Preview document (🔗 origineel)

---

No.W13.12.0097/III	's-Gravenhage, 30 juli 2012

Bij Kabinetsmissive van 29 maart 2012, no.12.000774, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en
Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van de Wet
marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te
voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten verlenen
door zorgaanbieders waarin zij zeggenschap hebben, met memorie van
toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) aan
te passen met het doel te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg
verlenen of zorg laten verlenen door zorgaanbieders waarin zij
zeggenschap hebben. Het samengaan van de rollen van zorgverzekeraar en
zorgaanbieder past niet binnen het zorgsysteem zolang dat nog in
ontwikkeling is. Om die reden moeten constructies waarin een
zorgverzekeraar overwegende zeggenschap verkrijgt over de activiteiten
van een zorgaanbieder alsmede constructies waarin een zorgverzekeraar
als zorgaanbieder zelf zorg aanbiedt, worden voorkomen, aldus de
toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
het voorgestelde verbod op verticale integratie tussen zorgverzekeraars
en zorgaanbieders een aantal opmerkingen over de keuze van het
instrument in het licht van de aard en omvang van het probleem waarop
het verbod ziet, de ingrijpendheid van de maatregel en de afweging van
andere beleidsopties, en over het voldoen aan de proportionaliteitstoets
zoals het Europees recht vereist. Zij is van oordeel dat in verband
daarmee het voorstel nader dient te worden overwogen.

1.	Samenvatting

Het wetsvoorstel is beoordeeld in de context van het stelsel van de
Zorgverzekeringswet (Zvw) en de plaats die zorgverzekeraars,
zorgaanbieders en verzekerden daarin innemen. Ingevolge de Zvw geeft de
zorgverzekeraar sturing aan de ontwikkeling van het zorgaanbod via zijn
rol bij de inkoop van zorg.

De zorgaanbieder is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de zorg.

De verzekerde heeft de mogelijkheid een verzekeringsovereenkomst te
sluiten met de zorgverzekeraar van zijn keuze. De keuze voor een
zorgverzekeraar kan er toe leiden dat de vrijheid van een verzekerde bij
het kiezen van een zorgaanbieder wordt beperkt.

De overheid behoudt de eindverantwoordelijkheid voor de
toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van de gezondheidszorg.

De zorgverzekeraar treedt op als onderhandelingspartner met de
zorgaanbieders waar het gaat over de prijs, inhoud, kwaliteit en
organisatie van de zorg. Naar zijn verzekerden heeft hij een wettelijke
zorgplicht, die hij overeenkomstig de eisen van de Wet op het financieel
toezicht (Wft) moet uitvoeren. De Nederlandsche Bank (DNB) ziet er op
toe dat de verzekeraar geen ander bedrijf uitoefent dan het bedrijf
waarvoor de vergunning is verleend, het zogenoemde verbod op
nevenbedrijf. 

De zorgverzekeraar kan zorg inkopen bij zorgaanbieders door middel van
inkoopcontracten. In het kader van de onderhandelingen daarover kan de
zorgverzekeraar naast kwaliteitseisen zodanige voorwaarden stellen dat
deze verzekeraar daardoor invloed krijgt op de uitvoering van de te
leveren zorg. Indien deze invloed van dien aard is dat het beleid van
die zorgverzekeraar ook gevolgen heeft voor anderen dan de "eigen"
verzekerden, terwijl zij hiervan niet op de hoogte (hoeven te) zijn,
kunnen deze andere verzekerden daardoor in hun vrijheid tot het kiezen
van een zorgaanbieder worden beperkt. 

Constructies waarin een zorgverzekeraar directe of indirecte zeggenschap
verkrijgt over de activiteiten van een zorgaanbieder en die waarin een
zorgverzekeraar zelf zorg aanbiedt, worden aangeduid met de term
verticale integratie. De Zvw bevat, anders dan destijds de
Ziekenfondswet, geen verbod op verticale integratie. 

De laatste jaren blijken de zorgverzekeraars aan hun regierol en de
zorgplicht om kwalitatief goede zorg te leveren, steeds meer invulling
te willen geven door het vergroten van hun vloed op zorgaanbieders. Dit
heeft ertoe geleid dat verzekeraars overgaan tot meer selectief
contracteren met zorgaanbieders, of proberen direct of indirect
zeggenschap binnen zorgaanbieders te verkrijgen of deze te vergroten.
Indien de reeds geldende vereisten in acht worden genomen en de noodzaak
om het beoogde doel te realiseren kan worden aangetoond, behoeft tegen
de verkrijging van directe of indirecte zeggenschap in beginsel geen
bezwaar te bestaan. Dit wordt anders indien daardoor de verzekerde in
zijn vrijheid tot het kiezen van een zorgaanbieder disproportioneel zou
worden beperkt, of voor de verzekerde onvoldoende duidelijk is of de
zorgverzekeraar primair zijn belang vertegenwoordigt. Dit kan ook het
geval zijn indien iemand die is verzekerd bij een andere verzekeraar,
wordt doorverwezen naar een zorgaanbieder die niet behoort tot de
zorgaanbieders van zijn keuze.

     

Het wetsvoorstel beoogt met een integraal verbod op verticale
integratie, behoudens een tweetal uitzonderingen, mogelijke beperkingen
in de vrijheid van de verzekerde tot het kiezen van een zorgaanbieder te
voorkomen. Blijkens de toelichting is het huidige instrumentarium niet
toereikend om verticale integratie tegen te gaan en schieten andere
overwogen beleidsopties tekort.

