Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.12.0042/III	's-Gravenhage, 1 maart 2012

Bij Kabinetsmissive van 15 februari 2012, no.12.000345, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede
namens de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet
houdende goedkeuring van het op 2 februari 2012 te Brussel tot stand
gekomen Verdrag tot instelling van het Europees Stabiliteitsmechanisme
tussen het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek
Estland, Ierland, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de
Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, de Republiek Cyprus, het
Groothertogdom Luxemburg, Malta, het Koninkrijk der Nederlanden, de
Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek, de Republiek Slovenië, de
Slowaakse Republiek en de Republiek Finland (Trb. 2012, 28), met memorie
van toelichting.

Het voorstel betreft de goedkeuring van het Verdrag tot instelling van
het Europees Stabiliteitsmechanisme (ESM) dat uitwerking geeft aan een
nieuw artikel 136, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie (VWEU). Dit artikel bepaalt dat de lidstaten die de
euro als munt hebben (eurolanden) een stabiliteitsmechanisme in kunnen
stellen dat geactiveerd wordt indien dat onontbeerlijk is om de
stabiliteit van de eurozone in haar geheel te waarborgen. 

Het ESM is een permanent stabiliteitsmechanisme. Het ESM kan, zoveel
mogelijk in samenspraak met het Internationale Monetaire Fonds (IMF),
leningen verstrekken aan eurolanden die in nood verkeren, leningen
verstrekken aan eurolanden ten behoeve van de herkapitalisatie van
banken, preventieve programma's opzetten, en staatsobligaties van
eurolanden opkopen op de primaire en op de secundaire markt. Het ESM zal
een maatschappelijk kapitaal hebben van € 700 mrd, het Nederlandse
aandeel daarin bedraagt iets meer dan € 40 mrd. Van het
maatschappelijk kapitaal zal € 80 mrd worden volgestort (voor
Nederland ruim € 4,5 mrd).

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij de volgende kanttekeningen. 

1.	Verhouding van het ESM-Verdrag tot artikel 136, derde lid, van het
VWEU

Het ESM-Verdrag is tot stand gebracht in het kader van artikel 136,
derde lid, van het VWEU. Deze bepaling bevestigt dat de lidstaten die de
euro als munt hebben (de eurolanden), een stabiliteitsmechanisme kunnen
instellen dat geactiveerd wordt indien dat onontbeerlijk is om de
stabiliteit van de eurozone in haar geheel te waarborgen. 

Het is de Afdeling opgevallen dat de tekst van het ESM-Verdrag op
onderdelen afwijkt van de bepaling van artikel 136, derde lid, van het
VWEU. De Afdeling wijst onder andere op artikel 3 van het ESM-verdrag,
waarin de doelstellingen van het ESM zijn geformuleerd en op grond
waarvan financiële bijstand mogelijk wordt gemaakt indien zulks
onontbeerlijk is om de financiële stabiliteit van de eurozone in haar
geheel en van de lidstaten ervan te vrijwaren. Ook wijst de Afdeling op
artikel 14 van het ESM-Verdrag, op grond waarvan het mogelijk is
preventieve financiële bijstand te verlenen. 

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op deze verschillen
tussen de tekst van het ESM-Verdrag en de bewoordingen van artikel 136,
derde lid, van het VWEU. Daarbij zou aandacht besteed kunnen worden aan
de omstandigheden waarin ook financiële problemen in één euroland of
een dreiging van het ontstaan van financiële problemen een bedreiging
kunnen vormen voor de eurozone in haar geheel. 

2.	Verhouding tot de EU-instellingen; controle op het ESM

Veel EU-lidstaten hebben hun begrotingstekorten en hun staatsschuld de
laatste jaren sterk zien groeien, soms tot ver boven de grenzen die in
de EU-begrotingsregels zijn afgesproken. Als gevolg hiervan is onder
andere de rente die sommige lidstaten moeten betalen op hun
staatsleningen, sterk gestegen. Vooral Griekenland, en in mindere mate
Ierland, Portugal, Italië en Spanje zijn hierdoor in problemen geraakt.
Om deze problemen te beheersen en de stabiliteit van de eurozone te
waarborgen, zijn in eerste instantie enkele noodmaatregelen getroffen,
zoals de instelling van de tijdelijke Europese Financiële
Stabiliteitsfaciliteit (EFSF). Vervolgens is, als onderdeel van een meer
omvattende aanpak van de eurocrisis, een permanent
stabiliteitsmechanisme, het ESM, ingesteld. 

