Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.11.0028/II	's-Gravenhage, 28 maart 2011

Bij Kabinetsmissive van 9 februari 2011, no.11.000310, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het
transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de
executoriale verkoop van onroerende zaken, met memorie van toelichting.

Het voorstel van wet beoogt de executoriale veiling van onroerende zaken
voor een breder publiek toegankelijk te maken en factoren die de prijs
kunnen drukken, zoveel mogelijk weg te nemen. Zo wordt onder andere
voorgesteld dat de executoriale verkoop van onroerende zaken ook via het
internet kan plaatsvinden, voorziet het voorstel in een kostenverdeling
tussen de hypotheekhouder en de veilingkoper, wordt het
bezichtigingsbeding geïntroduceerd en moet het huurbeding in geval van
woonruimte in beginsel altijd door de hypotheekhouder worden ingeroepen.
Voorts kan een koper de schade die een geëxecuteerde of een van zijn
huisgenoten heeft aangebracht na het gunnen van de woning, in mindering
brengen op de koopprijs, wordt de door de rechter vast te stellen
ontruimingstermijn beperkt tot maximaal drie maanden en kan het
ontruimingsbeding niet slechts tegen de eigenaar van de woning maar ook
tegen zijn huisgenoten worden ingeroepen. 

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen van
technisch-inhoudelijke aard over een groot aantal bepalingen van het
wetsvoorstel. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van
het voorstel nodig is.

De hieronder volgende opmerkingen worden per bepaling van het
wetsvoorstel gemaakt in de volgorde waarin de bepalingen in het
wetsvoorstel zijn opgenomen.

1. 	Artikel 516, eerste lid (bekendmaking)

Voorgesteld wordt de bekendmaking van de executoriale verkoop van
onroerende zaken (artikel 516, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering (Rv)) "door aanplakking volgens plaatselijk gebruik en
door aankondiging van de veiling door een advertentie in een plaatselijk
verspreid dagblad" te vervangen door de aankondiging op een of meer
algemeen toegankelijke websites. Reden hiervoor is dat met een
verplichte aankondiging via internet aanzienlijk meer potentiële kopers
kunnen worden bereikt dan op de traditionele wijze. 

a.	De Afdeling wijst erop dat de regeling met betrekking tot het
executoriaal beslag op en executie van schepen (artikel 571 Rv) ook een
traditionele wijze van bekendmaking voorschrijft. Gegeven de
publicitaire voordelen die het internet biedt, ligt het voor de hand
deze regeling te moderniseren en zou het voorts voor de hand liggen ook
internetveilingen van schepen mogelijk te doen zijn. 

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het
wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

b. 	Volgens de artikelsgewijze toelichting is, naast de toegankelijkheid
van de website, ook het "bereik" van de website van belang, omdat een
bekendmaking die slechts enkele dagen raadpleegbaar is, een minimaal
effect heeft. Het stellen van eisen aan de duur van de digitale
bekendmaking wordt evenwel aan de veilingvoorwaarden overgelaten. 

De Afdeling wijst erop dat artikel 516, eerste lid, Rv bepaalt dat de
executoriale verkoop minimaal dertig dagen ervoor door middel van
aanplakking (en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad)
bekend wordt gemaakt. Door de eis van aanplakking te stellen, lijkt de
wetgever te hebben willen bewerkstelligen dat de bekendmaking minimaal
dertig dagen zichtbaar zal zijn. Omdat deze termijn in het wetsvoorstel
niet wordt gewijzigd, is de conclusie gewettigd dat ook de aankondiging
via het internet ten minste dertig dagen raadpleegbaar moet zijn. De
Afdeling adviseert hieraan in de toelichting nader aandacht te schenken.


2. 	Artikel 517, eerste lid (veilconditiën)

Artikel 517, eerste lid, Rv bepaalt dat de notaris de veilconditiën ten
minste acht dagen voor de verkoop toezendt aan de in artikel 515, tweede
lid, bedoelde ingeschrevenen en latere beslagleggers en tevens een
exemplaar daarvan voor het publiek ter inzage legt op zijn kantoor. 

Gelet op de doelstelling van het wetsvoorstel geeft de Afdeling in
overweging daarnaast of geheel of gedeeltelijk in plaats daarvan te
voorzien in een verplichte bekendmaking van de veilingvoorwaarden op een
of meer algemeen toegankelijke websites.  

3.  	Artikel 519c (gegoedheid bieder)

Artikel 519c Rv stelt voor het aan de veilingvoorwaarden over te laten
om te bepalen of een koper voorafgaand aan de verkoop via internet moet
aantonen dat hij de koopprijs zal kunnen voldoen. Volgens de toelichting
zal de praktijk moeten uitwijzen of het noodzakelijk is om voorafgaand
aan de veiling de gegoedheid van een digitale bieder vast te stellen en
wat dan een doelmatige werkwijze is die geen onoverkomelijke drempels
opwerpt voor in het bijzonder de particuliere bieder. 

