Preview document (🔗 origineel)

---

No.W03.12.0364/II	's-Gravenhage, 8 oktober 2012

Bij Kabinetsmissive van 14 september 2012, no.12.002119, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede
namens de Minster van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet tot goedkeuring van de op 19 november 2010 te 's-Gravenhage tot
stand gekomen Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der
Nederlanden en de Regering van de Verenigde Staten van Amerika inzake
verbetering van de samenwerking bij het voorkomen en bestrijden van
ernstige criminaliteit (Trb. 2010, 321), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot goedkeuring van de op 19 november 2010 

te ’s-Gravenhage tot stand gekomen overeenkomst tussen het Koninkrijk
der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (VS) inzake
verbetering van de samenwerking bij de voorkoming en bestrijding van
ernstige criminaliteit en terroristische strafbare feiten (hierna:
verdrag). 

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking
tot de verstrekking van nadere persoonsgegevens en andere gegevens, de
bescherming van persoonsgegevens en de werkingssfeer van het verdrag.
Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanvulling van de toelichting
op het voorstel wenselijk is.

1.	De voorgestelde maatregel

Het verdrag heeft de volgende achtergrond. De regering van de VS heeft
aangegeven na de aanscherping van de voorwaarden voor de deelneming van
andere landen aan het Visa Waiver Program, nadere afspraken met
lidstaten van de Europese Unie (EU) nodig te achten over instrumenten
ter uitwisseling van gegevens met betrekking tot de veiligheid en de
rechtshandhaving. De onderhandelingen tussen de VS en Nederland hebben
geleid tot onderhavig verdrag. Het verdrag vertoont aanknopingspunten
met Besluit 2008/615/JBZ van de Raad van de Europese Unie (EU) van 13
juni 2008 (Raadsbesluit Prüm) inzake de intensivering van de
grensoverschrijdende samenwerking tussen de lidstaten van de EU, in het
bijzonder ter bestrijding van terrorisme en grensoverschrijdende
criminaliteit. Raadsbesluit Prüm is vrijwel gelijkluidend aan en vormt
een omzetting van het Verdrag van Prüm van 2005 tussen een aantal
EU-lidstaten in het recht van de EU, waardoor de inhoud van het Verdrag
van Prüm onderdeel is geworden van het EU-acquis.

Het verdrag bevat regels voor de wederzijdse uitwisseling in individuele
gevallen van DNA-linkgegevens en dactyloscopische linkgegevens ter
voorkoming van en onderzoek naar ernstige strafbare feiten (artikelen 5
tot en met 10 van het verdrag). Indien de op geautomatiseerde wijze
vergeleken DNA-linkgegevens dan wel dactyloscopische linkgegevens in de
databank van de bevragende Partij overeenkomen met DNA-linkgegevens dan
wel dactyloscopische linkgegevens in de databank van de aangezochte
Partij, kunnen de bij die linkgegevens behorende nadere persoonsgegevens
en andere gegevens worden verstrekt met toepassing van het recht van de
aangezochte staat, inclusief de rechtshulpvoorschriften (artikelen 5 en
8 respectievelijk 6 en 9 van het verdrag). Het nationale recht van de
verdragspartijen bepaalt welke gegevens in de databanken worden
opgenomen. In Nederland betreft het in beginsel gegevens inzake
strafbare feiten waarvoor een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden
gegeven. 

Voorts voorziet het verdrag in de mogelijkheid dat verdragspartijen
elkaar spontaan, zonder een voorafgaand rechtshulpverzoek,
persoonsgegevens verstrekken ter voorkoming van ernstige en
terroristische strafbare feiten (artikel 11 van het verdrag). De
voorwaarde is dat de gegevensverstrekking noodzakelijk is indien
specifieke omstandigheden reden geven tot het vermoeden dat de
betrokkene(n) terroristische of met terrorisme samenhangende strafbare
feiten (waaronder training gericht op het plegen van laatstgenoemde
feiten) zal/zullen plegen of heeft/hebben gepleegd, een ernstig
strafbaar feit zal/zullen plegen of heeft/hebben gepleegd of
deelneemt/deelnemen aan een criminele organisatie. 

Ter uitvoering van het verdrag zal een aanpassing van het Besluit
politiegegevens en het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken worden
opgesteld, aldus de toelichting.