Het verbod van verticale integratie is naar het oordeel van de Afdeling
in het bijzonder relevant voor die situaties waarin een zorgverzekeraar
direct of indirect zeggenschap heeft in een zorgaanbieder die ook aan
andere dan de "eigen" verzekerden zorg verleent. In die gevallen kan
worden gesproken van een onvoldoende transparant inkoopproces, zoals de
toelichting stelt. Van een onvoldoende transparant inkoopproces is
sprake, indien de verzekerde/patiënt niet weet welke afspraken zijn
verzekeraar met een zorgaanbieder heeft gemaakt, onder welke voorwaarden
zorg wordt geleverd, welke gevolgen eventuele doorverwijzing naar andere
zorgaanbieders met zich brengt en welke belangen de verzekeraar heeft in
die andere zorgaanbieders die van invloed kunnen zijn op deze
doorverwijzing. In het vervolg wordt dit aangeduid met de term
"onvoldoende transparantie" of "gebrek aan transparantie". Verticale
integratie kan evenwel ook positieve effecten hebben, die door het
voorgestelde verbod worden tenietgedaan.    

Gelet op de beperkte omvang van de problematiek, zoals aangegeven in de
toelichting, afgewogen tegen de ingrijpendheid van de maatregel, is de
Afdeling er niet van overtuigd dat de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa)
met een instrument dat minder ver gaat dan het voorgestelde verbod, niet
ook voldoende adequaat en effectief zou kunnen optreden. Zo blijkt uit
de toelichting niet dat is gedacht aan de figuur van toestemming door de
NZa in gevallen waar verticale integratie beoogd is. Aan de hand van
kenbare criteria kan dan de specifieke situatie worden beoordeeld.
Daarbij kan worden afgewogen of ondanks de beoogde verticale integratie
sprake zal zijn van een voldoende transparant inkoopproces, alsook of de
voordelen van de integratie voor de verzekerden groter zullen zijn dan
de nadelen daarvan. Ook kan dan de vraag beantwoord worden of weigering
van toestemming in dat geval proportioneel is in het licht van de
toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van de gezondheidszorg.
Het antwoord hierop is mede van betekenis in het licht van het
proportionaliteitsvereiste dat in het Europees recht wordt gesteld.

Het vorenstaande brengt de Afdeling tot het advies het voorgestelde
verbod op verticale integratie te heroverwegen.

2.	Probleemanalyse

a. Inleiding

Omdat het Nederlandse zorgstelsel nog in ontwikkeling is en nog niet aan
alle voorwaarden voor een goed werkend stelsel is voldaan, is het nodig
een instrument in te zetten om de belangen van verzekerden objectief en
optimaal te waarborgen, aldus de toelichting. Om die reden wordt
voorgesteld de integratie van zorgverzekeraars met zorgaanbieders te
verbieden. Daartoe wordt het een zorgverzekeraar, een AWBZ-verzekeraar
en een zorgkantoor verboden om zelf zorg in de zin van de Zvw en de AWBZ
te verlenen dan wel direct of indirect zeggenschap te hebben in een
dergelijke zorgaanbieder. Dat leidt tot een integraal verbod op
verticale integratie. Voor twee situaties geldt een uitzondering op dit
verbod, namelijk om te voldoen aan de zorgplicht en ten behoeve van
innovatie. Het vorenstaande geldt zowel voor de cure als voor de care.

b. Waarom een verbod?

Door verticale integratie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder
ontstaat het risico dat zorgverzekeraars de belangen van hun zorgvragers
minder objectief en optimaal behartigen, aldus de toelichting. Bij de
zorginkoop moet het belang van de zorgvrager voorop staan en niet het
bedrijfsbelang van de verzekeraar bij die zorgaanbieder. Verder moeten
alle zorgaanbieders een eerlijke kans krijgen. Belangenverstrengeling,
ook het vermoeden daarvan, kan schade toebrengen aan het vertrouwen van
de zorgvrager in de werking van het stelsel. 

Het huidige instrumentarium is, zo stelt de toelichting, ontoereikend om
verticale integratie tegen te gaan. Op basis van het mededingingsrecht
kan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) verticale integratie
alleen tegenhouden, indien deze leidt tot een significante beperking van
de mededinging. Niet iedere aantasting van het publieke belang is echter
een direct gevolg van beperking van de mededinging. 

De NZa heeft geen bevoegdheid om vooraf op te treden tegen voorgenomen
verticale integraties. Wel kan zij bij voorgenomen fusies adviseren over
de verwachte gevolgen voor de kwaliteit, bereikbaarheid en
toegankelijkheid.

Ook met de toekenning van het nieuwe instrument van de zorgspecifieke
fusietoets kan de NZa niet tegen verticale integratie optreden. Ook
andere overwogen beleidsopties schieten voor dat doel tekort, aldus de
toelichting.  

c. Motivering

De Commissie verticale integratie heeft onderzocht in hoeverre een
wettelijk verbod op verticale integratie noodzakelijk en proportioneel
is voor het borgen van de publieke belangen kwaliteit, bereikbaarheid en
betaalbaarheid. Zij kwam tot de conclusie dat een verbod niet
noodzakelijk noch proportioneel is. Verticale integratie is in zijn
algemeenheid niet per saldo negatief voor consumenten. Een verbod zou
ook de positieve effecten tenietdoen. Bovendien wordt de consument door
verticale integratie niet onacceptabel in zijn keuzevrijheid beperkt.
Ten slotte is ook het toezichtkader (door de NMa, de NZa, DNB en de
Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ)) volgens de Commissie
toereikend.

In haar reactie wijst de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
(VWS) erop dat het er niet om gaat of de consument voldoende
keuzemogelijkheden heeft, maar of er voldoende transparantie is, zodat
patiënten weten dat de zorgverzekeraar primair hun belang
vertegenwoordigt. Ondanks het bestaande instrumentarium blijven er
situaties waarin verticale integratie, naar het oordeel van de minister,
niet voorkomen zou kunnen worden.

De Afdeling merkt op dat bij de invoering van de Zvw de keuzevrijheid
van de individuele verzekerde een belangrijk aspect was. Een
zorgverzekeraar mag niemand weigeren voor de basisverzekering: hij mag
niet aan risicoselectie doen. Dit is anders voor de aanvullende
verzekering.