Het ESM is een nieuwe internationale organisatie met
rechtspersoonlijkheid onder internationaal publiekrecht. Het ESM zal
aandelen hebben die verdeeld worden onder de ESM-leden op basis van hun
bijdragen in het maatschappelijk kapitaal van het ESM. Het ESM zal een
Raad van gouverneurs kennen, bestaande uit de ministers van financiën
van de ESM-leden, en een Raad van bewind. Een aantal besluiten van de
Raad van gouverneurs wordt genomen in onderlinge overeenstemming
(artikel 5, zesde lid, van het ESM-Verdrag), waaronder die inzake een
verhoging van het maatschappelijk kapitaal van het ESM. Andere besluiten
worden genomen met gekwalificeerde meerderheid van stemmen (artikel 5,
zevende lid, van het ESM-Verdrag), terwijl de Raad van gouverneurs in
een aantal gevallen, zoals bij het opvragen van niet-volgestort
maatschappelijk kapitaal (artikel 9, tweede lid, van het ESM-Verdrag),
besluiten neemt met gewone meerderheid van stemmen. De Raad van bewind
neemt besluiten met gekwalificeerde meerderheid van stemmen. 

In het heden eveneens uitgebrachte advies over het voorstel van wet
houdende goedkeuring van het Besluit van de Europese Raad van 25 maart
2011 tot wijziging van artikel 136 van het Verdrag betreffende de
werking van de Europese Unie met betrekking tot een
stabiliteitsmechanisme voor de lidstaten die de euro als munt hebben
(Trb. 2011, 143) (W01.12.0041/I) is de Afdeling reeds ingegaan op de
context van de aanpak van de eurocrisis en heeft zij enige zorg geuit
over de omstandigheid dat de lidstaten hebben gekozen voor een
intergouvernementele aanpak buiten de autonome rechtsorde en het
institutionele kader van de Europese Unie om. In aansluiting daarop
merkt de Afdeling het volgende op.

a.	Verhouding tot de institutionele structuur van de EU

In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt terecht vermeld dat het
ESM-Verdrag niet mag derogeren aan de verplichtingen die voortvloeien
uit het EU-recht. In dit verband regelt het nieuwe artikel 136, derde
lid, van het VWEU dat de eurolanden een stabiliteitsmechanisme kunnen
opzetten. De structuur van het ESM is, in lijn met deze bepaling,
intergouvernementeel van aard. Dit roept de vraag op hoe de in het
ESM-Verdrag voorziene bevoegdheidstoedelingen zich verhouden tot die
welke in het VWEU met betrekking tot de Europese en Monetaire Unie zijn
opgenomen, in het bijzonder de specifieke bepalingen voor de lidstaten
die de euro als munt hebben (artikelen 136 tot en met 138 VWEU). De
Afdeling wijst in dit verband op het Europees Stelsel van Centrale
Banken, de Europese Centrale Bank (monetair beleid), het Economisch en
Financieel Comité en de Europese Commissie (artikelen 134 en 135 van
het VWEU). Ook kan worden gewezen op de rol van de Raad en de Commissie
in internationaal verband (artikel 138 van het VWEU). Door zijn
intergouvernementele vorm gaat het ESM voorbij aan het in het
institutionele kader van de EU neergelegde stelsel van ‘checks and
balances’.  

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de
verhouding van de in het ESM-Verdrag geregelde instrumenten en
bevoegdheden tot de in het VWEU neergelegde institutionele structuur, en
daarbij uiteen te zetten op welke wijze wordt voorkomen dat het ESM
derogeert aan de bevoegdheden van de EU-instellingen in het kader van
het VWEU.

b.	Controle op het functioneren van het ESM als zodanig

In het verlengde van het vorenstaande wijst de Afdeling erop dat het
Europees Parlement, de Europese Rekenkamer en het Hof van Justitie van
de Europese Unie in EU-verband belangrijke rollen vervullen met het oog
op de democratische en juridische controle van EU-besluiten en
handelingen. Een gevolg van de gekozen intergouvernementele structuur,
buiten de autonome rechtsorde van de EU om, is dat de organen van het
ESM als zodanig niet in EU-verband ter verantwoording kunnen worden
geroepen. Het ESM heeft juridische immuniteit. Het Europees Parlement
heeft geen rol. 