2. 	Verstrekking van nadere persoonsgegevens en andere gegevens

Artikel 9 van het verdrag bepaalt dat na de vaststelling van een
overeenkomst tussen de DNA-linkgegevens in de databank van de bevragende
Partij met de DNA-linkgegevens in de databank van de aangezochte Partij,
het nationale recht van de aangezochte Partij van toepassing is op de
verstrekking van nadere persoonsgegevens en andere gegevens met
betrekking tot de linkgegevens. Anders dan in artikel 6 van het verdrag,
dat ziet op de verstrekking van gegevens met betrekking tot
dactyloscopische linkgegevens, bepaalt artikel 9 van het verdrag niet
dat Partijen in specifieke gevallen kunnen besluiten van de verstrekking
van gegevens af te zien indien verstrekking onverenigbaar zou zijn met
het nationale recht. Daarmee is niet duidelijk of de enkele van
toepassing verklaring van het nationale recht van de aangezochte Partij
reeds die mogelijkheid om van verstrekking af te zien biedt. In de
toelichting wordt op dit verschil tussen de tekst van beide bepalingen
niet ingegaan.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

3.	Verstrekking van nadere persoonsgegevens en andere gegevens ter
voorkoming van ernstige en terroristische strafbare feiten 

Artikel 11 van het verdrag regelt de verstrekking van persoonsgegevens
ter voorkoming van ernstige en terroristische strafbare feiten. In
individuele gevallen kunnen verdragspartijen zonder voorafgaand
rechtshulpverzoek persoonsgegevens verstrekken aan de andere
verdragspartij, voor zover dit noodzakelijk is omdat specifieke
omstandigheden reden geven tot het vermoeden dat betrokkene (onder meer)
een ernstig strafbaar feit zal plegen of heeft gepleegd. 

De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a.	Onder ernstige strafbare feiten worden ingevolge artikel 1 van het
verdrag verstaan feiten die naar het nationale recht van de
verdragspartijen strafbaar zijn gesteld met een gevangenisstraf van
één jaar of meer (artikel 1, vijfde lid, van het verdrag). De
toelichting erkent dat vanwege de strafbedreiging van tenminste een jaar
de reikwijdte van dit begrip aanzienlijk ruimer is dan de drempel voor
ernstige strafbare feiten die in het Wetboek van Strafvordering wordt
gehanteerd, waar wordt uitgegaan van feiten waarvoor voorlopige
hechtenis is toegelaten. In het algemeen deel van de toelichting wordt
deze drempel aanvaardbaar geacht, omdat voor de geautomatiseerde
bevraging van dactyloscopische gegevens en DNA-profielen aanvullend
geldt dat de linkgegevens in overeenstemming met het nationale recht van
de verdragspartijen beschikbaar worden gesteld, zodat in feite een
ondergrens van vier jaar van toepassing is. In deze redenering wordt
niet de in artikel 11 opgenomen drempel betrokken, noch in deze algemene
toelichting noch in de toelichting bij artikel 11, hoewel ook daarin de
woorden "met inachtneming van hun eigen nationale recht" voorkomen. Ook
de verwijzing in de toelichting bij artikel 11 naar de toelichting bij
artikel 1 is niet geheel sluitend, omdat laatstgenoemde toelichting in
het verband met de drempel van een jaar uitsluitend verwijst naar de
geautomatiseerde bevraging van dactyloscopische gegevens en
DNA-profielen. Hiermee verschaft de toelichting met betrekking tot
artikel 11 onvoldoende duidelijkheid over de vraag of ook bij de
toepassing van die bepaling Nederland, in verband met de clausule "met
inachtneming van hun eigen nationale recht", de vrijheid behoudt een
hogere drempel te hanteren.  

b.	De te verstrekken persoonsgegevens omvatten, voor zover beschikbaar,
de achternaam, voornamen, eerdere namen, overige namen, aliassen, andere
spellingswijzen van namen, geslacht, geboortedatum en -plaats, huidige
nationaliteit en eerdere nationaliteiten, paspoortnummer, nummers van
andere identiteitsbewijzen en dactyloscopische gegevens, alsook een
beschrijving van eventuele veroordelingen of van de omstandigheden die
het hiervoor genoemde vermoeden rechtvaardigen (artikel 11, tweede lid,
van het verdrag). Artikel 16, tweede lid, van het Raadsbesluit Prüm
beperkt de te verstrekken gegevens tot de namen, voornamen,
geboortedatum en geboorteplaats van betrokkene alsmede de beschrijving
van de omstandigheden die aanleiding geven tot het vermoeden, bedoeld in
artikel 16, eerste lid van het Raadsbesluit Prüm.