Ook de aanvullende zorgverzekering gaat uit van keuzevrijheid van de
verzekerde: hij kan een aanvullende verzekering afsluiten bij een andere
verzekeraar dan waar hij voor het basispakket is verzekerd. Bij de
invoering werd voor de aanvullende verzekering nog geen risicoselectie
toegepast. Inmiddels is dit anders.

De keuzevrijheid voor de aanvullende verzekering kent in de praktijk
verder beperkingen in die zin dat de premies voor de aanvullende
verzekering bij een andere verzekeraar aanmerkelijk hoger zijn dan voor
de combinatie basispakket en aanvullende verzekering. 

Niet onbelangrijk is voorts dat als gevolg van de stijging van de kosten
in de zorg er een verschuiving plaatsvindt van zorg en behandelingen uit
het basispakket naar het aanvullende pakket. Voor verzekerden die een
aandoening hebben en daardoor een groter belang bij de aanvullende
verzekering, wordt de keuzevrijheid om voor het basispakket van
zorgverzekeraar te veranderen zeer beperkt. Bij de toenemende
vergrijzing zal het aantal verzekerden/patiënten voor wie dit zal
gelden, toenemen.

Het zowel door de NMa en de NZa als de Commissie verticale integratie
weergegeven uitgangspunt dat, als patiënten/verzekerden ontevreden zijn
over het zorgaanbod of de polisvoorwaarden, zij een reële mogelijkheid
hebben om vrij eenvoudig over te stappen naar een concurrerende
zorgverzekeraar, blijkt evenwel in de praktijk steeds vaker slechts een
theoretische keuzemogelijkheid te zijn. 

      

De Afdeling stelt voorts vast dat in het onderzoek van de Commissie
verticale integratie wordt gewezen op het probleem van de transparantie.
Zo stelt de commissie dat de onderliggende problemen op de zorgmarkt
liggen op het gebied van transparantie en dat een verbod op verticale
integratie deze problemen niet aanpakt en derhalve niet effectief is. De
commissie heeft dan ook het probleem van de transparantie wel onderkend,
maar rekende dat niet tot haar onderzoeksopdracht. 

In dat verband is het de Afdeling opgevallen dat in de toelichting niet
wordt onderbouwd in welke mate thans ‘de niet-transparante
inkoopmogelijkheden‘ een probleem zijn voor consumenten, noch wordt
uiteengezet of er andere mogelijkheden zijn overwogen waarmee dit gebrek
aan transparantie kan worden aangepakt.

Verder wordt ook voorbijgegaan aan de noodzaak van een
proportionaliteitstoets. Zo wordt niet duidelijk dat een afweging heeft
plaatsgevonden tussen enerzijds de beoogde versterking van de vrijheid
van de verzekerde in zijn keuze voor een zorgaanbieder en anderzijds een
verbod dat ook zorginhoudelijke voordelen kan blokkeren, welke een zo
algemene en vergaande maatregel als in het wetsvoorstel voorzien
rechtvaardigt. Het ontbreken van een motivering op dit onderdeel klemt
te meer, nu bij de totstandkoming van de Zvw het verbod van verticale
integratie met betrekking tot de eigen verzekerden juist is komen te
vervallen.   

d. Nadere analyse

Ten aanzien van de wijze waarop de zorg wordt verleend, kunnen de
volgende vormen worden onderscheiden.

Zorgverzekeraar met een eigen instelling die zorg (in natura) verleent
aan "eigen" verzekerden:

De verlening van zorg aan "eigen" verzekerden, hoe ook georganiseerd,
behoort tot de hoofdactiviteit van het verzekeringsbedrijf. DNB toetst
bij vergunningverlening of de activiteiten passen binnen het kader van
het zorgverzekeringsbedrijf en ziet toe op de naleving daarvan. Een
verbod op verticale integratie is hier niet nodig, gelet op de toets en
het toezicht door DNB.

Zorgverzekeraar met een eigen instelling die zorg (in natura) verleent
aan andere dan "eigen" verzekerden:

De zorgverlening behoort niet tot het verzekeringsbedrijf, omdat deze
zorg niet wordt verleend ter nakoming van een verzekeringsovereenkomst.
Er is derhalve sprake van een nevenactiviteit. DNB zal in dit geval geen
vergunning verlenen en toezien op de naleving van dit verbod op
nevenbedrijf. Een verbod op verticale integratie is niet nodig, omdat er
al sprake is van een verbod op nevenactiviteit.

Zorgverzekeraar en een groepsinstelling die zorg verleent op basis van
een restitutiepolis of in natura aan de "eigen" verzekerden van deze
zorgverzekeraar:

Naast het vergoeden van de kosten en het verrichten van activiteiten
gericht op het verschaffen van de benodigde zorg, kan ook het verlenen
van zorg door een in dienst genomen hulpverlener net als bij zorg in
natura worden aangemerkt als een hoofdactiviteit van de
restitutieverzekeraar. Het verbod op nevenbedrijf is niet van toepassing
op een groepsinstelling. Deze situatie valt echter onder het
voorgestelde verbod op verticale integratie. De Afdeling merkt daarover
het volgende op. 

Het is voor een verzekerde van weinig belang of er al dan niet sprake is
van verticale integratie tussen zijn zorgverzekeraar en de zorgaanbieder
waarin de zorgverzekeraar direct of indirect zeggenschap heeft gekregen,
zolang uit de polisvoorwaarden en andere verstrekte informatie duidelijk
valt af te leiden hoe het inkoopproces door de zorgverzekeraar verloopt
en welke voorwaarden worden gesteld aan het beleid van, en de uitvoering
daarvan door, de zorgaanbieder ten behoeve van deze verzekerde. Mocht
een verzekerde van oordeel zijn dat in deze constructie zijn belangen
als patiënt in onvoldoende mate door de zorgverzekeraar worden
behartigd, dan heeft hij, althans in theorie, met betrekking tot het
basispakket ieder jaar de mogelijkheid om van verzekeraar te veranderen.
 