De Europese Rekenkamer heeft als zodanig geen bevoegdheid. Het Hof van
Justitie van de Europese Unie kan enkel als arbiter optreden indien een
ESM-lid een besluit van de Raad van gouverneurs betwist en het geschil
daarover aan het Hof voorlegt (artikel 37, derde lid, van het
ESM-Verdrag). Democratische controle bestaat slechts in zoverre
ministers door hun nationale parlementen ter verantwoording kunnen
worden geroepen, maar dat alleen voor hun eigen aandeel in het
functioneren van het ESM, niet voor het ESM als zodanig of voor zijn
organen.

Gelet op de grote financiële en budgettaire belangen die met het ESM
zijn gemoeid, acht de Afdeling het ontbreken van controlemechanismen in
EU-verband op het functioneren van het ESM als zodanig problematisch. De
Afdeling meent dat de democratische controle door de nationale
parlementen op het functioneren van de nationale vertegenwoordigers in
de organen van het ESM (zie hierna onder punt 3) het gemis van
controlemechanismen op het ESM als zodanig slechts deels kan
compenseren. 

De Afdeling is van oordeel dat in de institutionele structuur van het
ESM controlemechanismen ontbreken zoals die verwacht mogen worden bij
een permanent stabiliteitsmechanisme van deze omvang. Daarbij wijst de
Afdeling in het bijzonder op de gebrekkige democratische controle op het
ESM. 

De Afdeling is evenwel van oordeel dat voor het bestrijden van de
huidige financieel-economische crisis een gezamenlijke aanpak cruciaal
is. Daaraan doet niet af dat, zoals in de toelichting is aangegeven,
voor Nederland risico's zijn verbonden aan de deelname aan het ESM. Nu
is gekozen voor een gezamenlijke aanpak in de vorm van het ESM, dient
naar het oordeel van de Afdeling op dit moment de voortgang van dit
proces te prevaleren boven bezwaren die onder a en b zijn opgeworpen
tegen de vormgeving ervan. Zij meent echter eveneens dat vanwege deze
bezwaren het ESM in de huidige intergouvernementele vorm niet het
eindstation kan zijn, maar moet worden gezien als een tussenstation in
een voortschrijdend proces van vormgeving van ‘economic governance’.


De Afdeling adviseert in de toelichting hierop nader in te gaan. 

3.	Positie Staten-Generaal

Het ESM brengt voor Nederland aanzienlijke financiële verplichtingen
mee. Bij het maatschappelijk kapitaal van € 700 mrd kunnen deze
oplopen tot ruim € 40 mrd. Daarvan zal thans slechts een gedeelte
worden geëffectueerd, nu in eerste instantie, in een periode van een
aantal jaren, het kapitaal tot € 80 mrd zal worden volgestort. Tot
aanvullende volstortingen kan in ESM-verband worden besloten. Het
ESM-Verdrag voorziet bovendien in de mogelijkheid van verhoging van het
maatschappelijk kapitaal. De Afdeling merkt het volgende op.

a.	Effectuering financiële verplichtingen

Met de goedkeuring van het ESM-Verdrag stemmen de Staten-Generaal in met
de daarbij behorende financiële verplichtingen voor Nederland. Strikt
genomen betekent dit dat tevens democratische invloed is uitgeoefend op
het vestigen van de financiële claim op Nederland die kan oplopen tot
€ 40 mrd. Omdat het echter om grote financiële verplichtingen gaat,
is de Afdeling van oordeel dat het gewenst is de Staten-Generaal ook te
betrekken bij de besluitvorming door de ESM-organen over de (gehele of
gedeeltelijke) effectuering van deze claim. 

De Afdeling meent dat hiervoor, mede in het licht van artikel 105 van de
Grondwet, een voorziening dient te bestaan op nationaal niveau die recht
doet aan de noodzaak van democratische controle op het handelen van de
bevoegde minister in het kader van het ESM, maar tegelijkertijd niet in
de weg staat aan de slagvaardigheid van het ESM. De Afdeling acht dit
temeer van belang gelet op het gemis van democratische controle op
EU-niveau op het ESM als zodanig. De nationale parlementen zijn thans
als enige in staat dit gemis enigszins te compenseren. 

