 

Verder is de Afdeling van oordeel dat niet-recidiveren niet kan worden
aangemerkt als een verzekeringsvoorwaarde. Een dergelijke 'voorwaarde'
houdt geen verband met het verzekerde feit (bijvoorbeeld werkloosheid,
arbeidsongeschiktheid) en de toestand waarin de verzekerde moet verkeren
om aanspraak te kunnen maken op een uitkering. 

b.	Preventieve gedragsbeïnvloeding: herstelmaatregel

Uit de stelling dat de maatregel preventief is bedoeld, kan naar het
oordeel van de Afdeling niet de conclusie worden getrokken dat de
maatregel te typeren is als een herstelmaatregel, dus een maatregel die
geen punitief karakter heeft. Preventie is doel van iedere sanctie. Dit
betekent dat preventie geen onderscheidend kenmerk is van een
herstelsanctie. Voorts is het voorkomen van een overtreding niet
hetzelfde als het na overtreding herstellen van de oude toestand.  

Het vorenstaande betekent dat beide argumenten om de uitsluiting van een
uitkering te typeren als een herstelmaatregel de Afdeling niet
overtuigen. 

c.	Criminal charge

In de toelichting is aandacht besteed aan de vraag of de uitsluiting van
het recht op uitkering wegens het plegen van recidive aangemerkt kan
worden als een punitieve maatregel (een criminal charge) in de zin van
artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In het Engel-arrest en het
Öztürk-arrest heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM) drie alternatieve criteria geformuleerd die van belang zijn om te
bepalen of een sanctie als een criminal charge kan worden aangemerkt.
Dat zijn: 1) de classificatie naar nationaal recht, 2) de aard van de
overtreding en 3) de zwaarte en de aard van de sanctie. Uit de
jurisprudentie van het EHRM blijkt het laatste criterium vaak
doorslaggevend te zijn. Bij de zwaarte en de aard van de sanctie gaat
het om de vraag of de maatregel in kwestie als leedtoevoegend en
afschrikkend is bedoeld. Voor de zwaarte van de sanctie is de wettelijke
maximumstraf bepalend en niet de feitelijk opgelegde straf. 

In de toelichting wordt de voorgestelde sanctie van uitsluiting van het
recht op uitkering voor vijf jaren en in het geval van bijstand voor
drie maanden getoetst aan het criterium van de zwaarte en de aard van de
sanctie. Wat de aard van de sanctie betreft, stelt de toelichting dat
het tijdelijk onthouden van het recht op uitkering plaatsvindt binnen de
relatie tussen de verzekerde en de uitvoeringsorganisatie en dat met
deze maatregel dus niet beoogd wordt leed toe te voegen, maar de
betrokkene te stimuleren zich aan de verzekeringsvoorwaarde te houden.
De maatregel zou daarmee te typeren zijn als een maatregel die gericht
is op herstel. Met betrekking tot de zwaarte van de uitsluiting van het
recht wordt gesteld dat de duur van de uitsluiting van de maatregel
afhankelijk wordt gesteld van de mate waarin te veel aan uitkering is
ontvangen. Op basis van deze overwegingen wordt de conclusie getrokken
dat de uitsluiting van het recht op uitkering geen criminal charge in de
zin van artikel 6 EVRM is, maar dat het een herstelmaatregel betreft.

Naar haar aard is de uitsluiting van een uitkering geen
verzekeringsvoorwaarde, zoals hiervoor al is betoogd. De Afdeling kan
voorts niet inzien welk herstel met de sanctie wordt bedoeld. De
voorgestelde sanctie is geen terugvordering: teveel ontvangen uitkering
wordt reeds teruggevorderd. De Afdeling stelt vast dat de sanctie is
bedoeld om druk uit te oefenen op de betrokkene om zich aan de
wettelijke verplichtingen te houden (in de woorden van de toelichting:
om de betrokkene daartoe te stimuleren) en hem te weerhouden van het
plegen van recidive door hem af te schrikken. 