Ervan uitgaande dat een verzekerde zich voldoende op de hoogte kan
stellen van de polisvoorwaarden waaronder de zorgverzekeraar aan de
verlening van de zorg uitvoering geeft en dat daarmee voor deze
verzekerde het inkoopproces voldoende transparant moet worden geacht,
schiet een integraal verbod op verticale integratie voor dit geval naar
het oordeel van de Afdeling over zijn doel heen. Daardoor is het niet
passend of proportioneel te achten.

Zorgverzekeraar en een groepsinstelling die zorg verleent op basis van
een restitutiepolis of in natura aan andere dan "eigen" verzekerden:

Het betreft de situatie van een zorgverzekeraar die direct of indirect
zeggenschap heeft in een tot de groepsinstelling behorende
zorgaanbieder. Deze zorgaanbieder verleent zorg op basis van een
restitutiepolis. Deze zorgaanbieder heeft echter tegelijk ook met andere
zorgverzekeraars overeenkomsten gesloten. Daarbij gelden voor de
uitvoering van deze zorg gelijkwaardige voorwaarden als die welke de
zorgverzekeraar met directe of indirecte zeggenschap van toepassing
heeft verklaard voor de "eigen" verzekerden.

Het verbod op nevenbedrijf is niet van toepassing op een
groepsinstelling.  In  situaties dat de "andere" verzekerde of de andere
verzekeraar als contractspartij onvoldoende op de hoogte kan zijn van
afspraken die tussen de zorgverzekeraar die zeggenschap heeft in de
groepsinstelling en de zorgaanbieder zijn gemaakt, en die daarmee
automatisch ook gelden voor de andere dan de "eigen" verzekerden van de
zorgverzekeraar, kan worden gesproken van een onvoldoende transparant
inkoopproces. Een verbod op verticale integratie kan dan relevant zijn.
Immers, de "andere" zorgverzekerde kan zijn vrijheid in de keuze van een
zorgaanbieder niet effectueren, maar is gebonden aan de door de
zorgverzekeraar gemaakte afspraken. Echter, ook hier zal in verband met
de proportionaliteitseis wel eerst moeten worden afgewogen of er
mogelijkheden zijn om alsnog te bereiken dat er een voldoende
transparant inkoopproces ontstaat. Daarbij zullen zowel de voordelen als
de nadelen van deze verticale integratie tegen elkaar moeten worden
afgewogen.

In 2008 is het verbod voor de zorgverzekeraar om zelf AWBZ-zorg te
verlenen of bestuurlijk of financieel in AWBZ-zorginstellingen deel te
nemen vervallen. Omdat uitvoerders van de AWBZ–verzekering door het
systeem van verevening nauwelijks of geen financieel risico lopen
enerzijds en omdat de AWBZ wordt aangemerkt als een sociale verzekering
anderzijds, is AWBZ-zorg geen verzekerde zorg als bedoeld in de
schaderichtlijn. 

Indien in de nabije toekomst, zoals wordt beoogd, de AWBZ niet langer
wordt uitgevoerd door regionale zorgkantoren maar door de
zorgverzekeraars ten behoeve van de eigen verzekerden, zal in het kader
van de vergunning van de verzekeraar in de zin van de Zvw, op basis van
met name artikel 3:36 Wft, de vraag beantwoord worden moeten worden of
deelnemen in een AWBZ-zorginstelling is toegestaan. Dit betekent dat
alleen kan worden deelgenomen voor zover geen financieel risico wordt
gelopen. 

In beginsel kunnen dan de effecten van verticale integratie onder de
AWBZ nagenoeg dezelfde zijn als die welke hierboven zijn weergegeven
onder de Zvw.

    

e.  Gekozen oplossing

Uit de toelichting kan worden opgemaakt dat de gevolgen van het
wetsvoorstel op dit moment relatief beperkt zijn. Om die reden blijven
bestaande vormen van verticale integratie gehandhaafd. De regering heeft
geen reden om aan te nemen dat zorgverzekeraars de taken waarmee zij
belast zijn, niet goed zouden kunnen uitvoeren zonder de verboden
integratie, aldus de toelichting.  

Uit de vorenstaande analyse blijkt dat een eventueel verbod van
verticale integratie alleen van belang kan zijn in die situaties waarin
een zorgverzekeraar direct of indirect zeggenschap heeft in een
zorgaanbieder die ook aan andere dan de "eigen" verzekerden zorg
verleent. In die gevallen kan sprake zijn van een onvoldoende
transparant inkoopproces. Zo'n gebrek aan transparantie kan overigens
ook het gevolg zijn van voorwaarden die zorgverzekeraars in het kader
van de onderhandelingen over het afsluiten van overeenkomsten stellen
aan het beleid of het bestuur van een zorgaanbieder. Dergelijke
voorwaarden behoeven niet alleen van toepassing te zijn op "eigen"
verzekerden, maar kunnen ook verzekerden van andere zorgverzekeraars
raken.

Verticale integratie kan echter ook positieve effecten hebben, zoals de
toelichting ook aangeeft. Door het voorgestelde verbod worden ook de
voordelen geblokkeerd. Dit doet de vraag rijzen of de keuze voor het
verbod op verticale integratie in deze situatie het meest aangewezen
instrument is.

De toelichting beantwoordt deze vraag bevestigend, onder verwijzing naar
de ontoereikendheid van het huidige instrumentarium. Zo is de NMa bij
haar toetsing gebonden aan het criterium van de significante beperking
van de mededinging, terwijl de NZa zich richt op aanmerkelijke
marktmacht en in de toekomst op de zorgspecifieke fusietoets. De IGZ ten
slotte is belast met de zorg voor het bewaken van het leveren van
verantwoorde zorg.