In de toelichting bij de goedkeuringswet wordt aan de democratische
controle op het handelen van de bevoegde minister in het kader van de
(gehele of gedeeltelijke) effectuering van de financiële claim op
Nederland geen aandacht besteed. Dit gebeurt wel in relatie tot de
besluitvorming over ESM-steunoperaties. Voorgesteld wordt voor de
besluitvorming over die operaties de behandelprocedure over
EFSF-operaties van overeenkomstige toepassing te verklaren. Wat die
behandelprocedure echter inhoudt, wordt niet nader gepreciseerd. 

De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan de
inhoud van de behandelprocedure over ESM-steunoperaties en deze
procedure ook van toepassing te verklaren op de besluitvorming over de
(gehele of gedeeltelijke) effectuering van de financiële claim op
Nederland van € 40 mrd totaal. 

b.	Verhoging van het maatschappelijk kapitaal

Voorts vraagt de Afdeling aandacht voor de eventuele besluitvorming tot
verhoging van het maatschappelijk kapitaal van het ESM. Verhoging van
het maatschappelijk kapitaal leidt tot een verhoging van de
(potentiële) claim op de ESM-leden. Artikel 10, eerste lid, van het
ESM-Verdrag bepaalt dat wijziging van het maatschappelijk kapitaal, en
daarmee wijziging van het ESM-Verdrag, geschiedt door een besluit van de
Raad van gouverneurs. Dat besluit treedt in werking nadat de ESM-leden
de depositaris in kennis hebben gesteld van de afronding van hun
toepasselijke nationale procedures. Het verdrag laat in het midden wat
moet worden verstaan onder de “toepasselijke nationale procedures”. 

De toelichting vermeldt dat dit voor Nederland betekent dat dergelijke
wijzigingen aan parlementaire goedkeuring zullen worden onderworpen. De
toelichting geeft echter niet aan dat dit standpunt berust op artikel
91, eerste lid, van de Grondwet dat voorschrijft dat verdragen,
waaronder ook wijzigingen van bestaande verdragen moeten worden
geschaard, aan parlementaire goedkeuring zijn onderworpen. 

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen zodat
buiten twijfel is dat Nederland alleen geacht mag worden akkoord te zijn
gegaan met een besluit tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal en
daaruit voortvloeiende wijziging van het ESM-Verdrag, nadat de
Staten-Generaal dat expliciet hebben goedgekeurd. 

4.	Redactionele kanttekening

Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W06.12.0042/III met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

In de toelichting verduidelijken wat de verhouding is tussen de
afgesproken voorrang van en rangorde tussen vorderingen van het IMF, ESM
en Europese programma’s enerzijds en de wettelijke voorrang van andere
vorderingen anderzijds.

	Zie overweging 2 van de preambule van het ESM-Verdrag.

	Zie memorie van toelichting, paragraaf III (Verhouding met het
EU-Werkingsverdrag), slot.

	Ook bij de bepalingen over het Auditcomité komt deze problematiek
duidelijk tot uitdrukking. Het Auditcomité is geregeld in artikel 30
van het ESM-Verdrag. Het Auditcomité kan wel onderzoeken verrichten,
maar rapporteert aan de Raad van gouverneurs zelf en de Raad van Bewind.
Het jaarverslag wordt ook kenbaar gemaakt aan de nationale rekenkamers
en aan de Europese Rekenkamer gestuurd. Voor de nationale rekenkamers
kan dit alleen betekenis hebben voor zover het de inbreng in het ESM van
de desbetreffende lidstaat betreft. Zij ontvangen bovendien slechts het
jaarverslag en worden aldus niet volledig op de hoogte gehouden van de
bevindingen van het Auditcomité. De Europese Rekenkamer ontvangt
eveneens een exemplaar van het jaarverslag, maar heeft in deze geen
taken of bevoegdheden. 

	Zie memorie van toelichting, paragraaf IV (Artikelsgewijze
toelichting), onderdeel ‘hoofdstuk 4 Operaties van het ESM’, laatste
tekstblok. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 21 501-07, nr. 877. 

	Zie memorie van toelichting, paragraaf IV (Artikelsgewijze
toelichting), onderdeel ‘hoofdstuk 2 Bestuur’, derde tekstblok.

 PAGE    

  PAGE  6 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........