De memorie van toelichting gaat niet in op de reden en noodzaak van dit
verschil.

c.	In de toelichting wordt vermeld dat de regeling nauw aansluit bij
artikel 16 van het Raadsbesluit Prüm, dat ziet op verstrekking van
informatie ter voorkoming van terroristische misdrijven tussen
EU-lidstaten. De Afdeling constateert evenwel dat artikel 11 van het
verdrag een ruimer toepassingsbereik heeft dan artikel 16 van het
Raadsbesluit Prüm. Onder a is ingegaan op de reikwijdte van
eerstgenoemd artikel. Laatstgenoemd artikel beperkt zich tot
verstrekking van persoonsgegevens ter voorkoming van terroristische
misdrijven, voor zover zulks noodzakelijk is omdat bepaalde feiten het
vermoeden rechtvaardigen dat betrokkene strafbare feiten zal plegen als
bedoeld in het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 13 juni
2002 inzake terrorismebestrijding. Weliswaar is, zoals de toelichting
vermeldt, in artikel 16 van Raadsbesluit Prüm geen drempel opgenomen
inzake de strafbedreiging van de strafbare feiten. Uit het Kaderbesluit
inzake terrorismebestrijding, waar artikel 16 van het Raadsbesluit Prüm
naar verwijst, volgt echter dat het Kaderbesluit ziet op zeer ernstige
gedragingen als (onder meer) een bevolking vrees aanjagen, aanslagen op
het leven of de lichamelijke integriteit van een persoon, ontvoering of
gijzeling, grootschalige vernieling van infrastructurele voorzieningen,
kaping, vervaardiging of bezit van diverse wapens of explosieven, welke
gedragingen worden gepleegd met een terroristisch oogmerk en die door
hun aard of context een land of een internationale organisatie ernstig
kunnen schaden. 

De Afdeling adviseert in de toelichting op de bovenstaande punten in te
gaan. 

4.	Bescherming van persoonsgegevens 

a.	Doel van de gegevensverwerking 

Artikel 13, derde lid, van het verdrag bevat een nadere uitwerking van
de doelen van de geautomatiseerde bevraging en verwerking van de DNA- of
dactyloscopische linkgegevens. De bevraging en bewerking zijn
uitsluitend toegestaan met het doel om vast te stellen of de vergeleken
DNA-profielen of dactyloscopische gegevens overeenstemmen, een opvolgend
rechtshulpverzoek voor te bereiden en in te dienen ingeval deze gegevens
overeenstemmen, en de protocollering te verrichten, bedoeld in artikel
15.

In artikel 11 van het verdrag daarentegen is het doel van de
verstrekking van persoonsgegevens, ook zonder verzoek daartoe, zeer ruim
omschreven, te weten het voorkomen van ernstige en terroristische
misdrijven. Artikel 11 somt voor de bepaling van de noodzaak daartoe wel
specifieke omstandigheden op, maar ook deze leiden niet tot een scherpe
afbakening, in het bijzonder niet ten aanzien van de in artikel 11,
eerste lid, onderdeel c, van het verdrag vermelde vermoedens. Anderzijds
geldt dat tot verstrekking van de persoonsgegevens alleen met
inachtneming van het nationale recht wordt overgegaan. In dat verband is
van belang dat ingevolge artikel 7 van de Wet bescherming
persoonsgegevens (Wbp) en artikel 3 van de Wet politiegegevens (Wpg)
persoonsgegevens slechts mogen worden verzameld voor welbepaalde,
uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden.  

De Afdeling adviseert in de toelichting nader aan te geven op welke
wijze aan het in artikel 11 genoemde doel in het licht van het geldende
Nederlandse recht invulling zal worden gegeven. 

b.	Noodzaak en proportionaliteit van de verstrekking van
persoonsgegevens

Artikel 12, tweede lid, van het verdrag bepaalt dat partijen zich
verplichten persoonsgegevens op billijke wijze en in overeenstemming met
het eigen recht te verwerken en somt een drietal waarborgen op die
daarbij geboden moeten worden. De toelichting stelt in reactie op
kritische kanttekeningen van de zijde van het Cbp dat de
noodzakelijkheids- en proportionaliteitseis die voor de verstrekking van
gegevens in acht moeten worden genomen, nauw verbonden zijn, of zelfs
voortvloeien uit de vereisten dat de verstrekte persoonsgegevens
adequaat en ter zake dienend zijn voor het specifieke doel van de
overdracht en slechts zo lang worden verwerkt als nodig is voor dat
specifieke doel.  

De Afdeling wijst er evenwel op dat artikel 12, tweede lid, van het
verdrag enkel de waarborgen behelst waarin ook de artikelen 10, eerste
lid, en 11 Wbp voorzien, maar niet tevens de noodzakelijkheids- en
proportionaliteitseis stelt voor de verstrekking, die in de artikelen 8
en 9 Wbp (en de artikelen 3 en 17 Wpg) afzonderlijk worden genoemd.