Verder zijn, volgens de toelichting, ook andere overwogen beleidsopties
niet afdoende, omdat deze ofwel in hun gevolgen te verstrekkend zijn en
in strijd komen met het Europees recht (verbod van elke financiële
deelneming), ofwel niet efficiënt zijn (individuele toetsing). Ook het
uitsluitend inzichtelijk maken van de bestuurlijke en financiële banden
die tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder bestaan, wordt niet
voldoende geacht, omdat daarmee invloed van de zorgverzekeraar op het
beleid van de zorgaanbieder nog niet kan worden voorkomen.

Gelet op de beperkte omvang van de problematiek, zoals aangegeven in de
toelichting, afgewogen tegen de ingrijpendheid van de maatregel, is de
Afdeling er niet van overtuigd dat de NZa niet adequaat en voldoende
effectief zou kunnen optreden met een instrument dat minder ver gaat dan
het voorgestelde verbod. De stelling in de toelichting dat een
"individuele beoordeling" niet het meest efficiënte en doelmatige
instrument is uit een oogpunt van vertrouwen bij de verzekerde en ter
voorkoming van de schijn van belangenverstrengeling, heeft de twijfel
van de Afdeling omtrent de noodzaak en daarmee de proportionaliteit van
het voorgestelde verbod niet kunnen wegnemen.

Mede gelet op de beperkte omvang van het probleem is de figuur van
toestemming van de NZa in gevallen waar sprake is van beoogde verticale
integratie, naar het oordeel van de Afdeling een meer voor de hand
liggend en toereikend te achten instrument. Daartoe zou de Wmg aangevuld
kunnen worden met voorschriften voor het indienen van een aanvraag en de
toekenning van  bevoegdheid aan de NZa voor de beoordeling van zo'n
aanvraag. Bij de verlening van de beschikking kunnen voorschriften en
beperkingen worden opgelegd, zoals in het geldende artikel 48 Wmg met
betrekking tot de aanmerkelijke marktmacht is voorzien. 

Op deze wijze kan een specifieke situatie aan de hand van kenbare
criteria worden beoordeeld. Daarbij kan worden afgewogen of er, ondanks
een voorgestelde verticale integratie, sprake zal zijn van een voldoende
transparant inkoopproces, alsook of de voordelen van de integratie voor
de verzekerden/patiënten groter zijn dan de nadelen daarvan. Ook de
vraag of eventuele weigering van toestemming in dat geval proportioneel
is in het licht van de toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit van
de gezondheidszorg, kan via dergelijk maatwerk beantwoord worden. Uit de
toelichting komt onvoldoende naar voren waarom het niet mogelijk zou
zijn aan de NZa de hiervoor bedoelde bevoegdheid toe te kennen, met de
daarbij behorende handhavingsmiddelen en rechtsmiddelen voor
belanghebbenden.

De Afdeling adviseert het verbod op verticale integratie in het licht
van het voorgaande te heroverwegen.    

3.	Analyse op basis van het EU-recht

Het verbod op verticale integratie raakt aan bepalingen van EU-recht,
met name die welke het vrij verkeer van diensten, kapitaal en vestiging
betreffen. In het licht van deze verkeersvrijheden moet het verbod,
zoals in de memorie van toelichting wordt aangegeven, als een
belemmering worden gezien. Voor deze belemmering kan een rechtvaardiging
worden gevonden, indien sprake is van een dwingende reden van algemeen
belang en de maatregel geschikt en noodzakelijk is om het doel te
bereiken, proportioneel is, kenbaar en voorspelbaar is en zonder
discriminatie wordt toegepast. 

Blijkens de toelichting kan deze rechtvaardiging worden gevonden in de
taak van de overheid de volksgezondheid te beschermen. Verder vereist de
werking van het zorgstelsel, waarin de toegankelijkheid, kwaliteit en
betaalbaarheid van de zorg moeten zijn gewaarborgd, dat de rol van de
zorgverzekeraars en die van de zorgaanbieders strikt van elkaar
gescheiden zijn. De maatregel is proportioneel, aangezien het huidige
instrumentarium tekort schiet en er geen andere middelen zijn om het
publieke belang te beschermen. Om die reden zijn ook twee
ontheffingsgronden geformuleerd, aldus de toelichting. 

De Commissie verticale integratie is in haar eindrapport daarentegen tot
de conclusie gekomen dat het verbod in strijd is met de
verkeersvrijheden. De beperkingen die een verbod met zich brengt, moeten
worden gerechtvaardigd met een beroep op het algemeen belang, dat
gelegen zou zijn in de bescherming van de volksgezondheid. Dit beroep
stuit echter af op de proportionaliteitstoets, omdat niet is aangetoond
dat minder ingrijpende alternatieven ontbreken. De commissie wijst er op
dat het geldende toezichtkader en het toezicht door DNB, NMa, NZa en de
IGZ toereikend zijn.    

Mede naar aanleiding van het rapport van de Commissie verticale
integratie heeft nader overleg met de Europese Commissie plaatsgevonden.
Dit heeft ertoe geleid, aldus de toelichting, dat een belemmering van de
regels van vrij verkeer gerechtvaardigd kan zijn, indien de
verbodsbepaling tussentijds wordt geëvalueerd, er uitsluitend sprake is
van verticale en niet van horizontale concentraties, en wordt voldaan
aan twee uitzonderingsvoorwaarden, namelijk die ten bate van innovatie
en die ter voldoening aan de zorgplicht.

Dit standpunt is verwoord in een brief van 30 november 2011 van de
Commissaris voor de Interne Markt. Uit dit voorlopige standpunt van deze
Commissaris, dat overigens geen officiële beschikking van de Europese
Commissie betreft, blijkt niet dat het voorgestelde verbod op verticale
integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders voldoet aan het
proportionaliteitsvereiste. In de memorie van toelichting is, naar het
oordeel van de Afdeling, niet toereikend gemotiveerd dat de bescherming
van de gezondheid die met het voorstel wordt beoogd, niet met een minder
ingrijpend instrumentarium kan worden verzekerd.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt alsnog dragend te
motiveren.        