De Afdeling merkt op dat ook nu al geen rechtsregel zich verzet tegen
het opnemen van een dergelijke voorwaarde in de veilingvoorwaarden. Nu
het voorstel voorts geen criteria bevat om te bepalen in welke gevallen
een dergelijke voorwaarde nodig is en wat als een doelmatige werkwijze
kan worden aangemerkt, voegt deze bepaling niets toe aan het bestaande
recht. 

De Afdeling adviseert artikel 519c Rv te laten vervallen.

	

4. 	Artikel 524b, eerste lid (schade)

Het voorgestelde artikel 524b, eerste lid, Rv biedt de koper een
mogelijkheid om de door de geëxecuteerde of een huisgenoot tussen de
gunning en de eigendomsoverdracht toegebrachte schade in mindering te
brengen op de koopprijs. Voorwaarde daarvoor is dat de koper aantoont
dat er na de toewijzing schade aan de woning is ontstaan, die aan de
eigenaar of een huisgenoot kan worden toegerekend. Dit betekent dat de
koper op enig moment voorafgaand aan de veiling moet hebben vastgelegd
hoe de woning eruitzag. Door de woning te bezichtigen en foto’s te
nemen, kan de koper achteraf aantonen waar er schade is toegebracht,
aldus de toelichting. 

Het is de Afdeling niet zonder meer duidelijk wat de toegevoegde waarde
van dit voorstel is. De toelichting wijst er op dat volgens de
veilingvoorwaarden de koper het risico draagt voor schade tussen de
gunning en eigendomsoverdracht. Omdat de koper zich niet kan verzekeren
voor schade die is toegebracht door de eigenaar, zal hij deze schade op
grond van onrechtmatige daad moeten verhalen op de geëxecuteerde, die
in de regel onvoldoende verhaal zal bieden. Het voorstel wil voorkomen
dat de koper met lege handen staat, door te bepalen dat de schade in
mindering wordt gebracht op de verkoopprijs. Voorwaarde daarvoor is dat
de koper het niet eenvoudige bewijs zal moeten leveren dat de schade het
gevolg is van een aan de eigenaar (of een huisgenoot) toe te rekenen
onrechtmatige daad. De koper zal zowel de toerekenbaarheid van de daad
aan de dader als het causaal verband tussen de daad en de schade moeten
aantonen. Wordt de aansprakelijkheid betwist, dan ontstaat daarmee
tevens onzekerheid voor zowel de koper als de hypotheekgever over de
hoogte van de uiteindelijk te betalen koopprijs. Niet ondenkbaar is dat
de eigendomsoverdracht hierdoor ernstige vertraging zal oplopen, tenzij
partijen overeenkomen om vooralsnog een bedrag ter hoogte van de schade
op de koopprijs in mindering te brengen en deze onder de notaris te
laten rusten, zolang de procedure over de schade duurt. Dat is voor de
hypotheekhouder geen aantrekkelijke optie.

Voorts is het bij de koop van onroerende zaken gebruikelijk om het
risico op het tijdstip van de eigendomsoverdracht over te laten gaan. In
dit licht is een gedegen motivering nodig om van dit gebruik bij de koop
via een executieveiling af te wijken. 

Tenzij de meerwaarde van dit voorstel en de afwijking van het normale
gebruik bij de verkoop van onroerende zaken dragend kunnen worden
gemotiveerd, verdient het naar het oordeel van de Afdeling de voorkeur
om te bepalen dat het risico niet eerder overgaat dan op het tijdstip
van de inschrijving van het proces-verbaal van gunning. De Afdeling
adviseert daartoe. 

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.

•	Niet duidelijk is wie "huisgenoot" is. De term duidt op personen met
wie de eigenaar een duurzaam hoofdverblijf heeft in dezelfde woning.
Daaronder kunnen zowel de echtgenoot of andere levensgezel en bloed- en
aanverwanten, als huurders en hospitanten vallen. De toelichting zou
hierover meer duidelijkheid moeten verschaffen. Gaat het hier
bijvoorbeeld om alle personen die volgens de gemeentelijke
basisadministratie (GBA) woonachtig zijn op dit adres?

•	De toelichting wekt de indruk dat van artikel 524b, eerste lid, Rv
niet kan worden afgeweken. Indien dit het geval is, adviseert de
Afdeling dit uitdrukkelijk te bepalen.  