De Afdeling acht het daarom gewenst dat in de toelichting niet wordt
volstaan met de enkele verwijzing naar de tekst van artikel 12, maar
afzonderlijk aan de eisen van noodzaak en proportionaliteit aandacht
wordt besteed.

c.	Rechten van betrokkene

Artikel 12, derde lid, van het verdrag bepaalt enerzijds dat uit het
verdrag geen rechten voor individuele personen voortvloeien, maar
anderzijds dat bestaande rechten onverlet blijven. De toelichting
vermeldt dat Nederlanders op twee manieren toegang kunnen krijgen tot de
aangaande hen verwerkte persoonsgegevens, die op grond van het verdrag
aan de Verenigde Staten zijn verstrekt. In de eerste plaats kan een
verzoek tot kennisneming, op grond van de Wet politiegegevens of de Wet
bescherming persoonsgegevens (Wbp), worden gericht aan de
verantwoordelijke voor de gegevensverstrekking in Nederland. In de
tweede plaats kan een verzoek tot beschikbaarstelling van gegevens op
grond van de Freedom of Information Act (FOIA) worden gericht aan het
Amerikaanse Ministerie van Justitie (FBI) en het Amerikaanse Ministerie
van Binnenlandse Veiligheid (DHS). De toelichting vermeldt voorts dat
betrokkene ook een beroep kan doen op de "Privacy Act", die weliswaar
uitsluitend rechten toekent aan Amerikaanse staatsburgers, maar ten
aanzien waarvan de FBI en DHS de beleidslijn hanteren dat deze wet ook
op niet-ingezetenen wordt toegepast. Activiteiten met betrekking tot de
rechtshandhaving zijn echter uitgesloten van de toepassing van de
Privacy Act. 

In beide gevallen zijn echter weigeringsgronden van toepassing. In de VS
kan de betrokkene tegen een beslissing tot weigering van de
beschikbaarstelling van de registraties op grond van de FOIA beroep
instellen bij de rechtbank van de staat waar de klager woont of waar de
registratie wordt gehouden. Een Nederlands rechtssubject dat niet in de
VS woont, kan ook terecht bij de rechtbank in het district Columbia.

De Afdeling wijst erop dat artikel 76 Wbp en artikel 17 Wbp, welke
bepalingen mede ter implementatie dienen van artikel 25 van de
Privacyrichtlijn van de Europese Unie, bepalen dat persoonsgegevens
slechts naar een land buiten de Europese Unie kunnen worden doorgegeven,
indien dat land een passend beschermingsniveau waarborgt. Artikel 77 Wbp
staat doorgifte ook zonder die waarborg toe, doch slechts indien deze
noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang. Het College
Bescherming Persoonsgegevens, dat als toezichthouder zal fungeren op de
verwerking van persoonsgegevens door verdragspartijen uit hoofde van het
verdrag, merkt in zijn advies op dat het verdrag niet of in onvoldoende
mate voorziet in essentiële waarborgen voor de uitoefening van de
rechten van de betrokkene en de rechtsbescherming. Het verwijst daarbij
naast artikel 76 Wbp ook op een aantal internationale en EU-regelingen. 

Hoewel de toelichting uitvoering ingaat op de waarborgen op het gebied
van bescherming van de persoonsgegevens in de VS, en daarbij tot de
conclusie komt dat sprake is van een passend beschermingsniveau ten
aanzien van de persoonsgegevens, acht de Afdeling die conclusie,
afgemeten aan de criteria genoemd in het derde lid van artikel 76 Wbp,
niet in alle opzichten overtuigend. Zij wijst daarbij met name op het
feit dat betrokkene geen eigen recht heeft op correctie van gegevens in
de Verenigde Staten doch daarvoor een verzoek van de bevoegde
autoriteiten vereist is en op het feit dat het Amerikaanse recht niet
voorziet in een stelsel van effectieve toegang tot onafhankelijk
toezicht dat sluitend is. In dat verband wijst de Afdeling er op dat het
kennelijk nodig werd geacht in de toelichting melding te maken van
onderhandelingen tussen de EU en de VS met als doel tot een overeenkomst
te komen inzake de bescherming van persoonsgegevens die worden
overgedragen en verwerkt ten behoeve van de voorkoming, het onderzoek,
de ontdekking of de vervolging van strafbare feiten, inclusief
terrorisme, in het kader van de politiële en justitiële samenwerking
in strafzaken. Een dergelijke overeenkomst is evenwel nog niet tot stand
gekomen.