Onverminderd het vorenstaande merkt de Afdeling met betrekking tot de
afzonderlijke artikelen nog het volgende op.

4.	Artikelsgewijs commentaar

4.1	Artikel 40

a. Artikel 40, vierde lid

Aan artikel 40 Wmg wordt een nieuw vierde lid toegevoegd, dat beoogt
consumenten inzicht te geven in de invloed en financiële belangen die
zorgverzekeraars bij zorgaanbieders hebben. Deze informatieverplichting
kan de verzekerde meer duidelijkheid verschaffen over de mate waarin en
de wijze waarop de zorgverzekeraar invloed uitoefent op het beleid van
de zorgaanbieder, zoals de toelichting ook stelt.

Het is evenwel de vraag of in alle gevallen kennis hieromtrent
toereikend is voor een zorgvrager die zich in een concreet geval een
oordeel wil vormen over de zorg die hij nodig heeft. Zoals hierboven
reeds aan de orde is gekomen, kunnen zich met name problemen voordoen
bij andere dan de "eigen" verzekerden, die (op basis van een
restitutiepolis) zorg ontvangen van een zorgaanbieder die samen met een
zorgverzekeraar een groepsinstelling vormt. In die situatie kunnen bij
het sluiten van contracten tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder
voorwaarden worden gesteld die ook voor verzekerden van andere
zorgverzekeraars kunnen gelden, zoals de verwijzing naar andere
gelieerde zorgaanbieders. Een transparant inkoopproces is ook nodig voor
de zorgaanbieder, waarvoor bij het afsluiten van zorgcontracten met een
zorgverzekeraar dezelfde voorwaarden zullen gaan gelden die ook voor
andere zorgaanbieders van kracht zijn.    

Uit de tekst van het voorgestelde vierde lid kan niet worden afgeleid
dat ook in alle gevallen als hiervoor bedoeld voldoende transparantie
wordt verschaft. Ook de toelichting biedt hiervoor geen
aanknopingspunten. Verder zijn ook de thans geldende tekst van artikel
40 Wmg en de daaraan door de NZa gegeven invulling hiertoe niet
toereikend. 

Mede in het licht van hetgeen de Afdeling in het vorenstaande heeft
opgemerkt, adviseert zij het artikellid zodanig aan te vullen dat ook
openbaar wordt gemaakt welke relevante gevolgen de hier bedoelde
beïnvloeding heeft voor verzekerden in het licht van hun
keuzemogelijkheden voor een zorgaanbieder.

   

b. Artikel 40, vijfde lid

Financiële belangen die voortvloeien uit zorginkoopcontracten, waarbij
de zorgverzekeraar voorschotten verstrekt onder de voorwaarde dat de
zorgaanbieder de zorg aan de verzekerden gaat verlenen, worden niet
aangemerkt als financieel belang en behoeven dan ook niet openbaar
gemaakt te worden. De toelichting bevat geen inhoudelijke motivering
voor deze bepaling.

De zorgverzekeraar geeft met deze handelwijze uitvoering aan zijn
zorgplicht, maar ook in deze situatie is sprake van invloed op het
beleid van de zorgaanbieder. In het kader van contracten kunnen immers
zodanige voorwaarden worden gesteld, dat de zorgverzekeraar direct
invloed heeft op de samenstelling van het bestuur of op het beleid van
de zorgaanbieder. Als deze contracten ook effecten hebben voor andere
dan de "eigen" verzekerden, zonder dat dezen hiervan op de hoogte zijn
of kunnen zijn, staan ook deze overeenkomsten aan een transparant
inkoopproces in de weg.  

De Afdeling adviseert het artikellid dragend te motiveren en zo nodig te
schrappen. 

 

4.2	Artikel 49

a. Het begrip "vernieuwing"

Artikel 49 Wmg bevat het verbod op verticale integratie, alsmede de
ontheffingsmogelijkheden daarvan, met het oog op het voldoen aan de
zorgplicht, dan wel om vernieuwingen aan te brengen. Bij de beoordeling
van de specifieke gevallen behoeft de NZa beoordelingsruimte om te komen
tot een in het belang van de volksgezondheid verantwoorde afweging.
Daarbij is van belang welke inhoud moet worden toegekend aan het begrip
vernieuwingen. Nu voorkomen moet worden dat het wetsvoorstel ruime,
onvoldoende begrensde begrippen bezigt en de toelichting zelf innovatie
omschrijft als implementatie of toepassing van een product of
behandeling met betere prestatiekenmerken, adviseert de Afdeling het
wetsvoorstel aan te vullen met een definitie van het begrip vernieuwing.
  

b. Termijn

Verder stelt de Afdeling vast dat de ontheffing van het verbod op
verticale integratie wordt toegekend voor een maximumduur van vier jaar.
Voor innovatieve projecten kan verlenging tot maximaal 8 jaar
plaatsvinden. De toelichting gaat er van uit dat de termijn van vier
jaar voldoende is om de tijdelijk vanuit de rechtspersoon zelf verleende
zorg weer te kunnen afbouwen en te beëindigen. Nu een verwijzing naar
enig onderzoek ter zake ontbreekt, kan de vraag gesteld worden of deze
termijn realistisch is. Niet valt uit te sluiten dat aan
zeggenschapsconstructies gedurende een langere periode behoefte bestaat,
in die gevallen dat een zorgaanbieder na 4 jaar nog niet zelfstandig
verder kan. 

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt alsnog dragend te
motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

    

5.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W13.12.0097/III met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

In artikel 49, eerste, derde en vierde lid, van de Wet marktordening
gezondheidszorg (Wmg) het gebruik van de terminologie "bij of krachtens
de artikelen 6 en 44 AWBZ" op dezelfde wijze hanteren. 