De Afdeling is verder van oordeel dat de zwaarte van de sanctie reeds
tot de kwalificatie "punitief" leidt. Het betreft hier een wettelijk
maximum van vijf jaren, respectievelijk drie maanden van uitsluiting van
het recht op uitkering in geval van bijstand. Dat de duur van de
uitsluiting van het recht op uitkering verkort zal worden naar de mate
waarin te veel aan uitkering is ontvangen, zoals in de toelichting wordt
gesteld, is hier niet relevant. Zoals de Afdeling hiervoor heeft
aangegeven, is een wettelijk maximum van de straf bepalend voor de toets
aan artikel 6 EVRM. De Afdeling verwijst in dit verband naar de
rechtspraak van het EHRM, waarin geoordeeld is dat een maatregel die
bedoeld is om de betrokkenen ertoe te bewegen zich aan de wet te houden
en sancties stelt als deze hiervan afzien, is aan te merken als een
punitieve sanctie.  

   

d.	Gevolgen toepasselijkheid artikel 6 EVRM

De typering van de uitsluiting van het recht op een uitkering als een
criminal charge brengt met zich dat een dergelijke maatregel omgeven
moet zijn met bijzondere waarborgen en aan bepaalde eisen moet voldoen.
De Afdeling wijst in het bijzonder op het proportionaliteitsbeginsel. In
geval van recidive wordt uitsluiting van een uitkering opgelegd naast
een bestuurlijke boete. De uitsluiting bedraagt vijf jaren (en drie
maanden in geval van een bijstandsuitkering), de boete bedraagt 100% van
de ten onrechte ontvangen uitkering. Ook voor de beoordeling van de
proportionaliteit zijn de wettelijke maxima bepalend. De betrokkene zal
voor een aanmerkelijke periode verstoken zijn van inkomsten en zal
daarnaast een hoge boete moeten betalen. De cumulatie van deze sancties
kan vergaande gevolgen hebben om in het eigen bestaan te voorzien. In
het voorstel is daarmee geen rekening gehouden anders dan dat
teruggevallen moet worden op familie en vrienden. Gelet op de hoogte van
de sancties en het daarmee beoogde doel van preventie, is de Afdeling
van oordeel dat de verhouding tussen beide de evenredigheidstoets niet
kan doorstaan. 

e.	Artikel 1, Eerste Protocol EVRM

De toelichting gaat terecht ervan uit dat het weigeren van een uitkering
aangemerkt kan worden als ontneming van eigendom in de zin van artikel 1
van het Eerste Protocol bij het EVRM. Volgens deze bepaling is de
inbreuk op het eigendomsrecht alleen dan gerechtvaardigd wanneer deze in
het algemeen belang geschiedt en met inachtneming van de voorwaarden
neergelegd in de wet en in de algemene beginselen van internationaal
recht. Daarnaast moet de inbreuk op het eigendomsrecht in een evenredige
verhouding staan tot het nagestreefde doel. Het hierboven gegeven
oordeel van de Afdeling omtrent de proportionaliteit van de weigering
van de uitkering in het kader van artikel 6 EVRM werkt door bij de
beoordeling van de rechtmatigheid van de bestraffing in het kader van
artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit betekent dat er geen
evenwicht bestaat tussen het algemeen belang van handhaving van de
inlichtingenplicht en het middel dat daarvoor gekozen is, namelijk de
uitsluiting van de uitkering gedurende de hierboven aangeduide periodes.
De Afdeling is daarom van oordeel dat het voorstel ook stuit op de
grenzen van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

f.	Kennisgeving 

Onverminderd het voorgaande wijst de Afdeling erop dat artikel 6 EVRM
het recht op toegang tot de rechter inhoudt wanneer er sprake is van een
criminal charge. Dit betekent concreet dat de burger de tijdelijke
uitsluiting moet kunnen aanvechten bij de rechter. Gelet op het feit dat
in het bestuursrecht burgers slechts tegen besluiten van bestuursorganen
in beroep kunnen gaan bij de rechter en de hier bedoelde kennisgeving
geen besluit is in de zin van de Awb, zou een beslissing omtrent de
uitsluiting van het recht op uitkering moeten worden genomen in de vorm
van een beschikking of bij wet appellabel moeten worden gemaakt. De in
dit verband bedoelde 'kennisgeving' door een uitvoeringsorganisatie dat
de betrokkene vanaf een bepaalde datum geen recht meer heeft op de
uitkering volstaat naar het oordeel van de Afdeling niet. De Afdeling
wijst voorts op het volgende.