De Afdeling acht essentieel dat reeds bij de inwerkingtreding van het
verdrag de rechten van de Nederlandse rechtssubjecten in de VS in
voldoende mate zijn gewaarborgd in de zin van artikel 76 Wbp en artikel
17 Wpg, en de toepasselijke internationale en EU-normen terzake. Zij
adviseert in de toelichting hierop nader in te gaan. Zo nodig kan
daarbij ook aandacht worden besteed aan de eventuele toepasselijkheid
van artikel 77 Wbp.

5.	Werkingssfeer verdrag

Artikel 25, derde lid, van het verdrag bepaalt dat het verdrag alleen
van toepassing is op het deel van het Koninkrijk dat in Europa is
gelegen. De toelichting gaat niet in op de redenen waarom de
werkingssfeer van het verdrag tot het Europese deel van het Koninkrijk
is beperkt en op de vraag of wordt overwogen genoemde verdragsbepaling
in de toekomst te verruimen, zodat de werkingsfeer van het verdrag kan
worden uitgebreid naar de overzeese gebieden van het Koninkrijk. 

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en daarbij
tevens aan te geven of, en zo ja in hoeverre, de voorziene werkingssfeer
van het verdrag consequenties heeft voor de reikwijdte van de
visumvrijstelling.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

	Het verdrag wordt ook aangeduid als het Prevention and Combating of
Serious Crime Agreement (PCSC-verdrag).

	Het programma van de Amerikaanse regering op grond waarvan ingezetenen
van andere landen worden vrijgesteld van een visumplicht voor de
Verenigde Staten. Nederland doet sinds 1986 mee aan dit programma, dat
in 2007 werd aangescherpt.

	Pb EU 2008, L 210/1.

	Verdrag tussen het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland, het
Koninkrijk Spanje, de Republiek Frankrijk, het Groothertogdom Luxemburg,
het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Oostenrijk inzake de
intensivering van de grensoverschrijdende samenwerking, in het bijzonder
ter bestrijding van het terrorisme, de grensoverschrijdende
criminaliteit en de illegale immigratie; Prüm, 27 mei 2005 (Trb. 2005,
197). 

	Linkgegevens bestaan uit een DNA-profiel respectievelijk
dactyloscopische gegevens en het bijbehorende kenmerk (nummer) en mogen
geen gegevens bevatten op basis waarvan de betrokkene rechtstreeks kan
worden geïdentificeerd.

	Het gaat om strafbare feiten met een strafbedreiging van ten minste
vier jaar gevangenisstraf en andere feiten opgenomen in artikel 67,
eerste lid, Wetboek van Strafvordering.

	Memorie van toelichting, paragraaf 1.2 Achtergrond.

	Memorie van toelichting, paragraaf 6, artikelsgewijze toelichting op
artikel 1. Opmerkelijk is dat de memorie van toelichting hier verwijst
naar de doodstraf.

	Memorie van toelichting, paragraaf 4. De uitgebrachte adviezen.

	PbEG 2002, L 164/3.

	Memorie van toelichting, paragraaf 2.2.

	Dat de betrokkene(n) terroristische of met terrorisme samenhangende
strafbare feiten (waaronder training gericht op het plegen van
laatstgenoemde feiten) zal/zullen plegen of heeft/hebben gepleegd, een
ernstig strafbaar feit zal/zullen plegen of heeft/hebben gepleegd of
deelneemt/deelnemen aan een criminele organisatie. 

 	Advies van het Cbp, blz. 7 en 15.

 	Memorie van toelichting, paragraaf 4, uitgebrachte adviezen en
artikelsgewijze toelichting op artikel 12.

	Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting op artikel 17.

	Idem.

	Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober
1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met
de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van
die gegevens (PbEG 1995, L 281). Over artikel 25 van de Richtlijn zie
HvJ EG 30 mei 2006, nr. C-317/04, nr. C-318/04, NJ 2006, 309.

	Daarnaast bepaalt artikel 17, vijfde lid, Wpg dat politiegegevens
ingevolge het tweede of derde lid van dat artikel alleen worden
verstrekt of doorgegeven indien het ontvangende land of internationaal
orgaan een toereikend beschermingsniveau voor de voorgenomen
gegevensverwerking garandeert. 

	Advies College Bescherming Persoonsgegevens d.d. 23 maart 2012, blz. 6
en 11.

	Memorie van toelichting, paragraaf 3. De onderhandelingen over een
verdrag tussen de Europese Unie en de VS over privacy en
gegevensbescherming.

  PAGE  2 

AAN DE KONINGIN

........................................................................
...........