In artikel 49, vijfde en zesde lid, van de Wmg "voorwaarden" wijzigen in
"voorschriften", nu deze verplichtingen door middel van straffen kunnen
worden gehandhaafd (verwezen zij ook naar aanwijzing 128 van de
Aanwijzingen voor de regelgeving). Dit geldt zowel voor Artikel I, als
voor Artikel IV. Voorts de toelichting aanvullen met voorbeelden.

In artikel 81, eerste lid, aanhef, van de Wmg de betreffende personen
volledig uitschrijven, nu de toelichting niet overtuigt gelet op artikel
49, eerste lid, aanhef (nieuw), van de Wmg, mede gelet op de nauwkeurige
aanduiding in de overige artikelen van de Wmg en de noodzakelijke
aansluiting op het begrip "betrokkene". 

Artikel 49, eerste lid, onderdeel b, en vierde lid, en artikel 81,
eerste lid, van de Wmg, zoals deze artikelen gewijzigd worden in de
Artikelen I en IV, uniformeren.

In Artikel V, onderdeel A, onder 2, de verwijzing naar het vijfde lid
van artikel 40 van de Wmg wijzigen in: zesde lid.

In artikel V, onderdeel B, de wijziging van artikel 49, vierde lid, van
de Wmg achterwege laten (de te wijzigen tekst komt daarin niet voor).

In Artikel VI, derde lid, na "desbetreffende zorgaanbieder" invoegen
"die zij op deze dag hebben" (in aansluiting op de toelichting) en
voorts "bedoeld in 49" wijzigen in "bedoeld in artikel 49".   

De toelichting bij artikel 40, vierde lid, van de Wmg dient in
overeenstemming gebracht te worden met de wettekst, waar sprake is van
directe invloed en directe financiële belangen.

	Onder zeggenschap wordt verstaan de mogelijkheid om op grond van
feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te
oefenen op de activiteiten van een zorgaanbieder. Hieronder vallen dus
alle situaties waarbij een zorgverzekeraar direct of indirect controle
krijgt over een zorgaanbieder (paragraaf 3.2 van de memorie van
toelichting). 

	Algemeen deel, paragraaf 1. Inleiding.

	Met integratie worden aangeduid constructies waarin een zorgverzekeraar
direct of indirect overwegende zeggenschap verkrijgt over de
activiteiten van een zorgaanbieder, dan wel waarin een zorgverzekeraar
als zorgaanbieder zelf zorg aanbiedt.

	Artikel 49, eerste lid, Wmg.

	In dit advies wordt geen onderscheid aangebracht tussen de Zvw en de
AWBZ. In onderdeel d wordt hierop nader ingegaan.

	Paragraaf 2.3 van de toelichting. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32
620, nr. 15, blz. 6.

	Paragraaf 3.5 van de toelichting.

	Paragraaf 3.5 van de toelichting.

	Eindrapport Commissie verticale integratie tussen zorgverzekeraars en
zorgaanbieders van 29 mei 2009.

	Bij een voorgenomen concentratie toetst de NMa of deze de
daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan
significant zou belemmeren, met name als het resultaat van het ontstaan
of versterken van een economische machtspositie (artikelen 37 en 41
Mededingingswet). Bij deze ex ante concentratietoets kan de NZa een
zienswijze afgeven aan de NMa. Mochten er ex post onwenselijke effecten
optreden, dan zijn er (los van de reguleringsactiviteiten die de NZa kan
ondernemen) drie specifieke vangnetten om ongewenste effecten van
integratie te corrigeren: 

Het karteltoezicht door de NMa (artikelen 6 Mededingingswet en 81
EU-Verdrag);

Het verbod door de NMa op misbruik van een economische machtspositie
(artikel 24 Mededingingswet);

Door de NZa op te leggen verplichtingen in geval van aanmerkelijke
markmacht (artikelen 47-49 Wmg).

Daarnaast oefent DNB toezicht uit op de financiële soliditeit van de
zorgverzekeraars (prudentieel toezicht).

Het toezicht op de kwaliteit van de zorginstellingen valt onder de IGZ
(zie rapport Commissie verticale integratie, blz. 43-52, en 54). 

	Paragraaf 8 van de toelichting.

	Artikel 3, eerste lid, Zvw.

	Verwezen zij ook naar het rapport van de Commissie Evaluatie
risicoverevening Zorgverzekeringswet van juni 2012, blz. IV-V en 25 –
26, waarin wordt opgemerkt dat het belang van aanvullende polissen zal
toenemen, vooral voor verzekerden die veel zorg gebruiken en die thans
veelal voor de verzekeraar een ongunstig risico inhouden.  

	Rapport Commissie verticale integratie, blz. 9.

	"De effectiviteit van een instrument is groter naarmate het de oorzaken
van het onderliggende probleem aanpakt. De vraag is of een verbod op
verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders de
onderliggende problemen aanpakt. Deze onderliggende problemen op de
zorgmarkt liggen op het gebied van transparantie en in sommige gevallen
mogelijk ook op het gebied van gebrekkige horizontale concurrentie.  Er
zijn tal van verticale beperkingen (mededingingsbeperkende verticale
afspraken) die in de praktijk hetzelfde kunnen bewerkstelligen als de
vormen van verticale integratie die de commissie gevraagd is te
onderzoeken. Hierdoor zal een wettelijk verbod eenvoudig te ontwijken
zijn (in het bijzonder door middel van contracten). Verticale
beperkingen zouden dan niet verboden zijn, maar uiteraard wel onderhevig
aan het gedragstoezicht blijven. Omdat een verbod op verticale
integratie de onderliggende problemen niet aanpakt en verticale
beperkingen met dezelfde effecten niet afdekt, concluderen we dat een
verbod niet effectief is. In dat opzicht is een verbod te zien als een
noodverband dat het bloeden niet stelpt."