Voor het niet nakomen van de inlichtingenplicht wordt een bestuurlijke
boete opgelegd (ook bij recidive). Dit is een punitieve sanctie. De
tijdelijke uitsluiting van het recht op uitkering is, zoals hiervoor
uiteengezet, ook een punitieve sanctie. Deze wordt opgelegd voor
dezelfde overtreding. Om te voorkomen dat het ne bis in idem beginsel,
inhoudende dat niemand twee keer voor hetzelfde feit mag worden vervolgd
of bestraft, wordt geschonden, dienen eventueel meerdere punitieve
sancties te worden opgelegd in één beschikking. Dit zou betekenen dat
de sanctie van tijdelijke uitsluiting van het recht op uitkering en de
bestuurlijke boete of een andere strafsanctie in één beschikking
moeten worden opgelegd. 

g.	Conclusies

De Afdeling is van oordeel dat de argumenten om de uitsluiting van een
uitkering als herstelmaatregel te typeren niet overtuigen. Voorts is de
Afdeling van oordeel dat aard en zwaarte van de sanctie meebrengen dat
het gaat om een punitieve sanctie. Dit leidt ertoe dat moet worden
voldaan aan de waarborgen van artikel 6 EVRM (en artikel 1, Eerste
Protocol EVRM). De proportionaliteit van de sanctie in het licht van het
beoogde doel van preventie beoordelend, leidt dit er naar het oordeel
van de Afdeling toe dat de zwaarte van de sanctie niet in redelijke
verhouding staat tot het beoogde doel. Dat geldt zeker voor de cumulatie
van de bestuurlijke boete met de uitsluiting van een uitkering. Ten
slotte dient de uitsluiting van een uitkering in de vorm van een
beschikking te worden gegoten dan wel wettelijk appellabel te worden
gemaakt. Gelet op al het voorgaande adviseert de Afdeling de sanctie van
uitsluiting van een uitkering te heroverwegen.

4.	Zorgplicht met betrekking tot bijstand 

Specifiek met betrekking tot de uitsluiting van het recht op bijstand
voor een periode van drie maanden merkt de Afdeling voorts nog het
volgende op. De Grondwet en verschillende verdragen bevatten een
zorgplicht voor de overheid met betrekking tot sociale bijstand en met
betrekking tot bijstand voor huisvesting voor een ieder die niet over
voldoende middelen beschikt. Gewezen kan worden op artikel 20, derde
lid, Grondwet, op artikel 13 van het Europees Sociaal Handvest en de
artikelen 30 en 31 van het Herziene Europees Sociaal Handvest. Deze
artikelen richten zich met name op de wetgever. 

De bijstand vervult een belangrijke functie in de nakoming van de
vorengenoemde internationaalrechtelijke verplichtingen. Dat houdt niet
noodzakelijkerwijs in dat uitsluiting van bijstand zonder meer in strijd
komt met de bedoelde zorgplicht. Er kan immers ook op andere wijze
worden voorzien in de benodigde ondersteuning van het levensonderhoud.
Gelet op de functie van de bijstand in de nakoming van de zorgplicht zal
bij algehele uitsluiting van bijstand voor een periode van drie maanden
dan wel verzekerd moeten zijn dat ondersteuning in enige andere vorm, op
wat voor wijze dan ook, wordt geboden. Het voorstel voorziet daarin
echter niet. 

Hierbij wijst de Afdeling erop dat de kosten van levensonderhoud, de
betaling van de ziektekostenpremie en de woonlasten doorlopen tijdens
een periode van uitsluiting van de uitkering. In de toelichting wordt
naar haar oordeel onvoldoende ingegaan op de vraag hoe betrokkene deze
kosten kan blijven voldoen.