5. 	Artikel 525, derde lid (vertoon van proces-verbaal)

Ingevolge artikel 525, derde lid, Rv brengt de gerechtsdeurwaarder "op
enkel vertoon van het proces-verbaal" het gevolg van de veiling onder de
aandacht van de geëxecuteerde. Voorgesteld wordt om hieraan toe te
voegen dat de geëxecuteerde "zo mogelijk van het proces-verbaal inzage
wordt verleend." Dit betekent dat de gerechtsdeurwaarder waar mogelijk
de geëxecuteerde het proces-verbaal zal laten lezen of hem een kopie
zal geven, aldus de toelichting. 

De Afdeling merkt op dat de verplichting het proces-verbaal te laten
inzien ertoe strekt om de geëxecuteerde ervan op de hoogte te stellen
dat hij binnen drie dagen aan de executoriale titel moet voldoen
(artikel 555 Rv). Het feit dat artikel 525 Rv ook een grondslag biedt
voor de ontruiming van de woning van een tijdelijk niet aanwezige
bewoner, vergt dat de ontruiming tijdig wordt medegedeeld. Daarbij mag
van de bewoner worden verwacht dat mededelingen die tijdens zijn
afwezigheid aan hem worden gedaan, hem bereiken. Om geschillen hierover
te vermijden vraagt de Afdeling aandacht voor de mogelijkheid om te
bepalen dat de deurwaarder een afschrift van het proces-verbaal in
handen geeft, of een afschrift daarvan achterlaat dan wel aangetekend
verzendt. De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen. 

6. 	Artikel 525, vierde lid (onbekende bewoner)

Voorgesteld wordt om in artikel 525, vierde lid, Rv te bepalen dat de
regeling met betrekking tot ontruiming ook van toepassing is op degene
die zich zonder recht of titel in de geveilde woning bevindt en als
zodanig niet bekend was aan de executant op het moment dat de
executieveiling werd aangekondigd. Uit de toelichting blijkt dat de
aanzegging aan bewoners zonder recht of titel kan plaatsvinden aan het
veilingadres. 

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de betekenis
van het "veilingadres", nu het niet duidelijk is of hieronder het adres
van het te veilen object moet worden verstaan, of de locatie waar de
veiling plaatsvindt.  

Voorts merkt de Afdeling op dat artikel 525 Rv in zijn geheel van
overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 570, tweede lid, Rv,
dat staat in de afdeling over executie van schepen. De voorgestelde
aanvullingen van artikel 525 worden daarmee ook van toepassing op de
executieveiling van schepen. De Afdeling adviseert in de toelichting aan
te geven of dit de bedoeling is en het wetsvoorstel zo nodig aan te
passen. 

7. 	Artikel 3:264, lid 1 BW (huurbeding)

Voorgesteld wordt om artikel 3:264, lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) in die
zin aan te vullen dat de hypotheekhouder het huurbeding voorafgaand aan
de openbare verkoop van een woning dient in te roepen, tenzij er
gegronde redenen zijn om aan te nemen dat er geen andere personen dan de
hypotheekgever en zijn huisgenoten aanwezig zijn in het bezwaarde goed
op het moment van bekendmaking van de executoriale verkoop. Volgens de
toelichting zal er in ieder geval sprake zijn van een gegronde reden
indien:

•	uit een voldoende recent uittreksel van de GBA blijkt dat alleen de
hypotheekgever en zijn huisgenoten op het adres staan ingeschreven, 

•	de hypotheekhouder bekend is met de feitelijke situatie en zich
ervan vergewist heeft dat er geen andere personen dan de eigenaar en
zijn huisgenoten wonen, of

•	er sprake is van een onroerende zaak waarvan het veilen in verhuurde
staat wenselijk is of wordt beoogd.

De Afdeling merkt op dat wenselijkheid om de woning verhuurd te
executeren volgens de toelichting een gegronde reden oplevert om het
huurbeding niet in te roepen. De voorgestelde aanvulling van art. 3:264,
lid 1, houdt evenwel in dat de gegronde redenen alleen betrekking kunnen
hebben op de afwezigheid van anderen (zoals huurders) dan de
hypotheekgever en zijn huisgenoten. De enkele wens om de woning verhuurd
te executeren kan volgens de tekst van het voorstel daarom geen gegronde
reden opleveren tot uitzondering op de verplichting om het huurbeding in
te roepen. Voorts merkt de Afdeling op dat de inschrijving in de GBA
niet altijd voldoende inzicht geeft in de vraag wie de feitelijke
bewoners van de woning zijn, in het bijzonder niet indien sprake is van
onderhuur. Uit recent onderzoek van het ministerie van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties naar de kwaliteit van de GBA blijkt dat
opgegeven GBA-adressen niet altijd kloppen. Een uittreksel uit het GBA
kan dus niet zonder meer als een gegronde reden in de zin van het
voorstel worden aangemerkt. Ten slotte wijst de Afdeling erop dat uit de
tekst van artikel 3:264, lid 4, reeds blijkt dat de bekendheid met de
feitelijke situatie een gegronde reden oplevert om het huurbeding niet
in te roepen. De vermelding van dit voorbeeld in de toelichting heeft
daarom geen meerwaarde. 

