Preview document (🔗 origineel)

---

No.W12.12.0244/III	's-Gravenhage, 30 augustus 2012

Bij Kabinetsmissive van 10 juli 2012, no.12.001569, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende herziening van de Wet arbeid
vreemdelingen, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel bevat de uitwerking van de voorstellen die in de
notitie “Arbeidsmigratie van buiten de EU” voor de Wet arbeid
vreemdelingen (Wav) zijn gedaan, voor zover zij aanpassing van de wet
behoeven. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een aanscherping van de toets
op prioriteitgenietend aanbod, een mogelijkheid om quota vast te stellen
voor het aantal tewerkstellingsvergunningen  voor bepaalde sectoren dan
wel voor categorieën vreemdelingen en een vereenvoudiging van de
verificatieplicht voor inleners. 

De duur van de plicht van de werkgever om over een
tewerkstellingsvergunning te beschikken wordt verlengd van drie naar
vijf jaar. De geldigheidsduur van een tewerkstellingsvergunning wordt
teruggebracht naar één jaar. De mogelijkheid tot verlenging van de
geldigheidsduur van tewerkstellingsvergunningen wordt geschrapt, evenals
de 'schorsende werking' hangende het bezwaar of beroep tegen de
beslissing tot intrekking van een tewerkstellingsvergunning. Voorts
wordt de mogelijkheid geschapen een tewerkstellingvergunning te weigeren
of in te trekken wanneer een bestuurlijke boete is opgelegd voor een
arbeidsgerelateerde overtreding of een onherroepelijke veroordeling is
uitgesproken voor een arbeidsgerelateerd delict.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking
tot de wijziging van de toetsing aan het prioriteitgenietend aanbod en
het Associatierecht van de Europese Unie. Zij is van oordeel dat in
verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1.	Wijziging van de toetsing van het prioriteitgenietend aanbod

Voordat een vacature kan worden vervuld, wordt thans door het
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) getoetst of er
geschikt arbeidsaanbod beschikbaar is, het zogenoemde
prioriteitgenietend aanbod (PGA-toets). Dat komt er op neer dat een
aspirant-werknemer uit een derde land (buiten de EU, de EER of
Zwitserland) pas voor een vacature in aanmerking komt, wanneer daarvoor
geen geschikt aanbod bestaat in de vorm van werknemers uit de lidstaten
van de EU, de EER dan wel Zwitserland, of van hier verblijvende
derdelanders die een verblijfsvergunning hebben en een aantekening dat
zij vrije toegang hebben tot de arbeidsmarkt. 

De huidige PGA-toets gaat uit van beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt.
Het wetsvoorstel voorziet erin dat de 'beschikbaarheid' wordt vervangen
door 'aanwezigheid'. De verandering van beschikbaarheid naar
aanwezigheid heeft te maken met de stelregel van het kabinet dat 'voor
wie een uitkering heeft en kan werken, werk geen keuze is maar een
verplichting'. 

a. Actoren op de arbeidsmarkt

De Afdeling wijst erop dat op de arbeidsmarkt rollen zijn weggelegd voor
zowel werkgevers als voor werknemers en uitkeringsinstanties
(gemeenten/UWV).

De voorgestelde wijziging, gecombineerd met het voorstel de
geldigheidsduur van een tewerkstellingsvergunning (TWV) te beperken tot
één jaar en de mogelijkheid tot verlenging van de geldigheidsduur van
een TWV te schrappen, kan nadelige effecten hebben voor ondernemers. Zij
worden immers verplicht een vacature te melden en krijgen vervolgens een
overzicht van kandidaten die blijkens het register van het UWV
'aanwezig' zijn op de arbeidsmarkt. Daarbij staat niet vast in hoeverre
die kandidaten ook daadwerkelijk beschikbaar zijn en geschikt voor de
functie. 

Voorts stelt de Afdeling vast dat de wervingsinspanning van de werkgever
in het voorstel van een facultatieve bepaling wordt gewijzigd in een
imperatieve bepaling. Dat betekent dat afwijking niet mogelijk is. 

De Afdeling constateert dat het voorstel de stimulans tot het zoeken van
werknemers eenzijdig bij de werkgever legt. Zij heeft in de toelichting
een beschrijving van de rol van werkzoekenden en gemeenten en het UWV
gemist. Daarmee worden de verplichting van uitkeringsgerechtigden om
werk te zoeken en daadwerkelijk te aanvaarden en de verantwoordelijkheid
van gemeenten en UWV om uitkeringsgerechtigden te stimuleren aan het
werk te gaan miskend.