Voorts geeft het voorstel geen inzicht in de gevolgen die uitsluiting
heeft voor de kinderen van de betrokkenen. De Afdeling wijst in dit
verband op enkele verdragen inzake de rechten van ouders en kinderen op
een passende sociale en economische bescherming. De Afdeling constateert
dat in het voorstel geen rekening is gehouden met de internationale
verplichtingen inzake de zorgplicht van de overheid ten opzichte van
hulpbehoevenden. Aan deze verplichtingen is dan ook niet voldaan.  

De Afdeling adviseert ook om deze redenen de uitsluiting van een
bijstandsuitkering te heroverwegen.  

5.	Preventieve last onder dwangsom in verband met recidive 

Het voorstel creëert in de arbeidswetgeving voor bestuursorganen een
bevoegdheid tot het preventief opleggen van een dwangsom ter voorkoming
van het (niet) naleven van eenzelfde in de last aangegeven wettelijke
verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, nadat een
overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens de wet is
geconstateerd. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

Een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom – beide
herstelsancties – kunnen in principe slechts worden opgelegd nadat een
overtreding van een wettelijk voorschrift heeft plaatsgevonden. Slechts
in een uitzonderlijke situatie, namelijk wanneer het gevaar voor de
overtreding klaarblijkelijk dreigt, kan een herstelsanctie preventief
(zonder dat eerst een overtreding is begaan) worden toegepast ter
voorkoming van de overtreding. In dat geval moet er gevaar zijn van een
overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift
die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden.
Deze algemene regeling omtrent het preventief toepassen van
herstelsancties is te vinden in artikel 5:7 van de Algemene wet
bestuursrecht (Awb). 

De Afdeling constateert dat het voorstel zonder enige toelichting
afwijkt van deze algemene regeling. Op grond van het voorstel zal een
last onder dwangsom kunnen worden opgelegd zonder dat gevaar voor
herhaalde overtreding klaarblijkelijk dreigt. De rechtvaardiging voor
het preventief opleggen van een herstelsanctie wordt in het voorstel
gevonden in het enkele feit dat de overtreding reeds een keer heeft
plaatsgevonden. Of de overtreding in de toekomst nog een keer plaats zal
vinden, is hoogst onzeker. De toelichting laat dat ook in het midden.

De Afdeling is van oordeel dat de voorgestelde, van de Awb afwijkende,
preventieve toepassing van last onder dwangsom om een overtreding te
voorkomen, ertoe leidt dat deze sanctie niet meer als een herstelsanctie
kan worden aangemerkt. Een dergelijke sanctie krijgt het karakter van
een bestraffende voorwaardelijke veroordeling, zoals bekend in het
strafrecht. De last onder dwangsom wordt immers primair opgelegd wegens
het feit dat de eerste overtreding is geconstateerd en niet wegens het
feit dat de tweede overtreding dreigt plaats te vinden. Overeenkomstig
de voorwaardelijke veroordeling in het strafrecht wordt hier ook een
proeftijd voorgeschreven. Ingevolge het wetsvoorstel bedraagt deze
proeftijd vijf jaren. Dat betekent dat de last onder dwangsom niet wordt
geëffectueerd, indien vijf jaren na de oplegging zijn verstreken en in
deze periode geen herhaalde overtreding is geconstateerd.  

De Afdeling is van oordeel dat de mogelijkheid van de preventieve
oplegging van een last onder dwangsom om een overtreding te voorkomen,
zoals expliciet geregeld in de Awb, niet is bedoeld voor situaties als
bedoeld in het wetsvoorstel. In het wetsvoorstel krijgt een dergelijke,
van oorsprong als niet bestraffend bedoelde sanctie, een punitief
karakter. Dit brengt bovendien met zich dat het opleggen van een
punitieve last onder dwangsom wegens de geconstateerde overtreding,
eventueel later gevolgd door een punitieve bestuurlijke boete wegens
dezelfde eerste overtreding, strijd kan opleveren met het ne bis in idem
beginsel. 

De Afdeling adviseert in de toelichting de afwijking van de algemene
regeling met betrekking tot preventieve toepassing van herstelsancties
dragend te motiveren en zo nodig te heroverwegen.   