De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 3:264, lid 1 BW zodanig
te herformuleren dat uit de tekst zelf blijkt in welke gevallen er geen
verplichting is om het huurbeding in te roepen.  

8.	 Artikel 3:267, tweede zin, BW (onder zich nemen van de onroerende
zaak)

Voorgesteld wordt de regeling met betrekking tot het beding van onder
zich nemen (artikel 3:267, tweede zin, BW) te wijzigen, zodat de
hypotheekhouder het beding niet langer slechts tegen de hypotheekgever
kan inroepen maar ook tegen zijn huisgenoten, indien zij gebruik maken
van het te veilen pand. 

a. 	De Afdeling merkt op dat de hypotheekakte, met inbegrip van de
daarin omschreven bedingen, wordt ingeschreven in de openbare registers.
Daaruit leidt de Afdeling af dat de bevoegdheid de zaak onder zich te
nemen in beginsel niet alleen de bij de hypotheekakte betrokken partijen
bindt, maar ook aan andere bewoners van het pand, die nadien daar zijn
komen te wonen, kan worden tegengeworpen. De Afdeling adviseert daarom
de noodzaak van de voorgestelde aanvulling nader te motiveren. 

b.  	De Afdeling merkt op dat het onder zich nemen een ingrijpende
maatregel is, die kan leiden tot een ontruiming van het pand. Om die
reden wordt regelmatig een machtiging van de rechter gevraagd, ook al
vereist de wet dat niet. De rechter kan dan vaststellen of ontruiming
van de woning met het oog op de executie vereist is. Omdat bovendien
voor het inroepen van het minder ver strekkende beheerbeding op grond
van artikel 3:267, eerste zin, BW wel een rechterlijke machtiging nodig
is, adviseert de Afdeling ook hier de rechterlijke machtiging als
vereiste toe te voegen.

9.	Artikel III (overgangsrecht)

Ingevolge artikel III wordt het bezichtigingsbeding geacht standaard
deel uit te maken van hypotheekakten die voor inwerkingtreding van het
wetsvoorstel zijn verleden, omdat bij de regering de verwachting bestaat
dat het bezichtigingsbeding standaard in nieuwe hypotheekakten zal
worden opgenomen en het verder strekkende beheerbeding standaard pleegt
te worden gemaakt. 

De Afdeling stelt vast dat artikel III ingrijpt in de contractsvrijheid
van partijen die in het verleden een hypotheekovereenkomst hebben
gesloten, terwijl het voorstel voor na inwerkingtreding van de wet te
sluiten hypotheekovereenkomsten de vrijheid van partijen juist
eerbiedigt. Indien de overtuiging bestaat dat het bezichtigingsbeding in
elke hypotheekovereenkomst behoort te worden opgenomen, verdient het
aanbeveling om in plaats daarvan in het BW een recht op bezichtiging op
te nemen. Indien de beslissing hierover aan partijen zou moeten worden
overgelaten, behoren bestaande privaatrechtelijke verhoudingen te worden
gerespecteerd. 

De Afdeling adviseert artikel III nader te bezien. 

10.	Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij
het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no.W03.11.0028/II met redactionele kanttekeningen die de
Afdeling in overweging geeft.

In artikel 547, tweede lid, Rv "bedoelde aanplakking en" laten
vervallen.

Het voorgestelde artikel 519a, tweede lid, Rv als volgt formuleren: De
notaris bepaalt, in plaats van de dag, het uur en de plaats van de
verkoop, bedoeld in artikel 515, via welke website en gedurende welke
periode er kan worden geboden. 

In artikel 517 en 518 Rv "veilconditiën" vervangen door:
veilingvoorwaarden. 

In artikel 518 Rv een verwijzing opnemen naar artikel 519a.

In artikel 524a, eerste lid, en derde lid, Rv na "kosten" toevoegen: of
heffingen.

In artikel 524b, tweede lid, "mag" vervangen door: kan.

De voorgestelde laatste zin van artikel 273, tweede lid, BW als volgt
formuleren: De verklaring kan ook namens de koper door een notaris
worden gevraagd. 

 Dezelfde term komt ook voor in de voorgestelde toevoegingen van art.
3:264 lid 1 en 3:267 BW. Ook daar is niet duidelijk wie "huisgenoot" is.

 Kamerstukken II 2008/09, 27859, nr. 24, blz. 6.

 PAGE    

  PAGE  6 

 PAGE   I 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........