	In gelijke bewoordingen ook: blz. 22 en blz. 60, met de aanbeveling de
NMa Richtsnoeren voor de zorg en de toelichting op de AAM
beleidsmaatregel (Aanmerkelijke Marktmacht) uit te breiden en van meer
voorbeelden te voorzien die aansluiten bij de praktijk van
zorgaanbieders en zorgverzekeraars.

	Van een eigen instelling is sprake indien de zorgverzekeraar en de
zorginstelling vanuit dezelfde rechtspersoon worden geëxploiteerd,
zoals bijvoorbeeld het geval is bij het in dienst nemen van huisartsen
of apothekers.

	Uitgangspunten van DNB bij al dan niet toegestane activiteiten zijn met
name:

"Deelnemingen van een verzekeraar in een zorginstelling worden benaderd
als belegging. Hiervoor gelden dus ook dezelfde eisen met betrekking tot
de beheersing en wettelijke voorschriften (o.a. spreidingsregels).

Bedrijfsactiviteiten moeten zich beperken tot de eigen verzekerden. In
beginsel beschouwt DNB het op structurele basis optreden ten behoeve van
niet-eigen verzekerden als verboden nevenbedrijf.

Directievoering over en exploitatie van andere ondernemingen is
toegestaan, mits dit gebeurt ter ondersteuning van de hoofdactiviteit
verzekeren. Dit moet statutair zijn vastgelegd.

Bij het verlenen van zorg door een verzekeraar moet de verzekeraar op
directieniveau voldoende inhoudelijke kennis van het zorgaanbod
bezitten. Dit, als één van de maatregelen om risico's te beheersen." (
 HYPERLINK "http://www.toezicht.dnb.nl"  http://www.toezicht.dnb.nl ;
met link Zorgverzekeraars en nevenbedrijf - Open Boek Toezicht).

	Met het begrip groepsinstelling wordt aangeduid een zorgaanbieder die
niet in de rechtspersoon van de verzekeraar is ondergebracht, maar in
dezelfde groep ondernemingen waartoe ook de verzekeraar behoort.

	Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen blijkt dat het verbod op nevenbedrijf een financieel
oogmerk heeft: het strekt ertoe verzekerden te beschermen tegen het
gevaar van verzekeringsvreemde activiteiten voor de solvabiliteit van de
verzekeraar (HvJ EG 20 april 1999, zaak C-241/97 (Skandia), HvJ EG 21
september 2000, zaak C-109/99 (Association bascobéarnaise des opticiens
indépendants). 

	Zie paragraaf 2, onderdeel c.

	Eerste richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot
coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met
uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan
(PbEG L 228). 

	Kamerstukken II 2006/07, 30 959 nr. 3, blz. 5 en 11. waarin melding
wordt gemaakt van de mogelijkheid van extramurale zorg.

	Dit is geregeld in artikel VI van het wetsvoorstel.

	Paragraaf 3.5, slot, van de toelichting. Anderzijds wordt in paragraaf
2.3 opgemerkt dat reeds de kans dat de zorgverzekeraar andere belangen
dan het patiëntenbelang laat prevaleren voor de regering voldoende
reden is om verticale integratie op dit moment te verbieden.

	Gedacht kan worden aan de eis tot verwijzing door een zorgaanbieder
naar specifieke andere zorgaanbieders, waardoor de keuzevrijheid van
"andere" dan de "eigen" verzekerden wordt beperkt, zonder dat de
doorverwijzende zorgaanbieder en de verzekerde hiervan op de hoogte
zijn.

	Paragraaf 3.4, van de toelichting.

	Paragraaf 3.5 van de toelichting. 

	Artikel 48, vierde lid. Wmg. Hierbij dienen ook te worden betrokken de
artikelen 20 (publicatie van beschikkingen door NZa), 32 (marktonderzoek
door NZA) en 40 (openbaarmaking van informatie door
ziektekostenverzekeraars).

	Artikelen 49, 56 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie (VWEU).

	Paragraaf 5.1 van de toelichting.

	Rapport, blz. 63, 65 en 67.

	Rapport, blz. 43 – 52.

	Paragraaf 8 van de toelichting.

	De brief van de Commissaris is voor de Minister van VWS geen aanleiding
geweest aanvullende informatie te vragen. 

	Kortheidshalve worden hier met zorgverzekeraars aangeduid: de
zorgverzekeraars, AWBZ-verzekeraars en rechtspersonen als bedoeld in
artikel 40 AWBZ (zorgkantoren).

	Daarop lijkt ook de NZa in haar Openbare zienswijze inzake Coöperatie
Vlietland – Vlietland Ziekenhuis te wijzen, in zoverre zij vraagtekens
plaatst bij het selectief doorverwijsgedrag en nader onderzoek
aangewezen acht. (NZa – Openbare zienswijze Coöperatie Vlietland –
Vlietland Ziekenhuis, 18 feb. 2010, paragraaf 2.3 (doorverwijsgedrag van
huisartsen naar Vlietland Ziekenhuis) en paragraaf 2.4
(doorverwijsgedrag van het Vlietland Ziekenhuis naar de in de
coöperatie deelnemende AWBZ-instellingen). 

	NZa Beleidsregel TH/BR-003 Informatieverstrekking
ziektekostenverzekeraars en volmachten 2011 van oktober 2011, met
aanvullende brief van 28 maart 2012. 

	Paragraaf 3.3 van de toelichting.

	Slot van paragraaf 3.3 en toelichting op artikel 49, derde lid.

	Verwezen zij onder meer naar NZa – Monitor Zelfstandige
behandelcentra, april 2012, blz. 15, waaruit blijkt dat het ontbreken
van langdurige verplichtingen zorgt voor financiële problemen.

 PAGE    

  PAGE  14 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........