6.	Overige opmerkingen

a.	Uitgangspunt Wwb: eigen beleidsruimte gemeenten 

Op grond van de in artikel XV voorgestelde artikelen 13a en 18 Wwb
alsmede de wijziging van artikel 58 Wwb, wordt de gemeente verplicht om
bijstand terug te vorderen, een bestuurlijke boete op te leggen en om
bij recidive geen bijstand uit te keren. De toelichting gaat niet in op
de verhouding van deze voorstellen tot een van de uitgangspunten van de
Wwb. Bij de totstandkoming van de Wwb is vereenvoudiging van de
regelgeving gezien als een belangrijk instrument om de uitvoering door
de gemeenten te ondersteunen bij het realiseren van een op uitstroom en
re-integratie gerichte werkwijze. Daarbij was het oogmerk dat gemeenten
meer mogelijkheden kregen eigen keuzes te maken, waarbij het onder
andere ging om het omzetten van verplichtingen in bevoegdheden. Een van
die bevoegdheden betreft het door gemeenten zelf bepalen welke gevolgen
worden verbonden aan het niet door de belanghebbende nakomen van de aan
zijn uitkering verbonden verplichtingen. In dat verband werd bij de
invoering van de Wwb bewust volstaan met een bevoegdheid en niet
overgegaan tot het formuleren van een plicht voor gemeenten tot
terugvordering van de uitkering. Daartoe werd onder andere overwogen dat
de gemeente, gelet op de financiële stimulans en de eigen
beleidsruimte, een goede afweging kan maken wanneer van terugvordering
kan worden afgezien.

Dit uitgangspunt verdraagt zich niet goed met de voorgestelde
verplichtingen tot terugvordering, oplegging van een bestuurlijke boete
en tot afzien van een uitkering bij recidive. De Afdeling adviseert naar
aanleiding van het voorgaande in de toelichting in te gaan op de
verhouding tussen het voorstel en het bij de totstandkoming van de Wwb
gekozen uitgangspunt.

b.	Griffierechten 

In haar advies over het voorstel van wet tot wijziging van de Algemene
wet bestuursrecht en de Wet griffierechten burgerlijke zaken in verband
met de invoering van kostendekkende griffierechten heeft de Afdeling
opgemerkt dat de positie van de rechtzoekende in die gevallen waarin een
sanctie als bedoeld in artikel 5:2 Awb wordt opgelegd, vergelijkbaar is
met de positie van een rechtzoekende in het strafrecht. Zij meende ook
met betrekking tot de griffierechten dat er materieel geen verschil
bestaat tussen de positie van de verdachte die geconfronteerd wordt met
een mogelijke sanctie op grond van het strafrecht en een rechtzoekende
die een boete opgelegd heeft gekregen via het bestuursrecht. In het
nader rapport werd opgemerkt dat het staande praktijk is ook
griffierechten te heffen in zaken die een bestuurlijke sanctie betreffen
en dat er geen aanleiding is hierin verandering te brengen.

De Afdeling herhaalt haar standpunt in dit advies. Naar haar oordeel
moet de rechtzoekende die met een (forse) sanctie wordt geconfronteerd,
evenals in het strafrecht, niet gehinderd door het griffierecht, toegang
hebben tot de rechter. Zij adviseert te bepalen dat in
bestuursrechtelijke procedures naar aanleiding van de in het voorstel
opgenomen sancties geen griffierecht hoeft te worden betaald.

c.	Stillegging

In de toelichting wordt gesteld dat de in de arbeidswetgeving
voorgestelde maatregel van stillegging van werk preventief wordt
opgelegd. Uit de tekst van het voorstel blijkt echter het
tegenovergestelde. De maatregel van stillegging van werk kan als sanctie
worden opgelegd als na de waarschuwing de overtreding toch weer
plaatsvindt. Een preventieve waarschuwing is geen sanctie.