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de toelichting
aan te vullen.

b. Lastenverzwaring werkgevers

 De Afdeling voorziet dat het geheel van de voorgestelde maatregelen tot
een lastenverzwaring zal leiden voor werkgevers, met name in het midden-
en kleinbedrijf (MKB), wat betreft het vervullen van vacatures voor
werkzaamheden voor een langere periode dan een jaar. Voor de vervulling
van vacatures bij seizoenarbeid geldt dit bezwaar niet.

Voorts merkt de Afdeling op dat de verlenging van de TWV-plicht van drie
naar vijf jaar, de beperking van de geldigheidsduur van een TWV tot
één jaar en het schrappen van de mogelijkheid van verlenging daarvan,
ertoe zullen kunnen leiden dat de werkgever wordt geconfronteerd met een
jaarlijkse vernieuwing van de lijst van PGA-kandidaten. Dit leidt ertoe
dat ieder jaar opnieuw tijd en middelen moeten worden gestoken in het
melden van vacatures die moeilijk en pas na enige tijd - en mogelijk
slechts tijdelijk - kunnen worden vervuld. Deze lastenverzwaring wordt,
anders dan de toelichting stelt, onvoldoende gecompenseerd door het
wegvallen van andere administratieve verplichtingen, aangezien die,
gelet op hun aard en omvang, niet opwegen tegen de voorgestelde
verzwaring.  

De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan de
lastenverzwaringen voor werkgevers, met name in het MKB.  

2.	Verblijfsrechtelijke aspecten

Het voorstel zal gevolgen hebben voor het verblijfsrecht van
vreemdelingen voor wie op grond van de Wav een TWV moet worden
aangevraagd. Gelet op de koppeling tussen de af te geven
verblijfsvergunning en de geldigheidsduur van de TWV betekent het
voorstel dat een verblijfsvergunning onder de beperking 'voor het
verrichten van arbeid' geen langere geldigheidsduur kan hebben dan één
jaar en niet kan worden verlengd. Dat zal spanning opleveren, met name
in die gevallen waarin de vreemdeling op termijn vrije toegang krijgt
tot de arbeidsmarkt. In die gevallen waarin stand still-bepalingen zich
verzetten tegen het invoeren van nieuwe belemmeringen, kunnen die
bepalingen uit het voorstel, die direct of indirect het effect hebben
van een belemmering, geen toepassing vinden.       

De toelichting vermeldt dat aan Bulgaren, Roemenen en Turken geen
strengere eisen mogen worden gesteld voor toetreding tot de
arbeidsmarkt. Voor Bulgaren en Roemenen geldt de voorwaardelijke
toelating tot de arbeidsmarkt tot 1 januari 2014, de datum waarop de
overgangsbepalingen uit de Toetreding tot de Europese Unie (EU) aflopen.
Daarna zullen Bulgaarse en Roemeense werknemers vrije toegang hebben tot
de arbeidsmarkt van de EU. Voor de Turken is dat evenwel niet het geval.
Voor hen blijven de stand still-bepalingen in het kader van de
Associatie EU (EEG)-Turkije onverminderd van kracht. 

Met het oog op de uitvoering van de Wav merkt de Afdeling het volgende
op.

Op grond van artikel 6 van het Associatiebesluit 1/80 hebben rechtmatig
verblijvende Turkse werknemers die legaal op de arbeidsmarkt zijn, na
één jaar recht op verlenging van de geldigheidsduur van hun
'arbeidsvergunning' (en daarmee van hun verblijfstitel) bij dezelfde
werkgever, wanneer die nog werk heeft (eerste streepje). Na drie jaar
mogen zij van werkgever wisselen, mits zij binnen dezelfde bedrijfstak
blijven (tweede streepje). Na vier jaar hebben zij vrije toegang tot de
arbeidsmarkt (derde streepje). 

Kinderen van een Turkse werknemer (die drie jaar in Nederland legaal op
de arbeidsmarkt actief is geweest, ook al was dat in het verleden) die
in Nederland een beroepsopleiding (waaronder een studie) hebben
afgerond, hebben ingevolge artikel 7 van het Associatiebesluit 1/80
vrije toegang tot de arbeidsmarkt. Dat kan al na één examenjaar het
geval zijn, wanneer zij hun opleiding in Turkije zijn begonnen en in
Nederland mogen afsluiten. 

Dat betekent dat het voorstel om de TWV-plicht van drie jaar naar vijf
jaar te verlengen voor Turkse werknemers en hun kinderen in strijd is
met de artikelen 6 en 7 van Besluit 1/80. Daarnaast is het invoeren van
een geldigheidsduur van één jaar voor een TWV en het schrappen van de
mogelijkheid tot verlenging daarvan een verslechtering van de toegang
tot de arbeidsmarkt, hetgeen in strijd is met de stand still-bepaling
van artikel 13 van Besluit 1/80. Volgens het Hof van Justitie EU geldt
de stand still-bepaling van artikel 13 met name daar waar nog geen
rechten kunnen worden ontleend aan artikel 6 of 7 van Besluit 1/80. 