De Afdeling adviseert de toelichting in overeenstemming te brengen met
de tekst van het voorstel.

d.	Terminologie

Het is de Afdeling opgevallen dat de toelichting stelselmatig gebruik
maakt van het begrip “fraude”, als het gaat om de voorstellen die
zien op de sociale zekerheid. Fraude betekent bedrog en veronderstelt
opzet. Blijkens de tekst van de diverse voorgestelde bepalingen gaat het
evenwel om het niet of niet behoorlijk nakomen van de
inlichtingenverplichtingen op grond van de diverse wetten. Daarbij
speelt de mate van verwijtbaarheid een rol bij de bepaling van de hoogte
van de boete. De toelichting wekt door enkel en alleen het begrip fraude
te gebruiken de indruk dat ieder gebrek in de nakoming van de
inlichtingenplicht bedrog is. Dat is onjuist en schept ook een verkeerd
beeld. De Afdeling adviseert daarom in de gehele toelichting het begrip
fraude alleen dan te gebruiken als daarmee bedrog bedoeld is.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State, 

	Kamerstukken II 2010/11, 17 050, nr. 402.

	Memorie van toelichting, paragraaf 1.2.

	In punt 5.d. vraagt de Afdeling aandacht voor de wijze waarop het
begrip fraude in de toelichting wordt gebruikt.

	Memorie van toelichting, paragraaf 1.1.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.7.

	Brief van de Raad voor de rechtspraak aan de Staatssecretaris van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid, d.d. 19 oktober 2011, kenmerk UIT 4182
S&O/RMD.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1 ("Wanneer de fraudeur getroffen
wordt in zijn portemonnee zal dit een afschrikwekkend effect hebben.").

	Memorie van toelichting, paragraaf 3.5.

	Zie o.a. Van den Berg, Van der Klaauw en Van Ours, "Punitive sanctions
and the Transition rate from Welfare to Work" (2004).

	De rapportage is te vinden op   HYPERLINK
"http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2009
/09/03/integrale-rapportage-handhaving-2008.html" 
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2009/
09/03/integrale-rapportage-handhaving-2008.html . 

	Memorie van toelichting, paragrafen 2.2 en 2.2.1.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.5. 

	Bijvoorbeeld wanneer de werkgever geen maatregelen neemt die nodig zijn
ter voorkoming van het gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van
andere personen dan de werknemers, artikel 10, eerste lid van de
Arbeidsomstandighedenwet. Deze overtreding wordt niet meer
strafrechtelijk vervolgd.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.2.3.

	Kamerstukken I 2008/09, 31 700 VI, D. Memorie van toelichting,
paragraaf 2.2.3. 

	Zie bijvoorbeeld advies van 10 september 2009 (met betrekking tot de
wijziging van de Wet op de kansspelen), Kamerstukken II 2009/10, 32 264,
nr. 4 en advies van 27 mei 2010 (met betrekking tot de wijziging van de
Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften),
Kamerstukken II 2009/10, 32 438, nr. 4.

	Zie over de keuze tussen sanctiestelsels: Kamerstukken II 2005/06, 29
849, nr. 30, een nota waarin indicatoren zijn genoemd die bepalend zijn
voor deze keuze.  

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.2.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.6.

	EHRM 8 juni 1976, paragraaf 80 e.v.

	EHRM 21 februari 1984, paragraaf 53.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.1.6.

	In dezelfde zin de Raad voor de rechtspraak in zijn advies van 19
oktober 2011, blz. 4 met betrekking tot het concept van het onderhavige
voorstel.

	De Afdeling wijst in het bijzonder op het Janosevic-arrest waarin het
Hof het volgende oordeelde: "the present tax surcharges are not intended
as pecuniary compensation for any costs that may have been incurred as a
result of the taxpayer's conduct. Rather, the main purpose of the
relevant provisions on surcharges is to exert pressure on taxpayers to
comply with their legal obligations and to punish breaches of those
obligations. The penalties are thus both deterrent and punitive." (EHRM
23 juli 2002, Appl. no. 34619/97 (Janosevic t. Zweden), paragraaf 68.
Zie ook EHRM 20 december 2007, Appl. no. 21638/03 (Paykar Yev haghtanak
Ltd. t. Armenië), paragraaf 35. De Afdeling wijst voorts op de
rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep waarin een maatregel tot
verlaging van de bijstandsuitkering wegens schending van de
inlichtingenplicht aangemerkt wordt als een maatregel met een punitief
of een bestraffend karakter (CRvB 22 maart 2011, LJN BP9716, r.o. 4.7).
In het onderhavige voorstel gaat het ook om sancties wegens schending
van de inlichtingenplicht. Voor de goede orde merkt de Afdeling op dat
een vergelijking met de jurisprudentie van de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State waaruit volgt dat de
intrekking van de subsidieverlening of de vaststelling van de subsidie
op nihil geen punitief karakter heeft, niet opgaat. Ten eerste is een
uitkering niet hetzelfde als een subsidie, ten tweede hebben dergelijke
besluiten betrekking op de periode voorafgaand aan de vaststelling,
waarin niet aan de subsidievoorwaarden is voldaan. In het wetsvoorstel
gaat het echter om de uitsluiting van het recht op uitkering voor de
toekomst en heeft de Afdeling hiervoor reeds beargumenteerd dat van een
uitkeringsvoorwaarde geen sprake is (zie, o.a., ABRS 8 februari 2000,
H01.99.0614 en ABRvS 18 juli 2007, 200700547/1).

	De Afdeling wijst erop dat daar waar de sociale zekerheidswetgeving ter
uitvoering van het EU-recht dient (artikel 51, eerste lid, van het
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie), vergelijkbare
bepalingen uit het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
(artikel 17 met betrekking tot het recht op eigendom en artikel 47 met
betrekking tot het recht op eerlijk proces) van belang zijn. Daarbij
merkt de Afdeling op dat artikel 47 een breder bereik heeft dan artikel
6 EVRM, omdat het niet alleen van toepassing is op besluiten die als
'criminal charge' kunnen worden aangemerkt.

	Zie bijvoorbeeld het voorgestelde art. 19a, zevende lid,
Werkloosheidswet. 

	Voorts kan worden gewezen op artikel 34, derde lid, van het Handvest
van de Grondrechten van de Europese Unie, dat van belang is wanneer de
Nederlandse wetgeving ter uitvoering van het EU-recht dient (artikel 51,
eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie).

	Gewezen kan worden op het Europees Sociaal Handvest (met name artikel
16), het Internationaal Verdrag      inzake de Rechten van het Kind (met
name artikel 27) en het Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie (artikelen 24, 33 en 34), alsmede artikel 8 EVRM (zie in dit
verband Centrale Raad van Beroep 19 april 2010 (LJN BM0956; 09/1082
WMO).

	Zie ook het advies van de Raad van State met betrekking tot het
voorstel van wet van het lid Blok tot wijziging van de Wet werk en
bijstand ten einde de eis tot beheersing van de Nederlandse taal toe te
voegen aan de wet, Kamerstukken II 2010/11, 32 328 nr. 5.

	Hoofdstuk V van het wetsvoorstel.

	Zie bijvoorbeeld ABRvS 11 januari 2006, AB 2006, 240 en ABRvS 30
september 2009, AB 2009, 348.

	Steun hiervoor vindt de Afdeling in de parlementaire stukken, zie
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 151. Daarin heeft de
wetgever expliciet overwogen dat een voorwaardelijk sanctiebesluit in de
zin van een waarschuwing, met als (beoogd) effect dat van het begaan van
een overtreding wordt afgezien, alleen dan mogelijk is wanneer het
bestuursorgaan in staat is om een volledige belangenafweging te maken.
Dit is alleen dan het geval wanneer het bijna zeker is dat de
overtreding plaats gaat vinden.

	Kamerstukken II 2002/03, 28 870, nr. 3, blz. 3 en 4.

	Kamerstukken II 2002/03, 28 870, nr. 3, blz. 5.

	Kamerstukken II 2002/03, 28 870, nr. 3, blz. 23.

	Advies van 15 september 2011, W03.11.0297/II.

	Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting, Punt II artikelsgewijs,
Hoofdstuk V. 

  PAGE  9 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........