Een bijzondere categorie wordt gevormd door de Turkse geestelijke
voorgangers en godsdienstleraren. Op grond van het Vreemdelingenbesluit
2000 (Vb 2000) wordt een uitzondering gemaakt op de verlening van een
tijdelijke verblijfsvergunning voor diegenen die een verblijfsaanspraak
ontlenen aan Associatiebesluit 1/80. Dat betekent dat voor hen de
beperking van het verblijf voor de duur van de werkzaamheden niet geldt.
Het voorstel voorziet evenwel in een wettelijke beperking van de
geldigheidsduur van een TWV voor drie jaren voor – onder meer – deze
categorie. Dat betekent dat deze bepaling niet kan worden toegepast op
Turkse geestelijke voorgangers en godsdienstleraren die zich in hun
hoedanigheid van werknemer kunnen beroepen op de bepalingen van het
Associatiebesluit 1/80.  

In het geval zij kunnen worden aangemerkt als zelfstandige of
dienstverlener, verzet de stand still-bepaling van artikel 41 van het
Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije zich tegen
deze wettelijke beperking, omdat zij is aan te merken als een
verslechtering. 

Naar het oordeel van de Afdeling verzetten de genoemde stand
still-bepalingen zich evenzeer tegen de invoering van de mogelijkheid
tot het instellen van quota, ongeacht of dit betrekking heeft op
categorieën werknemers dan wel op categorieën arbeid. 

Voorts is de Afdeling van oordeel dat de invoering van de mogelijkheid
tot weigering of intrekking van een TWV, wanneer aan de werkgever een
bestuurlijke boete is opgelegd voor een arbeidsgerelateerde overtreding
of wanneer hij bij onherroepelijk besluit is veroordeeld voor een
arbeidsgerelateerd delict, eveneens in strijd is met de genoemde stand
still-bepalingen.

De Afdeling adviseert in het voorstel in een specifieke clausule
duidelijk tot uitdrukking te brengen dat Turken die aanspraken ontlenen
aan het Associatierecht EEG (EU)-Turkije, zijn uitgezonderd van de
voorgestelde wijzigingen waar die direct of indirect de toegang tot de
arbeidsmarkt belemmeren. 

3. Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij
het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W12.12.0244/III met een redactionele kanttekening die de
Afdeling in overweging geeft.

Verordening (EEG) 1612/68 (..) in artikel J van het voorstel (artikel
15, het nieuwe derde lid, van de Wav) vervangen door Verordening (EU)
Nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011
betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Unie (PB L 141).

	Kamerstukken II 2009/10, 32 144 nr. 1.

	Zie paragraaf 1 van de toelichting.

	Artikel I, onderdeel G, van het voorstel (artikel 11, eerste lid Wav).

	Artikel I, onderdeel B, van het voorstel (artikel 5 Wav).

	Het huidige artikel 9, eerste lid, onder a, van de Wav ('kan worden').

	Artikel I, onderdeel D, van het voorstel (artikel 8, eerste lid, onder
c, 'wordt'). 

	Artikel 16, eerste lid, onder f, van de Vw 2000.

	Paragraaf 5 van de toelichting.

	Mogelijk herleeft dit probleem bij de toetreding van nieuwe lidstaten,
wanneer dat gepaard gaat met maatregelen die voorzien in uitstel van het
vrij verkeer van werknemers, zoals bij de toetreding van Kroatië in
2013.

	Artikel 7, 2e alinea, van Associatiebesluit 1/80. Zie Akman, HvJ EG 19
november 1998, zaak C-210/97, ov. 47.

  Abatay e.a., HvJ EG 21 oktober 2003, gevoegde zaken C-317/01 en
C-369/01, ov. 78-80.

	Artikel 3.5, tweede lid, onder d, van het Vb 2000. 

	Artikel 3.33, eerste lid, van het Vb 2000.

	Artikel 11, derde lid van het voorstel, dat terugverwijst naar artikel
8, derde lid, onder 2°, van het voorstel. 

	Zie ook Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, 2 februari 2011,
nr. 201002877/1/V6.

	Artikel I, onderdeel C (het voorgestelde artikel 5a Wav).

	Artikel I, onderdeel E, van het voorstel (artikel 9, derde lid, onder i
en j, van de Wav) en artikel I, onderdeel H, van het voorstel (artikel
12b van de Wav). 

 PAGE    

  PAGE  2 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........